Sentencia Civil Nº 7/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 340/2006 de 16 de Enero de 2008

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 340/2006

Jutjat de Primera Instància núm. 5

de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 580/2005

SENTÈNCIA núm. 7

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Enric Alavedra Farrando

Barcelona, 16 de gener de 2008.

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist les actuacions de recurs d' apel·lació núm. 340/2006 , interposat per la procuradora Sra. Pascuet i Soler en representació del Sr. Germán , part demandada en aquesta litis, contra la sentència dictada el

19 de desembre de 2005 pel Jutjat de Primera Instància núm. 5 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 580/2005 i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència objecte d'apel·lació és la següent: "FALLO.- Estimo la demanda interpuesta por Compañía de seguros Adeslas SA contra Germán y en consecuencia declaro que el demandado incumplió el contrato de arrendamiento de servicios que mantenía con la actora y que tal contrato quedó resuelto a fecha de 23 de julio de 2004 y condeno al demandado a pagar a la actora la cantidad de 13.999 euros en concepto de daños y perjuicios más el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial. Todo ello con imposición de costas al demandado".

Segon. La part demandada ha interposat recurs d' apel·lació contra l' anterior Sentència, que ha estat admès, han estat trameses les actuacions a aquesta Audiència, i, seguits els demés tràmits processals, amb la compareixença de la part recurrent a través de la procuradora Sra. Pascuet i Soler i de l'oponent a través del procurador Sr. Segura Zariquiey i ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia 7 de febrer de 2007. Suspesa la deliberació per manca de documentació essencial a l'actuat, es va requerir les parts per millor decidir l'aportació de dita documentació i, assolida aquesta, es va tornar a assenyalar per a deliberació i votació l'audiència del dia 9 de gener del present any, el que ha tingut lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. La part demandada recorre la sentència d'instància (f. 379 i f. 395 i ss.) pels següents motius: 1er) impugna la declaració del Sr. Tomás al judici perquè el mateix havia actuat abans com a

apoderat de l'entitat asseguradora davant l'organisme de defensa de la competència, per manca de credibilitat i mala fe processal; 2on) la condemna del demandat es basa solament en l'existència d'una acció concertada amb altres professionals, en base a sentències de processos similars, però no en base al contracte; no se'l pot fer responsable del fet per altres; no hi ha cap prova de que el demandat tingués coneixement del que dits tercers feien i no apareix a les actes de l'ATC; pel sol fet de ser soci de l'ATC no se'l pot responsabilitazar del que l'associació hagi fet; ni criminalitzar el dret fonamental d'associar-se; la sentència considera que pel sol fet de ser membre de l'ATC va participar en l'acció de la mateixa contra Adeslas; 3er) no està motivada la sentència en un seguit de punts: en primer lloc, quant al contingut del contracte d'arrendament de serveis vigent des de 1991 entre el demandat i Adeslas; al Jutjat no va declarar ningú dels que van intervenir a dita contractació verbal l'any 1991; el director metge era aleshores el Dr. Jose Ignacio ; no ha pogut ser interrogat com a legal representant perquè l'actora n'ha presentat un altre; no ha pogut ser interrogat com a testimoni; el Sr. Tomás no hi era aleshores; va entrar a Adeslas el 2003; i reconeix al min. 23'1 del DVD que no sap en quins termes van contractar; ni per tant si sabia el demandat que la resolució s'havia de comunicar per escrit (min. 24'20 DVD); el testimoni Sr. Jose Francisco treballa a Adeslas des de 1993 i tampoc estava (min. 42'22 DVD); per tant, no semblen acreditades més obligacions que les dimanants del contracte en allò que estrictament ha estat acreditat el seu contingut; reconeix que era obligació seva atendre les assegurades i que l'actora havia de pagar segons el barem; no hi ha prova de que es pactés termini de renovació; ni obligació de preavís; ni de que hagués de fer-se per escrit la resolució; ni que quedés el professional vinculat per la durada de les pòlisses d'assegurança; la sentència oblida la peculiaritat de que el contracte és verbal; tot i donant per bo el que diuen els testimonis de l'actora quant a les obligacions de cada part des de que ocupen els seus càrrecs; res poden dir dels contractes fets abans; es tracta d'un contracte atípic d'adhesió, imposat per la part més forta; l'altra punt no motivat és el relatiu a la durada dels contractes; els testimonis de l'actora diuen que es tractava de contractes anuals renovables tàcitament a 31 de desembre; les demés sentències els han qualificat d'indefinits; esmenta jurisprudència del TS segons la qual el contracte d'arrendament de serveis es pot resoldre unilateralment per qualsevulla de les parts sense donar

