Sentencia Civil Nº 7/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 711/2005 de 18 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00007/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000711 /2005

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Dª LEONOR CASTRO CALVO -PRESIDENTE-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NUM. 7/07

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a dieciocho de Enero de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000278/2004, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 0000711/2005, en los que aparece como parte apelante D. Jose Pedro y Dª Lourdes , representados por la procuradora Dª Mª RITA GOIMIL MARTÍNEZ, y D. Emilio , Dª Eva y D. Jose Francisco ; y como apelados Dª Carmela y Dª María del Pilar representadas por el procurador D. MANUEL MERELLES PÉREZ, y D. Eusebio representado por la procuradora Dª MARÍA JESÚS OTERO ALVAREZ; y como demandados rebeldes D. Jose Ignacio y D. Blas ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 6/6/05 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda promovida por la representación de Eva y Emilio contra Jose Pedro y Jose Francisco , y desestimando la promovida contra María del Pilar , Carmela , Blas , Jose Ignacio , Lourdes y Eusebio , ACUERDO:

1º/Declarar que la finca de la actora "Fonte de Arriba" descrita en el hecho 1º de la demanda está enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público.

2º/Constituir servidumbre de paso con carácter permanente y anchura de 1,20 metros para acceder a dicha finca a través del linde Sur de las fincas catastradas con el nº 146 y 144, propiedad de Jose Pedro , y 143 y 139, propiedad de Jose Francisco , en la forma descrita en la opción B del informe del perito Sr. Germán incorporado a los autos; previa indemnización a ambos propietarios de un total de 1684 euros, distribuyéndose dicha cantidad en 100 euros en favor de Jose Francisco y el resto entre ambos en proporción a la superficie del terreno ocupado a cada propietario según medición practicada por Don. Germán . Según se determine en ejecución de sentencia.

3º/Condenar a los demandados Jose Pedro y Jose Francisco a estar y pasar por esta declaración, y a que permitan el paso por las fincas descritas de su propiedad hacia la finca de la actora.

4º/Absolver a los demandados María del Pilar , Carmela , Blas , Jose Ignacio , Lourdes y Eusebio de las pretensiones contra ellos deducidas.

5º/Condenar a la actora al pago de las costas ocasionadas a los demandados María del Pilar , Carmela , Blas , Jose Ignacio , Lourdes y Eusebio de las pretensiones contra ellos deducidas.

5º/Condenar a la actora al pago de las costas ocasionadas a los demandados María del Pilar , Carmela , Blas , Jose Ignacio , Lourdes y Eusebio ; y en cuanto a la acción dirigida contra Jose Pedro y Jose Francisco , cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jose Pedro , Emilio , Eva , Jose Francisco y Lourdes se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día once de enero de dos mil siete, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- Recurso del Sr. Jose Francisco . Ha opuesto la falta de legitimación activa del actor Sr. Lourdes , pues existen dos fincas jurídicamente independientes ("Fonte", adquirida por los actores en escritura de abril de 1976 y "Fonte de Arriba", que heredó la actora Dª Eva ), mientras que sólo se constituye la servidumbre para la finca privativa. De la descripción de ambas fincas que se contiene en los títulos de adquisición aportados con la demanda, así como de la descripción que se hace en el Hecho 1º de la misma -y por referencia a ésta, en el Suplico y en el Fallo de la sentencia-, resulta que sólo se ha solicitado -y concedido- la constitución de la servidumbre forzosa de paso en relación a la segunda de las fincas, la denominada "Fonte de arriba", que era propiedad privativa de la Sra. Eva . Cabría pensarse que al haberse atribuido ambos esposos la propiedad de las esta segunda finca en el citado Hecho 1º de la demanda, se le estaba atribuyendo de algún modo su carácter ganancial, pero el art. 1355 Cc . sólo se refiere a los bienes adquiridos a título oneroso, y la Sra. Eva , en el interrogatorio a que fue sometida, diferenció ambas fincas y su origen distinto. En conclusión, dado que no se pide nada respecto de la finca "Fonte", y sí sólo de la finca "Fonte de arriba", aunque ambas puedan aparecer unidas en la realidad y con el mismo cultivo, hay que estimar la excepción de falta de legitimación activa opuesta por este demandado, en relación al Sr. Emilio .

Sin embargo, ello no nos puede llevar a modificar el planteamiento de la demanda, en el sentido de que ahora sólo una de las fincas sería colindante con algunos de los demandados, ya que el hecho de que la petición haya sido conjunta, significa un acuerdo entre ambos esposos para permitir el paso de una finca -ganancial- sobre la otra -privativa-, y viceversa, de forma que ambas tengan el mismo acceso. Por esta misma razón, no hacemos pronunciamiento sobre las costas que pudieran derivarse de su presencia en juicio, que por lo demás era obligada.

Sostiene también este recurrente que en la demanda nada se pide contra él, y que la sentencia se ha basado en el informe Don. Germán , del que no se le había dado traslado. Efectivamente la demanda dista de ser un dechado de precisión, pues se ha centrado sobre todo en la constitución de la servidumbre sobre las fincas de las Sras. Carmela María del Pilar , pero hay que tener en cuenta que tras las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario que se habían opuesto frente a la demanda inicial, los actores ampliaron ésta, incorporando al proceso al presente recurrente (folio 122 y ss.), que consta mencionado tanto en los antecedentes fácticos como en el Suplico de dicho escrito rector, su finca aparece en el informe pericial en el que se basó la demanda como itinerario alternativo, y se citó en la fundamentación jurídica la doctrina que establece la legitimación pasiva de todos los propietarios de los predios colindantes. Del mismo modo hay que señalar que estuvo presente esta parte en el interrogatorio del perito Don. Germán , en cuyo momento pudo efectuar las aclaraciones que estimó oportunas. Se rechaza en consecuencia el motivo de impugnación.

