Sentencia Civil Nº 7/2007, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 5, Rec 39/2005 de 18 de Enero de 2007

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL Nº 5

MADRID

GRAN VIA, nº 52

SECCIÓN 6ª del CONCURSO VOLUNTARIO Nº 39/05

De: ELLERT RETAIL MANAGEMENT SYSTEMS, S.L.

Procurador: Dª. Paloma Alonso Muñoz

Letrado: D. Jesús Maldonado Ramos

SENTENCIA Nº 7

En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil siete.

Vista por don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, la presente sección de calificación dimanante del procedimiento concursal nº 39/05, de la entidad "ELLERT RETAIL MANAGEMENT SYSTEMS, S.L.", seguida en este Juzgado a instancias de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, defendida por el letrado don José María Garrido de la Parra y del MINISTERIO FISCAL, contra DON Juan Francisco , representado por la Procuradora doña Paloma Alonso Muñoz y defendido por el letrado don Jesús Maldonado Ramos, como persona afectada por la calificación; oponiéndose la concursada bajo la misma defensa y representación; habiéndose personado en la sección como interesados los acreedores DOÑA Inmaculada , DOÑA Emilia , DOÑA Carina , DOÑA Alicia , DOÑA Marí Luz , DOÑA Sara , DOÑA Nuria , DON Rosendo , DON Augusto , DON Rafael , DON Antonio , DOÑA Penélope , DOÑA Milagros , DOÑA Maite , DOÑA Lourdes , DON Jose Carlos , DOÑA Leticia , DOÑA Julia , DON Eduardo , DOÑA Irene Y DOÑA Julieta , representados y defendidos por el letrado don José Antonio Molina Gómez de Segura;

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de fecha 31 de enero de 2006 se ordenó formar la sección sexta para la calificación del concurso como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, concediendo el plazo de 10 días, a computar desde la última de las publicaciones ordenadas para la publicidad de dicha resolución, para que cualquier acreedor o persona que acreditase tener interés legítimo, pudiera personarse en la sección alegando por escrito cuanto considerase relevante para la calificación del concurso como culpable.

SEGUNDO.- Mediante escrito presentado oportunamente, se personaron en la sección los acreedores que constan en el encabezamiento de esta resolución, alegando lo que estimaron oportuno para la calificación del concurso como culpable.

TERCERO.- Transcurrido el plazo de personación de interesados se dio traslado a la administración concursal para que en el plazo de 15 días emitiese informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, informe que fue presentado en plazo legal, interesando la calificación del concurso como culpable, señalando como persona afectada por la calificación a don Juan Francisco .

CUARTO.- Dado traslado del contenido de la sección al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen en el plazo de diez días, éste fue emitido oportunamente, interesando la calificación del concurso como culpable, siendo la personas afectada por la calificación don Juan Francisco .

QUINTO.- Deducida pretensión para la declaración de concurso culpable, se dio audiencia al deudor por plazo de diez días y se ordenó emplazar a la persona afectada por al calificación del concurso, a fin de que en el plazo de cinco días pudieran comparecer en la sección, si no lo hubieran hecho con anterioridad.

SEXTO.- Opuesta la concursada y personado en plazo la persona afectada por la calificación, mediante providencia, se le concedió el plazo de diez días a fin de que, en su caso, formulase oposición a la calificación del concurso pretendida por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, lo que fue verificado por la persona afectada por la calificación oponiéndose a la calificación.

SÉPTIMO.- Opuesta la deudora y la persona afectada por la calificación se acordó continuar la tramitación de la sección por los trámites del incidente concursal, señalando la celebración de la oportuna vista para el día 15 de enero de 2007.

OCTAVO.- La vista se celebró el día señalado, compareciendo todas las partes personadas, ratificando aquéllas sus respectivos escritos y proponiendo las pruebas que estimaron oportunas, en los términos que constan en acta y en el correspondiente soporte audiovisual, y tras practicar las que se declararon pertinentes y evacuar las partes el trámite de conclusiones, quedó el incidente concluso para sentencia.

NOVENO.- En la sustanciación de esta sección se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La administración concursal y el Ministerio Fiscal interesan que se califique como culpable el concurso de la entidad "ELLERT RETAIL MANAGEMENT SYSTEMS, S.L.", designando como persona afectada por la calificación al administrador único de la entidad don Juan Francisco , interesando la administración concursal, además, la inhabilitación del citado administrador por un período de cinco años, condenándole a la devolución de 160.073 euros, indebidamente percibidos y al pago del déficit patrimonial que se eleva a 1.681.868,05 euros, en la medida que no sea percibido por los acreedores con la liquidación de la masa activa.