lloc a indemnització (sents. TS 28-10-1998, 20-7-1995, 30-3-1992) i que solament si s'hagués obrat en contra del pactat hi hauria lloc a dita indemnització; requisits que aquí no es donen, doncs; en tercer lloc, la mera oralitat del contracte impedeix que per a la resolució s'exigeixi una forma diferent de la verbal; una comunicació amb major constància; a més, només es podia informar de la resolució a les seves pacients; aquesta informació es va donar; cap testimoni admet que hagués parlat amb cap de les pacients del demandat; cap d'ells pot dir si es van donar de baixa de les seves pòlisses (mins. 27'57, 47'50 i 28'20 DVD); el demandat no sabia a juliol de 2004 quina seria la política de reemborsament de l'actora; ni sap què van fer les seves pacients; en quart lloc, la sentència no resol si el quadre mèdic de les pòlisses és modificable al llarg de la seva vigència anual i si és reemborsable el servei prestat pel demandat després de la resolució; és obligació d'Adeslas mantenir el quadre mèdic i, per tant, informades a les assegurades de les possibles modificacions que aquest pugui patir; la clàusula 12 de les pòlisses justifica que els metges es puguin donar de baixa, i el testimoni Sr. Tomás diu que la baixa es pot produir per voluntat del metge i es comunica verbalment (min. 10'55 DVD); el que garanteix Adeslas és un servei ginecològic més que el mateix servei realitzat per determinats metges; enlloc diu que Adeslas s'hagi vist impedida de prestar el servei per culpa de la baixa del demandat; el Sr. Jose Francisco afirma que el quadre mèdic és de més de 200 professionals (min. 48'55 DVD); a més, el quadre és únic en format paper i virtual; aquell es renova anualment i l'altre, on-line, contínuament; atesa la carta de resolució de 23-7-2004, aquest metge va ser eliminat del quadre de la web aquell mes; en cinquè lloc, a més, la pròpia asseguradora va trametre els mesos d'octubre a desembre un seguit de missives a les assegurades indicant que a partir d'1-10-2004 no es farien més reembossaments; Adeslas no tenia cap obligació d'indemnitzar les assegurades, menys encara després de la resolució de 23-7-2004; admet el testimoni Sr. Tomás que es va tallar el terminal per evitar doble facturació; enlloc diu que s'havia d'esperar a 31-12-2004 per resoldre unilateralment; 4rt) al demandat sembla ser que se'l condemna per no contestar unes cartes que li adreça l'asseguradora demanant-li explicacions; no s'ha acreditat que rebés dita missiva, tot i que consta que es va deixar avís postal de recollida per part de Correus el 23-7-2004; invoca la sentència del Jutjat 56 que absol de tota reclamació més enllà de juliol; 5è) quant a la indemnització fixada,

reitera que no hi havia obligació de romandre al quadre mèdic durant tot el 2004, de manera que tampoc s'entén que estigui obligat a abonar tot el que Adeslas hagi indemnitzat entre juliol i desembre a les assegurades, que qualifica d'acte unilateral i propi de l'asseguradora; a més es reemborsen despeses més enllà de 31-12-2004; el perit Sr. Carlos Antonio admet que la companyia li va ordenar valorar els costos de 2005 (min. 50'46 DVD) perquè es tractava de processos llargs d'embaràs que el perit no va comprovar; així les partides 79, 118, 119, 122, 172, 196 y 200 no s'han d'incloure (2.205 euros), totes menys dos -118 i 119- simples consultes; no s'haurien d'haver computat -són 335 euros- ; 5è) disconforme també amb la condemna en costes; invoca la mala fe de l'actora, i no es mereix dita condemna en costes.

