Sentencia Civil Nº 7/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 515/2007 de 15 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00007/2008

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 515 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a quince de enero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 541/2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 40 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 515/2007, en los que aparece como parte apelante D. Fidel , representado por la procuradora Dña. MARÍA COLINA SÁNCHEZ, y como apelado BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., representada por la procuradora Dña. MARÍA ALBARRACÍN PASCUAL, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, en fecha 31 de julio de 2006 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Doña Lydia Cavero en nombre y representación de Fidel ; contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA, representado por el Procurador Doña Maria Albarracin Pascual, debo ABSOLVER a la demandada condenando al actor a la costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte D. Fidel , al que se opuso la parte apelada BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de enero de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- El actor, don Fidel , ejercita acumuladamente, contra Banco Santander Central-Hispano Americano S.A., dos acciones: 1.- Acción de indemnización de daños y perjuicios por, según la demanda, incumplimiento de la entidad bancaria de las condiciones pactadas contractualmente, en concreto, la estipulación cuarta de la póliza de préstamo mercantil suscrita el 13 de marzo de 1989, al haber provocado la interposición innecesaria de demandas y ejecuciones de sus fallos contra el ahora actor y generado una serie de gastos (minutas de profesionales intervinientes) e incremento de intereses que le han perjudicado, con mala fe, abuso de posición dominante y fraude de ley por parte de la entidad bancaria, que se ha beneficiado con un enriquecimiento injusto; la suma exigida como indemnización asciende a 23.420,07 euros (11.178,42 euros/costas de primera instancia; 1.185,20 euros/costas de segunda instancia; 510,70 euros/costas del incidente de tasación de costas de primera instancia; 10.545,74 euros/intereses). 2.- Acción de cumplimiento de la obligación de la demandada de facilitar al actor los rendimientos trimestrales y retenciones habidas en la CCC (CCV) NUM000 de la Sucursal de Villa del Prado, Madrid, desde la apertura de la misma en el año 1987 o, caso de no ser posible, de los últimos diez años, y ello hasta la fecha de interposición de la presente demanda, así como relación/justificante del número de acciones depositadas a su nombre en dicha entidad bancaria en la actualidad, confirmando la cuenta y oficina depositaria de las mismas y el número de cuenta corriente donde se están ingresando los rendimientos; y de condena a la demandada a remitir las 1.200 acciones o, en su caso, la totalidad de los títulos que obren en su poder a nombre de don Fidel , a la cuenta de valores NUM001 de Caja Madrid.

La entidad bancaria demandada se allanó a la segunda pretensión y se opuso a la primera alegando excepción de cosa juzgada y su actuación conforme a la ley y a lo pactado en la exigencia judicial al ahora actor del importe del préstamo pendiente de pago al vencimiento de la póliza y su actuación procesal conforme a derecho en el inicio, desarrollo y conclusión del procedimiento declarativo y de ejecución seguido contra los bienes de don Fidel , negando la existencia de mala fe, abuso de posición dominante, fraude de ley o enriquecimiento injusto.

A la vista del allanamiento de la demandada a la segunda pretensión (condena de hacer) el juzgador de primera instancia dicta auto, fechado el 16 de noviembre de 2004 , por el que estima parcialmente la demanda interpuesta por don Fidel contra Banco Santander Central Hispano Americano S.A., y condena a la entidad demandada a que rinda cuentas de los rendimientos trimestrales y retenciones de la CCC (CCV) NUM000 desde su apertura si fuera posible y, en todo caso, de los últimos diez años, facilitando la relación y justificante de las acciones depositadas y la cuenta donde se ingresen los rendimientos, así como a la entrega de las 1.200 acciones o, en su caso, la totalidad de los títulos que obren en su poder a la cuenta de valores NUM001 de Caja Madrid, todo ello con expresa condena en costas al demandado; y ordena la continuación del proceso respecto de la pretensión indemnizatoria.

La excepción de cosa juzgada fue desestimada en la audiencia previa, quedando firme el pronunciamiento.