Por su parte el Ministerio Fiscal interesa la inhabilitación del administrador por un período de cuatro años y que se le condene a pagar a los acreedores concursales la totalidad del importe que de sus créditos no perciban con la liquidación de la masa activa, todo ello con apoyo en los artículos 172.2.2º y 172.3 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- La sección de calificación tiene por objeto, en primer lugar, la declaración del concurso como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse culpable, la sentencia deberá identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 172 de la Ley Concursal , en los términos de las pretensiones deducidas por las partes.

La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se limita a señalar cuándo el concurso es culpable, por lo que en sentido negativo o por exclusión, el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.

El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable "... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.".

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

Generación o agravación del estado de insolvencia.

Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Desde luego, no tienen la misma amplitud las presunciones iuris tantum del artículo 165 , que las presunciones iuris et de iure del artículo 164.2 y no sólo porque aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario, sino porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...".

Por el contrario, a juicio de este órgano judicial, las presunciones del artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados. Así, mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 sólo permite presumir uno de los elementos del concurso culpable cual es la concurrencia del dolo o culpa grave.

Por último, aun cuando no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable o de dolo o culpa grave, como es obvio, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

TERCERO.- Precisado lo anterior, la administración concursal sostiene la calificación de concurso culpable invocando las presunciones iuris et de iure contempladas en los nº 1º, 2º, 4º, 5º y 6º del artículo 164.2 de la Ley Concursal (irregularidad relevante en la contabilidad que afecta a la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad por la inclusión en las cuentas del ejercicio 2003 de una inexistente y, en todo caso, irregular ampliación de capital; inexactitud grave en la memoria acompañada a la solicitud de declaración de concurso por no mencionarse dicha ampliación de capital; alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores debido a la percepción indebida por el administrador de determinadas cantidades; salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor en los dos años anteriores a la declaración del concurso por la misa causa; y realización de actos jurídicos tendentes a simular una situación patrimonial ficticia con fundamento en la citada ampliación de capital), así como las presunciones de dolo o culpa grave de los nº 1º, 2º y 3º del artículo 165 de la Ley Concursal , consistentes en la tardía presentación de la solicitud de concurso, falta de colaboración con la administración concursal y en la falta de formulación de las cuentas anuales de los ejercicios 2004 y 2005.

El ministerio fiscal se limita a invocar, sin concreción fáctica, los supuestos contemplados en el artículo 164.2 en relación con el artículo 165.1 de la Ley Concursal , precisando en trámite de conclusiones que deben entenderse aplicables las presunciones de concurso culpable del artículo 164.2.1º y subsidiariamente la del apartado 6º ; y la del artículo 164.2.4º o, alternativamente, el 5º , así como la presunción de dolo o culpa grave del artículo 165.1 LC , según se deduce de lo manifestado en dicho trámite por el fiscal.

CUARTO.- De los hechos expuestos por la administración concursal en su informe y acreditados en estas actuaciones se llega a la conclusión de que debe calificarse el concurso como culpable sin necesidad siquiera de acudir a las presunciones legales que han sido invocadas.

Como ya se ha señalado el concurso debe calificarse como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del administrador de la persona jurídica deudora.

En el supuesto de autos no es discutido que según las cuentas anuales de la sociedad deudora, ésta presenta fondos propios negativos, al menos, desde el ejercicio 1997, según el siguiente cuadro:

1997

-241.341,74

1998

-397.932,19

1999

-302.664,34

2000

-179.652,84

2001

-143.877,35

2002

-215.300,89

2003

-77.471,10

2004

-1.045.801,67

En todos los ejercicios el capital social era de 3.005,06 euros salvo en el ejercicio 2003 que se eleva a 112.095,96 euros, como consecuencia de una ampliación de capital por importe de 109.090,90 euros, "mediante conversión de préstamos de los socios a la empresa que estaban debidamente contabilizados en cuentas del grupo 5 al cierre del ejercicio 2002, no existiendo varias clases de acciones", tal y como consta en la memoria que forma parte de las cuentas anuales del ejercicio 2003 aportadas por la deudora con su solicitud (folio 109 de esta sección).