La part actora s'oposa (f. 422 i ss.) pels següents motius: 1er) mai s'ha negat que el Sr. Tomás fora apoderat d'Adeslas ni que fora director de zona a Catalunya; el que no implica ser-ne el legal representant; així ho han entès tots els Jutjats menys l'esmentat de Gavà núm. 5; el legal representant és el Sr. Paredes; de qui s'ha renunciat l'interrogatori a la vista; no hi ha mala fe processal, per tant; el Dr. Jose Ignacio proposat per la demandada mai ha estat legal representant d'Adeslas; 2on) la sentència no és que no hagi valorat tots els arguments i no hagi motivat la seva decisió, simplement no ha acollit la tesi del recurrent: en primer lloc el contracte és verbal, sí, cas per cas, i a més alguns tenien contracte escrit; en cap cas és un contracte d'adhesió; no es pot desvincular aquest contracte de la durada i contingut de les pòlisses anuals, vinculades al quadre mèdic; en segon lloc, per tant, la durada d'aquests contractes era anual prorrogable; deixant de prestar el servei i cobrant directament l'acte mèdic el demandat no resolia el contracte, sinó que pressionava Adeslas a negociar un nou sistema de retribucions; en cap cas es va resoldre verbalment el contracte; tot i que s'admet que es podia fer verbalment; en tercer lloc, la diligència mitjana exigia una comunicació escrita o fefaent; a la contestació en cap moment es diu com es va comunicar la resolució, ni per qui, ni a quina data; simplement perquè mai va existir; en quart lloc la modificabilitat del quadre mèdic abans d'acabar l'any i la clàusula 12 fan referència a supòsits justificats, de normalitat; no a una baixa concertada de més de 100 professionals en un moment donat i simultàniament; això fou un incompliment de dues obligacions clares: cobrar segons barems i no facturar directament a pacients; se li fan tres

requeriments el 20-7-2004, el 23-7-2004 i el 15-12-2004 i no en fa cas; les cartes a les assegurades van ser per a minimitzar els perjudicis; les assegurades tenien dret a acudir a qualsevol dels metges del quadre i a que això es respectés; se les havia d'indemnitzar; en cinquè lloc, la data de resolució del contracte és la de la carta de 23-7-2004; es va trametre a la mateixa adreça que les altres dues que sí van ser rebudes; admet el tancament de terminals; l'actuació del demandat s'enquadra en una acció concertada que comença el 7-7-2004; 3er) la indemnització de danys i perjudicis dimana d'incompliment contractual; i els càrrecs posteriors a 3-12-2004 són per situacions especialment greus -parts i tractaments oncològics- ; 4rt) el demandat ha actuat de mala fe. Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) S'empara la demanda (27-5-2005) en un incompliment del demandat, que es reconeix figurava al quadre mèdic (al f. 408 Rotlle consta el demandat al de 2004) des de 15-5-1991 en l'especialitat de Ginecologia, consistent en no admetre la tarja d'assegurada de cada pacient i cobrar directament i no a Adeslas, l'acte mèdic en qüestió, en el marc d'una acció concertada de més de 100 professionals que esclata el juliol de 2004 a Barcelona per pressionar un nou barem (al f. 457 i ss. Rotlle el barem de 2004) retributiu qualificat de no assumible per l'ara actora; reclama l'actora la xifra compresa al dictamen pericial que acompanya, emès per Audihispana a 21-2-2005 (f. 641 i ss. Rotlle; vide íd. al f. 475-476 Rotlle auditoria de data 18-2-2005 segons la qual entre 7 de juliol de 2004 i 21 de gener de 2005 hauria cobrat de les assegurades 30.259 euros, hauria d'haver cobrat 11.634 i existiria un diferencial a favor d'Adeslas de 18.625 euros) per actes mèdics cobrats directament a les pacients fins 31-12-2004 amb unes excepcions de tractaments especials per oncologia i parts que es facturen fins 31-1-2005; la xifra objecte de reclamació (25.732 euros) és resultant de descomptar de les quantitats abonades per Adeslas a les assegurades pacients del demandat entre 7-7-2004 i 14-1-2005 -29.662 euros- les quantitats que Adeslas admet que devia al demandat de mesos anteriors -4.290 euros-; subsidiàriament es conforma en descomptar també la xifra que hauria hagut d'abonar-li en compliment del contracte en condicions normals -11.373 euros- de manera que en aquest cas la xifra a reclamar serien 13.999 euros;

postula també els interessos des de la demanda, i les costes; és cert que el demandat no rep la carta de 20-7-2004 fins el 21-7- 2004, però en no donar cap aclariment i resposta als fets anteriors que en ella se li recriminen, en relació als actes mèdics celebrats durant juliol, més tard del dia 7, la conclusió és que tots ells estan també sota sospita de cobrament íntegre com a consulta privada; realment no es reclama cap acte anterior a 12-7-2004 ni posterior a 13-1-2005; aquests darrers -3 pacients- estan dintre de les previsions de la carta de 22-12-2004 a les assegurades.