La sentencia dictada en la primera instancia, respecto de la acción indemnizatoria, razona que la facultad de compensación pactada en la cláusula cuarta del contrato de préstamo es, a la luz de los artículos 10 y 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, válida, en principio, en cuanto previene dicha facultad respecto a la cuentas corrientes existentes en la misma entidad, pero abusiva en cuanto a los títulos valores y certificados de depósito y, establecida esa autorización de venta a favor del banco, debió suscribirse en todo caso en forma separada, de modo que si la entidad bancaria hubiera hecho uso de esa autorización genérica, sin referencia a títulos concretos, el ahora actor habría reclamado la nulidad de la cláusula si conviniera a sus intereses; que, la compensación convenida era mera facultad y no obligación del banco; y que el actor, al vencimiento del préstamo, sabiendo que carecía de metálico en cuentas corrientes, pudo, antes o inmediatamente después de la reclamación extrajudicial del banco (12 de diciembre de 1994) vender las acciones o autorizar de forma expresa a la entidad bancaria para que lo hiciera y, sin embargo, no lo hizo, porque solo en 13 de noviembre de 1998, ya interpuesta la reclamación judicial, pide los resguardos al banco, y no es la pasividad del banco en la venta de las acciones la que provoca que la deuda se incremente con los intereses y costas del juicio entablado contra el deudor, sino la falta de actividad de éste; y, en consecuencia, desestima la demanda y condena al actor al pago de las costas causadas.

El actor interpone recurso de apelación alegando: 1.- La estipulación cuarta del contrato de préstamo establece la facultad compensatoria a favor del banco con cualquiera de las cuentas abiertas en el mismo por don Fidel o los garantes, sobre las que podrá cargar las cantidades adeudadas, "pudiendo compensar dichas cantidades con cualquier depósito de dinero o valores, pudiendo el banco para ello cancelar los depósitos a plazo o vender certificados de depósito, valores o títulos públicos en la cuantía necesaria para extinguir la deuda", siendo patente la mala fe del banco que, en lugar de cobrar la deuda al vencimiento del préstamo, por importe de 6.005.179 pesetas con las acciones depositadas por don Fidel en el mismo banco (1000 inicialmente, luego convertidas en 7.200), haciendo uso de la facultad establecida en aquella estipulación, inicia un procedimiento contra él, que genera una condena adicional por intereses y costas por importe de 23.420,07 euros. 2.- La estipulación cuarta del contrato de préstamo es clara y el actor no ha pedido que se discuta si es o no abusiva, sino que se le indemnice por no haber dado cumplimiento la entidad bancaria a dicha estipulación. 3.- Al haberse allanado la entidad demandada a la demanda, no pueden imponerse las costas al actor, máxime cuando ya fueron impuestas a la demandada en el auto de 16 de noviembre de 2004 .

SEGUNDO.- Los hechos probados son los siguientes:

El 13 de marzo de 1989, don Fidel y el entonces Banco Central S.A., suscriben una póliza de préstamo por importe de 4.750.000 pesetas e interés nominal al 8%, con vencimiento el 13 de marzo de 1994.

La estipulación cuarta de la póliza establece: "El Banco queda facultado expresamente para cargar las cantidades adeudadas como consecuencia de este contrato en las cuentas corrientes, de crédito o ahorro que tiene/n o en lo sucesivo tenga/n prestatario/s y garante/s en dicha Entidad y, en general, a compensarlas con cualquiera otros depósitos de dinero o de valores de que aquellos fueran titulares, cualquiera que fuese la denominación que recibieren y el plazo por el que estuvieren constituidos, quedando autorizado el Banco, desde ahora, con dicha facultad compensatoria, para cancelar anticipadamente las imposiciones a plazo que pudieran existir, cuya cancelación se efectuará con arreglo a las condiciones generales que regulan dichas imposiciones, así como a vender certificados de depósito o valores o títulos públicos industriales o mercantiles depositados, en la medida necesaria para extinguir la deuda".

La estipulación sexta establece la facultad del banco, avisándolo al prestatario, de dar por vencido el préstamo y exigir la devolución de las cantidades que por capital, intereses y comisión le adeude por, entre otros supuestos, falta de pago en los plazos convenidos.

El actor, con el importe del préstamo adquiere 1000 acciones del Banco Central S.A., (4.750.000 pesetas) que, posteriormente, pero en fecha no determinada, pasan a ser 6.000 y finalmente 7.200.

Llegado el vencimiento de la póliza, el prestatario no amortiza el capital e intereses y el banco, de acuerdo con lo establecido en la estipulación sexta, procede, mediante telegrama de 2 de diciembre de 1994, a requerir al prestatario, don Fidel , el pago del saldo adeudado de 6.144.794 pesetas, más intereses que se devenguen hasta el pago, sustituyendo su contenido por otro de 27 de julio de 1996, en el que se concreta el saldo cuyo pago se requiere en 6.005.179 pesetas.

El deudor no hace efectiva la deuda y el Banco promueve juicio declarativo de menor cuantía, en reclamación de la deuda, contra dicho deudor -don Fidel -, que se sigue con el número 416/98 ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Navalcarnero. El entonces demandado se allana a la demanda solicitando la no imposición de costas.

Se dicta sentencia el 25 de noviembre de 1998 estimando la demanda y condenando al demandado al pago de las costas. El demandado interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento sobre costas. El recurso es desestimado y condenado el apelante al pago de las costas de apelación.