De lo expuesto resulta patente que la sociedad, al menos, desde el ejercicio 1997 estaba incursa en causa de disolución, situación que se reitera en todos y cada uno de los sucesivos ejercicios, al sufrir pérdidas que reducen su patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, hasta el punto de que dicho patrimonio es negativo, sin que se adoptaran las oportunas medidas de reestructuración patrimonial, todo ello de conformidad con el artículo 104.1.e) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) ni, como es obvio, se promoviera el oportuno expediente concursal en los términos entonces vigentes.

Estando incursa la sociedad en causa legal de disolución, don Juan Francisco , como administrador solidario hasta el ejercicio 2001 y como administrador único desde marzo de 2001, debió cumplir con el deber legal de convocar en el plazo de dos meses la oportuna junta general para que se adoptara el acuerdo de disolución o el de aumento o reducción de capital en la medida suficiente (artículo 105.1 LSRL ) o, en su caso, promover el oportuno expediente concursal al existir impagos, que revelan la real situación de insolvencia, desde el año 2003.

La falta de disolución, sin adopción de ninguna de las demás medidas previstas legalmente, imputable al administrador de la sociedad, al menos, a título de culpa grave, pues no convocó la oportuna junta teniendo plena constancia de la causa de disolución expresada en las cuentas anuales de cada uno de los ejercicios indicados, ha agravado el estado de insolvencia de la sociedad en tanto que se ha pasado de un déficit patrimonial de 241.341,74 euros al cierre del ejercicio 1997 a 1.681.868,05 euros, déficit que se refleja en los textos definitivos del inventario y lista de acreedores.

Es obvio que no se trata aquí de exigir la responsabilidad por deudas del artículo 105.5 LSRL al administrador de la sociedad, responsabilidad ajena a esta sección y que se configura como una responsabilidad ex lege, sino de determinar que se ha agravado el estado de insolvencia de la sociedad por una conducta activa u omisiva del administrador, imputable a título de dolo o culpa, concurriendo el oportuno nexo causal entre dicha conducta y el resultado, en este caso, la agravación del estado de insolvencia.

En definitiva, la falta de disolución de la sociedad por la conducta omisiva, gravemente negligente imputable al administrador, de no convocar la oportuna junta o, en su caso instar la disolución, ha agravado el estado de insolvencia de la sociedad como se observa de la evolución de los fondos propios de la deudora y debe apreciarse la existencia del nexo causal entre dicha conducta y el agravamiento del estado de insolvencia, pues de haberse disuelto oportunamente la sociedad el déficit hubiera sido de 241.341,74 euros y no de 1.681.868,05 euros, que ahora presenta.

QUINTO.- Sin perjuicio de lo anterior, además, también concurre, al menos, la presunción iuris et de iure de concurso culpable del artículo 164.2.1º de la LC y, concretamente, la inexactitud relevante en la contabilidad para la compresión situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Efectivamente, en las cuentas del ejercicio 2003, se recoge una supuesta ampliación de capital de 109.090,90 euros, "mediante conversión de préstamos de los socios a la empresa que estaban debidamente contabilizados en cuentas del grupo 5 al cierre del ejercicio 2002, no existiendo varias clases de acciones" (folio 109 de esta sección), pasando la cifra de capital social de 3.005,06 euros a 112.095,96 euros.

Sin embargo, no se ha acreditado la existencia de acuerdo alguno de la junta de socios acordando el aumento del capital.

Ni la deudora ni el administrador aportan el correspondiente acta de la junta. El libro de actas no existe y el supuesto acuerdo no figura inscrito en el Registro Mercantil, cuando todos los acuerdos susceptibles de inscripción sí se han inscrito en el Registro, menos éste, según afirmó el letrado de la deudora y del administrador en trámite de conclusiones en el acto de la vista.

Incluso, el propio Sr. Juan Francisco en el interrogatorio de parte afirma que el aumento de capital se decidió en una reunión en Inglaterra entre él mismo y el supuesto acreedor Sr. Rubén , cuando según la propia memoria de la deudora en el año 2003 había tres socios (folio 21 de esta sección), por lo que nunca puede considerarse la reunión de dos como junta universal, al margen de que no se acredita la elaboración del informe exigido por el artículo 74 de la LSRL para adoptar el acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos, lo que abunda en la inexistencia del acuerdo.