b) Esmenta l'actora la sentència de 23-5-2005 del cas Gynaikos dictada pel Jutjat de Primera Instància 24 de Barcelona (f. 52 i ss.), que considera del tot similar -de la que ja existeix sentència de segona instància, de la Secció 17a, dictada al Rotlle 892/2005 el 17-3-2006 i que aquesta Secció ha tingut ocasió de valorar també amb ocasió del Rotlle núm. 145/2006-.

c) L'asseguradora reconeix que estem davant un contracte de prestació de serveis professional, verbal, de durada anyal renovable tàcitament; l'asseguradora està vinculada amb les assegurades durant l'any de vigència de la pòlissa, també tàcitament renovable, a prestar els serveis a través dels professionals del quadre mèdic vigent per a aquell any; i els assegurats no poden sortir de dit quadre; conseqüentment, s'ha d'entendre implícita i recíprocament que, llevat de causa justificada, els professionals de dit quadre han d'estar, en relació amb l'asseguradora, a l'anualitat del quadre vigent al moment de decidir resoldre els seus serveis, perquè altrament això permet els assegurats fins i tot rescindir-la (en especial, condició 12 pòlissa); la demandada sosté que no hi havia compromís en aquest sentit, i que la carta de resolució feta per l'actora demostraria el contrari.

d) Consta la carta tramesa per l'actora a la part demandada per burofax el 20-7-2004 donant compte de que una assegurada s'havia queixat ja de cobrament directe (f. 625-626 Rotlle), lliurada el 21-7-2004 (f. 627 Rotlle) -facsímil idèntic a d'altres casos vistos per aquesta Secció- i en no rebre resposta va resoldre el contracte per carta burofax de 23-7-2004 (f. 632-634 Rotlle); sosté l'actora, sense prova, que el demandat distribuïa entre les pacients una carta signada per l' ATC explicant la situació (f. 628 Rotlle) i segellada a data 7-7-2004 ; el demandat sosté que va comunicar verbalment la resolució del contracte a principis de juliol; no consta que abans o simultàniament a dita data el demandat comuniqués de forma

que permeti tenir-ne constància la seva voluntat de resoldre immediatament el contracte; el 15-12-2004 se li va anunciar per burofax una futura i imminent demanda (f. 635-637).

e) Consta admès pel demandat -fins i tot al recurs- que Adeslas va avisar les assegurades que reemborsaria aquests serveis (cartes de octubre, novembre i desembre de 2004 als f. 629-631) reemborsar de juliol a desembre de 2004 -i més enllà en cas d'embarassades a les que s'atendria fins al final del procésa pacients del demandat.

f) Consten a les actuacions les sentències dels Jutjats de Primera Instància 2 de Barcelona de 29-7-2005 al procediment ordinari 145/2005,(f. 99 i ss.), del 29 de Barcelona les de 13-10-2005 al procediment ordinari 67/2005 (f. 132 i ss.), de 17-11-2005 al procediment ordinari 355/2005 (f. 215 i ss.) -confirmada per la sent. de la Secció 14a de 10-11-2006 del Rotlle 191/2006, obrant en aquest rotlle- i la de 21-11-2005 al procediment ordinari 430/2005 (f. 203 i ss.), la del 27 de data 24-11-2005 corresponent al procediment ordinari 545/2005 (f. 227 i ss.) -confirmada per la de la Secció 14a de 9-11-2006 al Rotlle 135/2006, obrant al present rotlle- , i les del 37 de 7-10-2003 al procediment ordinari 372/2005 (f. 143 i ss.) i de la mateixa data al judici ordinari 68/2005 (f. 160 i ss.); totes elles adopten el criteri d'abonar la totalitat de les indemnitzacions menys l'import que s'hauria d'haver abonat a la demandada; després de sentència consten aportades les sentències del Jutjat de Primera Instància 21 de Barcelona de 31-10-2005 (f. 291 i ss.), que condemna a abonar la totalitat de l'indemnitzat a les assegurades per Adeslas i la sentència del Jutjat 56 de Barcelona de 28-11-2005 del procediment ordinari 821/2005 (f. 310 i ss.) entén indemnitzables solament els abonaments a les assegurades durant el temps indispensable, que situa fins a finals d'agost de 2004 -ha estat revocada en part per la de la Secció 4a de 24-10-2006 al Rotlle 174/2006- ; també consta la sentència del Jutjat 29 de data 29-11-2005 al procediment ordinari 410/2005 (f. 324 i ss.) seguint el criteri de les sentències anteriorment esmentades del mateix Jutjat; en aquest cas la demandant ja peticionava subsidiàriament la indemnització consistent en el rescabalat menys el degut abonar en base al contracte, tesi que manté també subsidiàriament en aquest litigi; i exactament en el mateix sentit la sentència del Jutjat 21 de Barcelona de data 29-11-2005 al procés ordinari 422/2005 (f. 329 i ss.) -revocada en part per la de la Secció 17a de 20-11-2006 al Rotlle 152/2006 que redueix el període