Antes del dictado de sentencia, don Fidel presenta escrito en el Juzgado, en fecha 13 de noviembre de 1998 , manifestando que puesto en contacto con el Banco al efecto de pago de la deuda con la venta de las 6.000 acciones del Banco de que es titular, con valor actual de 9.480.000 pesetas, no ha aceptado el pago y le ha comunicado que ejecutaría la sentencia solicitando el embargo de las acciones, y que siendo su deseo hacer efectiva la cantidad reclamada, cursa telegrama al Banco requiriéndole la inmediata entrega de los resguardos de depósito de las acciones y extractos de los rendimientos de las mismas, para proceder a su venta y con su importe consignar la cantidad reclamada y aporta el telegrama, fechado el 13 de noviembre de 1998, en el que efectúa requerimiento al Banco para entrega de los resguardos de depósito y extractos de rendimientos a efectos de consignar la cantidad reclamada.

El Banco solicita la ejecución de la condena y se procede, en fecha 8 de octubre de 1999, al embargo de 6.000 de las 7.200 acciones del Banco titularidad de don Fidel , que son realizadas en la vía de apremio y con su importe (12.316.408 pesetas/74.023,10 euros), se satisface al Banco acreedor el importe de la condena (6.005.179 pesetas según cuenta cerrada al 2 de noviembre de 1994 más 2.712.538 pesetas de intereses de demora) y costas de primera y segunda instancia y de un incidente de impugnación de la tasación de las de primera instancia.

Durante la vía de apremio, don Fidel plantea, con ocasión de la tasación de costas de primera instancia y liquidación de intereses, la cuestión relativa al incumplimiento por el Banco de la estipulación cuarta de la póliza de préstamo, que es resuelta en varias resoluciones por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Navalcarnero.

TERCERO.- La sentencia recurrida argumenta que la cláusula cuarta del contrato de préstamo, válida en cuanto previene la facultad de compensación respecto a las cuentas corrientes abiertas en la misma entidad, resulta abusiva (y, por ende, se entiende, nula) en cuanto se extiende a los títulos valores y certificados de depósito, no referidos concretamente, estableciendo una autorización genérica de venta a favor del Banco con el fin de "compensar" (aplicar) el importe obtenido con la deuda derivada del contrato de préstamo, pero no razona por qué resulta abusiva.

Ahora bien, el recurrente no ataca la interpretación que de la cláusula hace el juez de primera instancia, ni la conclusión de que se trata de una cláusula abusiva y, por ello, nula, en cuanto autoriza genéricamente al Banco para vender títulos valores depositados en la misma con el fin de aplicar el importe de su realización a la extinción total o parcial de la deuda generada por el préstamo, sino que se limita a sostener en el recurso que la cláusula es clara y que nadie ha pedido que se discuta acerca de si es abusiva o no, habiendo invocado él, como usuario, su aplicación.

Ello impide analizar, en esta segunda instancia, el carácter de cláusula abusiva y nula que ha otorgado la sentencia recurrida a la estipulación cuarta del contrato de préstamo en el particular ya referido. Si el apelante no impugna el carácter abusivo o no abusivo de la cláusula (ese carácter no deriva únicamente de la oscuridad o claridad de la misma) y esa cláusula ha sido considerada nula de pleno derecho por el juez de primera instancia, a la luz de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, a esta Sala le está vedado el examen del carácter abusivo o no de la repetida cláusula y, por ello, ha de partir de su nulidad en cuanto autoriza genéricamente al Banco para vender títulos valores depositados en la misma entidad con el fin de aplicar el importe de su realización a la extinción total o parcial de la deuda generada por el préstamo. Y si la cláusula, en ese particular, ha sido considerada nula de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 10 y 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, resulta indiferente que esa consideración traiga causa de la invocación por alguna de las partes contratantes de su nulidad por su carácter abusivo o sea consecuencia de su apreciación de oficio; no obstante, ha de dejarse sentado, que la propia entidad bancaria cuestionó la validez de la cláusula, en el particular tantas veces referido, con invocación de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991 .

Por tanto, hemos de partir de que la cláusula cuyo incumplimiento denuncia el actor-apelante como generador de daños y perjuicios, era nula de pleno derecho y, por ello, inaplicable. Difícilmente puede imputarse al Banco el incumplimiento de una estipulación calificada de radicalmente nula.