Para concluir, la administración concursal afirma que no están documentados los créditos de los socios cuya conversión en capital se refleja en las cuentas anuales de dicho ejercicio, sin que la deudora o su administrador hayan acreditado lo contrario, es más, ni siquiera lo han intentado.

Dada la inexistencia del acuerdo de aumento de capital, la contabilidad al cierre del ejercicio 2003 reflejaba unos fondos propios negativos de 77.471,10 euros, siendo el capital social de 112.095,96 euros, cuando en realidad se elevaban a 208.381,37 con un capital social de 3.005,06 euros, lo que constituye una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

SEXTO.- Calificado el concurso como culpable, lo que excluye ya el examen del resto de las presunciones invocadas, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, sin que se haya efectuado imputación a ninguna persona en calidad de cómplice.

La Ley concursal no concreta exactamente quiénes pueden ser las personas afectadas por la calificación, pero de los artículos 164.1 y 172.2.1º y 3 se deduce, que tratándose de personas jurídicas, las únicas personas que pueden ser afectadas por la calificación son sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho y los que hubieren tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración del concurso, sin perjuicio de las consecuencias de la declaración de concurso culpable sobre la propia concursada, cuando proceda, en orden a su inhabilitación.

En el supuesto enjuiciado es obvio que debe designarse como persona afectada por la calificación a su administrador don Juan Francisco , primero administrador solidario de la sociedad y después administrador único desde marzo de 2001 (folio 22 de esta sección).

SÉPTIMO.- Determinada la persona afectada por la calificación, el primer efecto necesario de dicha declaración es la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona (artículo 172.2.2º ).

Teniendo en cuenta la causa por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de cinco años solicitado por la administración concursal, si consideramos que la sociedad debió disolverse, al menos, al cierre del ejercicio de 1997, manteniendo fondos propios negativos en todos los ejercicios posteriores, agravando el estado de insolvencia de la sociedad.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 172.2.3º de la LC , la administración concursal interesa que se condene a la persona afectada por la calificación a la devolución de 160.073,8 euros, indebidamente percibidos por el administrador por los siguientes conceptos:

25.401 euros por transferencias no justificadas de la cuenta de la sociedad a una cuenta personal del administrador abierta en una sucursal de la entidad Barclays Bank en las Islas Jersey.

77.425,60 euros en concepto de honorarios percibidos por el administrador por servicios profesionales, no documentados y con infracción de la prohibición de dedicación al mismo género de comercio contenida en los estatutos sociales.

57.247,20 euros, por disposiciones efectuadas por el administrador con las tarjetas American Express y Visa Oro, con cargo a una cuenta de la deudora.

Respecto a las transferencias no justificadas en la cuantía de 25.401 euros, efectuadas entre el 4 de junio y el 20 de agosto de 2004 (documento nº 7 del informe del artículo 74 LC de la administración concursal, el administrador alega que se trata de la remuneración por los servicios prestados a la sociedad en su condición de consultor experto en marketing.

Sin embargo, ni consta la efectiva realización de los trabajos que amparen la percepción de dicha retribución ni se ha justificado que, en su caso, se tratase de una labor distinta a la que le incumbía como leal administrador de la sociedad cuando ésta tiene como objeto social la realización y elaboración de análisis y estudios en el sector de los grandes almacenes con especial énfasis en lo relativo al marketing, preparación de vendedores, estudios sobre reposición de stock, etc..., así como la compraventa, representación, comercialización y distribución, tanto al por mayor como al por menor de productos, cuyo destino sea su uso y consumo, y la prestación de servicios de consultoría (folio 66 de esta sección). A mayor abundamiento, no es discutido, que el artículo 29 de los estatutos sociales dispone el carácter gratuito del cargo de administrador y que el artículo 29 prohíbe a los administradores dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo género de comercio que constituye el objeto de la sociedad, salvo acuerdo de la junta general adoptado con determinada mayoría, tal y como se refleja en el informe del artículo 74 de la administración concursal (páginas 48 y 49 del citado informe), sin que se haya aportado acuerdo alguno liberando al administrador de la prohibición reseñada.

En consecuencia, no estando justificadas las transferencias referidas, procede condenar al administrador a la devolución del importe de 25.401 euros.