d'indemnització al que considera estrictament necessari, de tres mesos- , la del Jutjat 43 de Barcelona de 25-11-2005 al procediment ordinari 438/2005 (f. 347 i ss.) i la del Jutjat 34 de 12-12-2005 al procediment ordinari 344/2005 (f. 354 i ss.) de la que ha conegut la Secció 19a en apel·lació recentment (Rotlle núm. 201/2006) ; la del Jutjat 39 de 5-12-2005 al procediment ordinari 436/2005 (f. 334 i ss.) que segueix el criteri majoritari exposat; al Rotlle consten la sent. de la Secció 17a dictada al Rotlle 892/2005 el 17-3-2006 relativa al cas Gynaikos, ja comentada per aquesta Secció en ocasió del Rotlle 145/2006, i la de la Secció 4a de 16-11-2006 que estima en part el recurs front de la sentència dictada pel Jutjat 42 al procés ordinari 344/2005 el 28-12-2005 , que havia estimat íntegrament la demanda, en el sentit de la tesi majoritària exposada més amunt; consten també a aquest rotlle les sentències de la Secció 14a de 9-11-2006 al Rotlle 339/2006 confirmant la dictada el 31-1-2006 pel Jutjat de Primera Instància 22 de Barcelona al procés ordinari 428/2005, la de la mateixa Secció de data 9-11-2006 al Rotlle 160/2006 confirmant la del Jutjat de Primera instància 21 de Barcelona de data 29-11-2005, ambdues en la mateixa línia.

g) Consta el demandat com a membre de l'Associació de Tocoginecòlegs de Catalunya (ATC) en aparèixer en una carta de censura a un company que no ha secundat les mesures de pressió de l'associació, aportada a les actuacions (f. 385 i ss. Rotlle, en concret la seva signatura apareix al f. 387).

h) El judici es va celebrar el 14-12-2005 (f. 259 i ss. i DVD)i a ell va declarar el testimoni Sr. Tomás (min. 00:08:13 i ss. DVD), el testimoni Sr. Jose Francisco (min. 00:35:25 i ss. DVD) i el perit Sr. Carlos Antonio (min. 00:50:07 i ss. DVD)

Tercer. La sentència d'instància, de data 19-12-2005 (f. 280 i ss.) estima la petició subsidiària de l'actora de rescabalament de la totalitat de l'indemnitzat per l'actora a les assegurades menys el que hauria hagut d'abonar en condicions de normalitat al demandat.

La Sala ja ha tingut ocasió de pronunciar-se en un cas similar amb ocasió de conèixer del Rotlle 145/2006.

En ell el demandat no estava afiliat a l'ATC, com sí ho està el demandat d'aquest procediment. I en aquell cas es limitava expressament la reclamació a factures de serveis mèdics abonats a les assegurades fins 31-12-2004.

En aquest cas, a més, es demana subsidiàriament solament la diferència entre el rescabalat a les assegurades i el que hauria percebut la part demandada de complir amb el seu contracte de serveis, però respecte també de les despeses pagades durant gener.

Dit això, el primer motiu de recurs en realitat no és tal: no cerca ni la nul·litat de les actuacions ni de la prova testifical en sí, simplement demana que no es tingui en compte la prova testifical del Sr. Tomás perquè, en tant que cap de zona de Barcelona i apoderat de l'actora en l'expedient davant del Tribunal de Defensa de la Competència no és un veritable testimoni.

És evident i està reconegut que dit apoderat no és representant legal de l'entitat; no podia ser interrogat com a legal representant de la part; ha estat portat com a testimoni, posició que no sempre correspon a la d'un veritable tercer, aliè a les parts, que dóna raó del que ha vist o sentit -la pràctica processal ofereix alguns exemples: així el cas del conductor implicat en un sinistre i alhora assegurat quan qui acciona és la seva asseguradora front de la del contrari en exercici de l' art. 43 de la LCS , o quan el conductor o conductors implicats són cridats com a testimonis en una oposició a una execució basada en acte de quantia màxima contra l'assegurança obligatòria si s'invoca culpa exclusiva de la víctima- ; i no hi ha dubte que la valoració que mereixeran les seves declaracions a l'òrgan judicial d'instància al seu moment, com a aquest tribunal en el present, no és pas la mateixa que si d'un veritable tercer es tractés; com també cal remarcar que no tindrà un valor superior al de la resta de proves, ni individualment ni en el seu conjunt. Conjunt probatori que en casos com aquest és sempre més valuosa font de coneixement que qualsevol prova aïllada.