SEGUNDO.- Recurso de Lourdes . En la contestación a la demanda opuso que no era propietaria de la finca sobre la cual podría haberse constituido la servidumbre. En la sentencia se rechazó este argumento, señalando que la finca aparece catastrada a nombre de la recurrente, y que ésta no ha acreditado de forma suficiente que no sea propietaria de la finca. Al impugnar esta resolución se insiste en que se han alterado indebidamente las reglas sobre carga de la prueba, ya que deben ser los actores quienes acrediten que es propietaria, y no al revés.

Dado que ella sostiene que no es propietaria, que por ello fue demandado Jose Pedro al ampliarse la demanda, que el citado Amador reconoció tanto en su contestación como en el plenario que es propietario de la finca, hay que concluir que no se ha acreditado en la debida forma la legitimación pasiva de esta demandada, no siendo suficiente el dato catastral para atribuirle una propiedad que ella niega. Se estima en este punto el recurso, si bien no se hace condena en costas, ya que los actores interpusieron la demanda amparados en ese dato del catastro.

TERCERO.- Recurso de Jose Pedro . Admite que la finca descrita en la demanda se halla enclavada, pero considera que la alternativa elegida en la sentencia no es la adecuada, pues es más perjudicial que el paso que se venía haciendo sobre la finca de las Sras. Carmela . La regla del art. 565 Cc . (hay que atender, para aplicar la legislación vigente, al Código Civil y no a la nueva regulación de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006 ) es clara: se atiende primordialmente al lugar por donde se cause menor daño al predio o predios sirvientes, y sólo en cuanto sea compatible, por donde sea menor la distancia al camino público. Es lógico, no obstante, tener en cuenta también las necesidades del predio dominante, pues según ellas podrá responderse adecuadamente a la primera cuestión. En este caso se ha señalado que es innecesario el paso con vehículos, siendo suficiente una anchura de 1,20 metros que permita un paso a carretilla, y los actores se han conformado con esta decisión judicial

Dice el recurrente que es importante tener en cuenta que hasta ahora el paso se ha venido haciendo normalmente sobre la finca de las Sras. Carmela María del Pilar , tal como resulta del procedimiento que antes hubo entre las partes en relación a la servidumbre de paso que los actores mantenían poseer sobre la finca de éstas, y que haber acondicionado el acceso, que se encuentra encementado en la actualidad, el perjuicio que se les va a ocasionar por el paso que se concede, siempre va a ser menor que el que se cause a su finca.

De las dos posturas posibles, mostramos nuestra conformidad con la solución a que llegó la juzgadora de instancia, que ponderó de forma suficiente y adecuada la prueba practicada, pues es fundamental, para decidir el grado de perjuicio que se causa al predio sirviente, diferenciar el destino y la naturaleza de los predios. Así, el camino que iría por la finca de las Sras. Lustres, atravesaría por delante de sus viviendas, ya que las puertas dan hacia el mismo, mientras que el camino elegido pasa por las testeras de dos fincas rústicas, en una anchura como la que se ha establecido. Si además este camino es más corto hasta el camino, es un apoyo que, aunque secundario, tampoco es desdeñable. Hay que tener en cuenta, en la solución planteada, que el perjuicio que se causa no es sólo económico, sino que también resulta afectada la intimidad de quienes moran en tales viviendas, y es igualmente atendible.

Que el Sr. Lourdes , al cerrar su finca, hubiera dejado un trozo hacia fuera, aunque pudiera entenderse acreditado con sus manifestaciones y las de la actora -no puede hacerse tal pronunciamiento, pues no es exactamente materia de este pleito-, no es argumento suficiente para dejar de lado la solución adoptada, pues en otro procedimiento anterior se rechazó la tesis de la serventía, y lo que cabrá a este demandado en su caso será accionar contra quien se ha apropiado de dicha franja de terreno para su finca.

CUARTO.- Recurso de Dª Eva -dado que el Sr. Emilio carece de legitimación activa-. Se ha opuesto a la imposición de costas efectuada, en relación a las peticiones efectuadas contra las Sras. María del Pilar Carmela . Hemos de atender a esta pretensión, ya que al hallarse su finca enclavada, y venir pasando normalmente por sobre la finca de éstas, era obligado su llamamiento si no se quería dar lugar a una situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Aunque en ocasiones se ha dicho que no es preciso demandar a todos los colindantes, ello sucede cuando es patente que no van a resultar afectados por la resolución que se dicte, bien por lo inadecuado del paso que podría hacerse sobre sus fincas, bien por el perjuicio o la distancia al camino público. Pero ello no concurre en este caso, en que las razones de haberlas traído a pleito son de la enjundia expuesta.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, ni aún en relación a los recursos que se desestiman totalmente, pues por las razones expuestas, el paso que se ha decidido presupone dudas fácticas suficientes.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Francisco contra la sentencia de 6/6/2005 dictada en los autos de juicio Ordinario nº 278/2004 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Ribeira, la revocamos parcialmente, acogiendo la excepción de falta de legitimación activa del demandante D. Emilio , y lo rechazamos en el resto de motivos de impugnación.

2.- Estimamos el recurso formulado por Dª Lourdes contra dicha resolución, y absolvemos a dicha demandada de las pretensiones formuladas en su contra por Dª Eva .

3.- Desestimamos íntegramente el recurso formulado por D. Jose Pedro contra la mencionada resolución.

4.- Estimamos el recurso formulado por Dª Eva contra la citada sentencia, dejando sin efecto la condena en costas de la instancia.

5.- Y todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.