Por las mismas razones procede condenar al administrador a la devolución de las cantidades facturadas y cobradas en los ejercicios 2003 a 2005, por servicios profesionales no acreditados en la cuantía solicitada de 77.425,60 euros, aunque en realidad el importe asciende según la propia administración concursal a 81.521,65 euros, tal y como se deduce de las páginas 9 y 10 del informe de calificación, de las páginas 48 y 49 del informe del artículo 74 y del documento nº 8 anexo al mismo.

En cuanto a los cargos por indebida utilización para fines particulares de las tarjetas American Express y Visa Oro por importe de 57.247,20 euros (en realidad 57.274,20) y 11.810,43 euros, respectivamente, en realidad sólo se reclaman los relativos a la tarjeta American Express al no haberse incluido en el suplico los derivados de la Visa Oro.

La administración concursal acredita que de los cargos de la tarjeta American Express, 43.461 están contabilizados y 13.813,20, que corresponden a los tres últimos cargos, están sin contabilizar (documento nº 5 del informe del artículo 74 ).

Respecto de estos últimos, resulta que los cargos obedecen a disposiciones en cajeros automáticos, alquiler de coches y combustible, viajes, restaurantes y cafeterías, compras de libros, componentes electrónicos, supermercado y delicatessen (documento nº 5 antes reseñado), cuya relación con el desempeño del cargo de administrador no consta en absoluto, por lo que deben entenderse indebidamente percibidas las cantidades dispuestas y procede condenar al administrador a su devolución.

Por el contrario, no se ha acreditado por la administración concursal que los cargos de las operaciones contabilizadas sean ajenas a la actividad de la sociedad.

NOVENO.- La administración concursal, ni el Ministerio Fiscal, deducen concreta pretensión en orden a la condena del administrador único al pago de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, al margen de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, lo que tendría apoyo en el artículo 172.2.3º in fine de la LC , en tanto que el suplico se limita a interesar la condena a los daños y perjuicios ocasionados sin cuantificación alguna, pretendiendo la condena a la cobertura del déficit con base en el artículo 172.3 de la LC .,

DÉCIMO.- El artículo 172.3 de la Ley Concursal establece que "Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición en los dos años anteriores a la fecha de la declaración concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.".

En principio, en el supuesto enjuiciado concurren los presupuestos exigidos legalmente para valorar la procedencia subjetiva y cuantitativa de la condena a la cobertura del déficit, en tanto que:

Se trata del concurso de una persona jurídica.

La sección se ha abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación.

El concurso merece la calificación de culpable.

La masa activa es insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales.

Ahora bien, la correcta aplicación del precepto exige determinar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad, discrepando la doctrina entre su carácter indemnizatorio o sancionador, siendo mayoritaria esta última posición, polémica doctrinal que pone de manifiesto la compleja interpretación del precepto.

La condena a la cobertura del déficit se impone, cuando procede, además de las consecuencias previstas en el artículo 172.2 de la Ley Concursal , por lo que dicha responsabilidad es compatible y se acumula a la responsabilidad por daños prevista en el último inciso del artículo 172.2.3º de la Ley Concursal , que ordena indemnizar los daños y perjuicios causados.

En consecuencia, si en virtud de la indemnización prevista en el artículo 172.2.3º de la Ley Concursal , la masa activa se resarce de los daños y perjuicios causados por los administradores, la denominada responsabilidad concursal se impone no para resarcir los daños y perjuicios causados, que ya han sido indemnizados, sino como una sanción que la Ley reserva al supuesto que estima de mayor reproche como es la liquidación con insuficiencia patrimonial para satisfacer íntegramente a los acreedores.

Como es obvio, la imposición de la condena a la cobertura del déficit exige la previa declaración del concurso culpable de la persona jurídica, que sólo procede cuando sea imputable a sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, la generación o agravación del estado de insolvencia en virtud de dolo o culpa grave, pero declarado el concurso culpable, la responsabilidad por el fallido concursal se impone con independencia de los concretos daños y perjuicios derivados de la conducta de los administradores o liquidadores, añadiéndose esta sanción, que se reserva para los supuestos de mayor gravedad, a la indemnización de daños y perjuicios, ésta sí, aplicable siempre que se declare culpable el concurso.