Quart. El segon motiu qüestiona la sentència en tant que estén els efectes d'altres casos a aquest; no pot prosperar. També ho hem analitzat això al precedent Rotlle 145/2006, concloent que encara que la demandada no formés part del grup de pressió que va desencadenar una gran conflictiva l'estiu del 2004 de forma concertada -no és pas el cas d'avui, a més-, el cert és que amb la seva actitud, tot i el silenci, revela que es va sumar a aquella iniciativa sabent de la seva existència i del seu caràcter massiu.

Ningú nega que, davant el descontentament pel fracàs de les negociacions per obtenir un nou barem, els professionals implicats podien deslligar-se de l'asseguradora, amb un preavís raonable, ja que els seus contractes no tenien una durada determinada expressament detallada.

Rescindir el contracte en tals circumstàncies -enmig de la pressió iniciada el juliol de 2004- feia imprescindible no solament un preavís efectiu sinó força avançat en el temps, donar un període transitori raonable, ateses les especials circumstàncies del cas, per tal que la resolució unilateral pogués constituir simplement una baixa ordinària, anecdòtica, al quadre mèdic. Quadre quina vigència natural, per als assegurats, abastava l'any 2004 sencer i, si més no, havia de generar confusió i molèsties a bona part de les pacients afectades.

No consta en cap moment que es cursés cap baixa ni verbalment ni per escrit adreçada a l'asseguradora.

Per tant es va incomplir, simplement, sense avís, i de forma concertada amb molts altres professionals, el contracte de serveis que els vinculava amb l'asseguradora i alhora amb els destinataris finals dels mateixos.

No pot prosperar, per tant, el segon motiu. Estem davant d'un incompliment greu i concertat amb el d'altres professionals front d'una mateixa arrendadora de serveis.

No preavisar en termes raonables i, a més, cobrar directament els serveis a l'assegurada en tant que assegurada és ja un incompliment dels termes del contracte, atès que els professionals que serveixen el quadre mèdic d'una entitat asseguradora, com és sabut, perquè els termes dels contractes celebrats per les asseguradores amb els seus professionals són tots molt semblants quant al contingut, no poden cobrar directament dels pacients, sinó que els seus serveis es facturen en funció de l'acreditació de la prestació per taló o rebut de tarjeta signat per l'assegurat.

No preavisar i a més, cobrar com a servei purament privat, aprofitant-se de que en un percentatge important de casos l'assegurat, per la conflictiva existent, pràcticament no té altra elecció que accedir-hi, implica una actitud absolutament incompatible amb la persistència del contracte.

Des de que un membre d'un quadre mèdic d'una asseguradora intenta, per la raó que sigui, cobrar una part o la totalitat del servei, o de la prova annexa a la consulta o qualsevol altre acte mèdic relacionat, del pacient, que ja paga dit servei amb la prima d'assegurança, s'ha de sobreentendre que està desistint unilateralment del contracte que lliga dit professional amb l'asseguradora o, des de l'altre vessant, que l'asseguradora té dret a

resoldre'l immediatament amb justa causa i sense dret a indemnització per al professional, i amb dret a rescabalar-se l'entitat dels perjudicis directes o indirectes causats que s'acreditin.

En cap manera està acreditat el pretès preavís o resolució contractual.

Però és que, encara que hom pogués entendre'l provat, aquesta baixa hauria d'haver tingut efecte a 1-1-2005 per no generar cap perjudici.

Consta que des del mateix 14-9-2004 la demandada va exigir de les assegurades d'Adeslas el pagament de l'atenció com servei purament privat.

Com sigui que aquest darrer supòsit, el que ens ocupa, ha generat no solament el desprestigi de l'entitat asseguradora sinó un perjudici econòmic dimanant de la reclamació de les assegurades afectades que ha generat, directament per a l'asseguradora, la necessitat de abonar a aquestes una despesa que en termes de normalitat contractual mai hagués existit i que l'entitat asseguradora directament no havia provocat, amb la seva actitud, la demandada ha incorregut en responsabilitat contractual i ha de reparar a l'actora el perjudici causat.

Cinquè. No pot prosperar tampoc el tercer motiu del recurs que acusa la sentència de no motivar -en realitat de no fonamentar explicitada i extensament- un seguit de qüestions:

a) Entén la recurrent que el contingut del contracte no està establert perquè és verbal; lluny d'això, està perfectament establert del conjunt de la prova -i aquí sí és perfectament lícit treure a col·lació tots els demés casos similars o idèntics coneguts fins ara- que els professionals s'obligaven mentre romanguessin al quadre mèdic, a atendre totes les pacients de l'especialitat assegurades a Adeslas, prèvia presentació de l'oportuna tarja o taló signat, sobre la base del qual es comunicava a l'asseguradora la realització de l'acte mèdic en qüestió i aquesta abonava el servei prestat segons el barem vigent. Aquest contingut obligacional va estretament lligat al contingut de la pòlissa d'assegurança. No podem oblidar l'estreta vinculació dels termes implícits d'aquest contracte, típics de prestació de serveis professionals a tercers per compte del contractant assegurador d'aquells, reconegut per ambdues parts com a verbal, amb determinades condicions de les pòlisses que obliguen els beneficiaris, els assegurats, a cerciorar-se en tot moment de que el facultatiu que els atén sigui del quadre vigent de metges

de l'entitat, quadre que té una vigència natural anual -coincident amb la pòlissa d'assegurança-, tot i que pot seguir-se la seva actualització continuada mitjançant accés a la pàgina web de l'asseguradora, quelcom cada dia més a l'abast del públic en general.

En termes generals el quadre vincula l'assegurat en tot moment, i, per tal que l'entrellat contractual assegurat/asseguradora/metge funcioni, el contracte de serveis ha de vincular també, de natural, el professional amb el quadre mèdic, i la inclusió al mateix és fonamental per tots els implicats. I un cop integrat al quadre mèdic no es perd la condició de professional d'Adeslas fins que no desapareix dita constància. El normal és que sigui per renúncia, amb preavís.

b) Entén la recurrent que només consta el contingut bàsic d'una i altra part, prestació sanitària i contraprestació econòmica. No és així; perquè consta també sens cap mena de dubte el marc on s'exerceix la prestació. Si el quadre mèdic és de vigència anyal, els termes generals de la recíproca vinculació professional/asseguradora són també anyals en termes generals.

No cal un pacte exprés si hi ha actes concloents de les parts. I el normal -és notori- és que es respecti aquest termini.

Això entès dintre de la flexibilitat que la mútua confiança genera.

c) Entén la recurrent que si el contracte és oral la resolució també pot ser-ho. Certament, però s'exposa a quedar-se sense manera de provar-ho. I a més, com hem exposat abans, ha de preavisar. Màxim en les condicions en que la resolució unilateral i tàcita s'ha donat.

Donant així resposta al motiu que qüestiona la sentència perquè no existeix al contracte un termini exprés de vinculació anyal dels professionals, com hem assenyalat més amunt, hi ha un lligam natural amb el quadre que dimana del propi contracte també per al professional i, encara que no preavisar una baixa en circumstàncies normals probablement no hagués tingut més transcendència que alguna queixa d'alguna assegurada que no hagués estat atesa -no que se li hagués cobrat el servei directament-, sense cap conseqüència pràctica per a cap dels interessats, del pacte mateix en deriva aquesta obligació.

d) Entén el recurrent que el quadre mèdic es pot modificar en tot moment. No ho creiem així, atès el que s'ha assenyalat més amunt. No havent-hi pacte exprés que determini un mínim de preavís, en circumstàncies normals probablement s'hauria d'entendre, com finalment ha fet la

Secció 17a en dos casos -en termes dels que dissentim, pel que ara raonarem-, suficient un termini de dos o tres mesos, el suficient per tal que l'asseguradora pogués advertir les assegurades.

No fer-ho, en el marc d'un conflicte generalitzat, en la seva fase més aguda, que ja de per sí requeriria un termini molt més ampli, com a mínim fins assolir el termini final de validesa general del quadre mèdic, segons l'opinió majoritària fins al moment, implica un greu incompliment de totes les conseqüències que la bona fe (art. 1254 CC ) lliga als termes típics de tot contracte de prestació professional de serveis, perquè el contracte mateix està basat en la confiança mútua.

Per això el motiu del recurrent que entén que n'hi ha prou amb una baixa telefònica no és emparable en una situació de conflicte generalitzat del sector.