Debe tenerse en cuenta que, en definitiva, el legislador introduce en sede concursal un esquema de responsabilidad de administradores similar al societario extraconcursal, de modo que la responsabilidad individual del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , al que se remite el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , fundada en el daño, encuentra su homónimo concursal en el artículo 172.2 in fine y la responsabilidad por deudas sociales, de los artículo 262.5 LSA y 105.5 LSRL, que es una responsabilidad ex lege, tiene el mismo fundamento que la responsabilidad del artículo 172.3 de la LC .

Por último, la utilización por el legislador del tiempo verbal futuro simple "... podrá..." no es obstáculo para mantener esta interpretación, en tanto que de concurrir los requisitos para exigir la responsabilidad, debe ésta exigirse en la misma medida que de afirmarse que estamos ante una responsabilidad por daño, el juez no puede decidir potestativamente exigir o no la responsabilidad de concurrir los requisitos previstos legalmente.

Delimitada la responsabilidad concursal como una responsabilidad sanción, que carecía de tipificación en la legislación derogada, debe plantearse la posibilidad de su aplicación a hechos acaecidos con anterioridad la entrada en vigor de la Ley Concursal y la respuesta debe ser negativa por aplicación del artículo 9.3 de la Constitución , el artículo 2.3 del Código Civil y la propia Disposición Transitoria Tercera del Código Civil , teniendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de abril de 1991 que "Carente nuestro ordenamiento jurídico de unas normas de derecho intertemporal que tengan carácter genérico, se admite, pacíficamente, que, a falta de reglas específicas estatuidas por cada dispositivo legal concreto, y siempre dentro del marco constitucional que señalan los límites acerca de la retroactividad e irretroactividad de las leyes, son las normas de Derecho transitorio del Código Civil las que cumplen tal función".

En definitiva la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables impide declarar la responsabilidad por el fallido concursal de la persona afectada por la calificación, respecto de los hechos anteriores a la entrada en vigor de la Ley Concursal.

Ahora bien, la situación de insolvencia era patente al cierre del ejercicio 2004, vigente ya la Ley Concursal, presentando las cuentas anuales unos fondos propios negativos de 1.045.801 ,67 euros, figurando en la lista de acreedores presentada por el deudor numerosos impagos de los ejercicio 2003 y 2004, sin que el administrador instase el concurso hasta el 18 de enero de 2005, por lo que procede condenar a dicho administrador al pago de la cantidad de 636.066,38 euros, diferencia entre ese desfase patrimonial y el determinado por la administración concursal en los textos definitivos de la lista de acreedores y del inventario de la masa activa, que se eleva a 1.681.868,05 euros, sin que puedan incluirse los créditos contra la masa a efectos del desfase, dada la expresa referencia a los acreedores concursales contenida en el artículo 172.3 , lo que excluye a aquéllos los cuales se contraponen a los concursales (artículo 84 de la LC ), y todo ello en la medida en que los créditos concursales no sean satisfechos con la liquidación de la masa activa.

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UNDÉCIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 196.2 de la Ley Concursal y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en esta sección.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por el poder que me confiere la Constitución,

Fallo

Se declara culpable el concurso de la entidad "ELLERT RETAIL MANAGEMENT SYSTEMS, S.L.".

Se declara persona afectada por la calificación a don Juan Francisco .

Se inhabilita a don Juan Francisco para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona por el período de cinco años.

Se condena a don Juan Francisco a la devolución de la cantidad indebidamente obtenida del patrimonio del deudor en la cuantía de 116.639,80 euros, suma que devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Se condena a don Juan Francisco al pago a la masa activa en favor de los acreedores concursales de la cantidad de 636.066,38 euros, en la medida que dichos créditos no sean satisfechos con la liquidación de la masa activa.

No ha lugar a la demás pretensiones deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal

No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.

Notifíquese esta resolución a las partes en esta sección, previniéndolas que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que se preparará por escrito que deberá presentarse en este Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación, citando la resolución apelada y manifestando su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que se impugnan.

Firme que sea la presente resolución líbrese Mandamiento al Registro Mercantil para su inscripción de conformidad con el artículo 320.1.e) del RRM .

Dése publicidad a esta resolución de conformidad con el artículo 198 de la L.C . y R.D. 685/2005, de 10 de junio en el portal en Internet https://www.publicidadconcursal.es, del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de bienes Muebles de España.

Así por esta mi sentencia, de la que se deducirá testimonio que se llevará a los autos originales, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por parte del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.