Sisè. Entén la recurrent que no s'ha demostrat que Adeslas li trametés la carta de 20-7-2004. No pot prosperar de cap manera aquest motiu tota vegada que consten clarament els segells de Correus corresponents a la data de tramesa i de lliurament al destinatari, i fins i tot l'hora d'aquest lliurament.

Setè. Qüestiona la part recurrent que Adeslas hagués de rescabalar cap pacient ni que hagi, per tant, d'indemnitzar res a Adeslas.

L'asseguradora havia d'actuar així, durant un termini raonable, davant de les seves assegurades per no perdre-les com a tals.

Davant d'una crisi gairebé generalitzada del sector, de no haver indemnitzat les assegurades que es van veure pressionades a pagar el servei com a privat per no canviar de ginecòleg d'un dia per altre, Adeslas hagués perdut la major part de les afectades.

Sostenir que no havia d'indemnitzar ningú és tant com sostenir que no es va veure moguda a rescabalar aquests perjudicis.

Amb la mateixa pressió immediata, a ple estiu, a portes de vacances, que les pacients van haver d'escollir entre pagar o quedar- se sense metge, l'asseguradora tampoc s'ho va poder pensar dues vegades. O indemnitzava o perdia la clientela afectada.

Si hagués anat més enllà, indemnitzant indefinidament fins obtenir una resolució unilateral escrita, p. ex., tampoc hauria pogut reclamar-ho com a perjudici.

Atès que, en circumstàncies de normalitat contractual, els serveis prestats pels metges que van actuar -no ho oblidem- situant- se fora del contracte sense resoldre'l formalment, sense que calgui excloure que potser en no tots els actes mèdics que la seva especialitat requerí prestar haguessin actuat així des d'una data concreta -sabem allò que va haver d'abonar l'asseguradora, però no si, al mateix temps, es va complir quant a determinats assegurats o proves o acte mèdics-, la prestació realment subministrada hauria hagut de ser satisfeta, el just rescabalament que cal reclamar dels incomplidors creiem -adscrivint-nos al criteri majoritari i que ja vam exposar al Rotlle 145/2006- es troba en el diferencial entre el total pagat i el que hauria satisfet l'asseguradora actora per dites efectives prestacions. Que no és altra cosa que el que demanava subsidiàriament l'actora.

Res hi fa que alhora que va "indemnitzant" l'asseguradora a les assegurades els comuniqui, reiteradament, que a partir de 1-1- 2005 ja no ho seguirà fent.

Perquè algun termini final ha de poder posar també a aquest procés que ella no ha generat, i perquè no és cap secret que cap asseguradora podria rescabalar, eventualment, el 100% de les despeses mèdiques del 100% les seves assegurades a preus de Medicina privada, per una aturada de tot el seu quadre mèdic.

Que anés anunciant, per tant, al llarg dels mesos d'octubre, novembre i desembre, que l'ara demandat era baixa des de juliol de 2004, reafirmava davant la clientela l' il·lícit de l'actitud desplegada pels professionals, la justa causa de la resolució contractual des del vessant de l'asseguradora i anunciava el termini final definitiu de la política de rescabalament per l'asseguradora.

Fins 31-12-2004 i fins 31-1-2005 quant a aquells casos especialment greus -tractaments oncològics- o pendents només de part. Aquí són tres pacients; en un cas és clarament un seguiment fins a part i en altres dos es tracta de dues consultes aïllades i una ecografia.

Partides totes elles acreditades.

Vuitè. Postula també la recurrent que no se li imposin costes de la primera instància. Oblida que estem davant d'una estimació íntegra de la demanda, car s'estima íntegrament un de les dues peticions postulades, subsidiàriament articulades (art. 394 LEC ).

Tot el que ens ha de dur a desestimar íntegrament el recurs i confirmar plenament la sentència d'instància.

Novè. Procedeix la imposició de costes de l'alçada atès allò que disposa l' art. 398 de la LEC en relació amb el 394 de la LEC.

Fallo

Desestimem íntegrament el recurs d' apel·lació interposat per la procuradora Sra. Pascuet i Soler en nom i representació de la part demandada contra la Sentència dictada a data 19 de desembre de 2005 pel Jutjat de Primera Instància núm. 5 de Barcelona a les actuacions del procediment ordinari núm. 580/2005 (Rotlle núm. 340/2006) que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes de l' alçada al recurrent.

I, un cop ferma aquesta Sentència, retorneu les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, trenta de gener de dos mil vuit; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, hom dóna a l' anterior Sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.