CUARTO.- De cualquier modo, la validez o nulidad de la cláusula carece de relevancia, porque, aunque pudiera considerarse válida y eficaz, el Banco no ha podido incumplir la "obligación establecida" en la estipulación cuarta de la póliza, por la sencilla razón de que no se trata de una obligación, sino de una "facultad o autorización" otorgada por el deudor a favor del Banco, que este decidió no actuar, bien por sus dudas razonables acerca de su validez, bien por otra causa, procediendo a la reclamación judicial de la deuda, eso sí, embargando, tras el dictado de la sentencia condenatoria y dentro de la ejecución solicitada, 6.000 de las 7.200 acciones depositadas por don Fidel en la misma entidad bancaria, que fueron realizadas por orden del Juzgado en la vía de apremio, y con su importe fue satisfecho el importe de la condena.

QUINTO.- Aún cuando la cláusula fuera nula o el Banco, caso de aceptarse su validez, no viniera obligado a vender los títulos valores con el fin de obtener el importe necesario para extinguir la deuda derivada de la póliza de préstamo y pudiera reclamar judicialmente la deuda, don Fidel podía dar orden al Banco con el fin de que procediera a la venta de las acciones y con el importe de la realización abonar la deuda; sin embargo, esa orden no se dio al vencimiento del préstamo, ni tras los requerimientos extrajudiciales de pago, ni una vez interpuesta la demanda, y solo el 13 de noviembre de 1998, ya allanado don Fidel a la demanda interpuesta por el Banco acreedor en reclamación de la deuda derivada del préstamo, manifiesta en el procedimiento, que puesto en contacto con el Banco al efecto de pago de la deuda con la venta de las 6.000 acciones del Banco de que es titular, con valor actual de 9.480.000 pesetas, no ha aceptado el pago y le ha comunicado que ejecutaría la sentencia solicitando el embargo de las acciones, y que siendo su deseo hacer efectiva la cantidad reclamada, cursa telegrama al Banco requiriéndole la inmediata entrega de los resguardos de depósito de las acciones y extractos de los rendimientos de las mismas, para proceder a su venta y con su importe consignar la cantidad reclamada y aporta el telegrama, fechado el 13 de noviembre de 1998, en el que efectúa requerimiento al Banco para entrega de los resguardos de depósito y extractos de rendimientos a efectos de consignar la cantidad reclamada.

Pues bien, el deudor, ni siquiera en ese momento da orden escrita de venta al Banco para que proceda a la enajenación de las acciones, limitándose a requerir los resguardos de depósito, cuando es inminente el dictado de la sentencia por su allanamiento a la demanda y la ejecución, en la cual se procederá al embargo de sus bienes, en concreto, 6.000 de las 7.200 acciones.

En consecuencia, la tardía venta de las acciones dentro de la vía de apremio no es imputable, a título de mala fe, al Banco.

Pero es que además, el valor de las acciones (4.750.000 pesetas en 1989) se había duplicado el 13 de noviembre de 1998 (9.480.000 pesetas) y aún alcanzaron mayor valor en la fecha en que fueron realizadas en vía de apremio (26 de septiembre de 2000), ya que sólo 6.000 de las 7.200 acciones fueron enajenadas por importe de 12.316.408 de pesetas (el valor de las 7.200 acciones era, por tanto, de 14.779.689,60 de pesetas), de modo que, en cualquier caso, no se acredita perjuicio alguno en el patrimonio del hoy actor, pues no ha acreditado, ni siquiera lo ha alegado, que la venta de las acciones en la vía de apremio, en la fecha en que se llevó a cabo, haya supuesto, en términos económicos globales, minoración alguna de su patrimonio, ya que no consta que los intereses generados y las costas del procedimiento fueran superiores al aumento del valor de las acciones hasta su realización.

SEXTO.- El pronunciamiento sobre costas efectuado en el auto que tuvo al Banco demandado por allanado a la segunda pretensión del actor (condena al demandado) quedó firme al no haber sido recurrido por la entidad demandada. Las costas a cuyo pago se condena al demandado son, se entiende, las correspondientes únicamente a la segunda pretensión ejercitada.

La condena al actor al pago de las costas causadas por la desestimación de la primera pretensión es mera consecuencia del ejercicio en la demanda de dos acciones acumuladas (acumulación objetiva) y del tratamiento separado que ha dado el juez de primera instancia a la cuestión suscitada (allanamiento a una de las acciones acumuladas y consecuente estimación de la misma y desestimación de la otra acción). Al continuar el procedimiento, tras el allanamiento del demandado a la segunda pretensión, estimada en el auto de 16 de noviembre de 2004 , y desestimarse la primera pretensión en la sentencia recurrida, el juzgador ha condenado al demandante al pago de las costas, que son las causadas por la desestimación de la primera pretensión.

En consecuencia, el pronunciamiento sobre costas efectuado en la sentencia recurrida ha de mantenerse, en el sentido expuesto.

SÉPTIMO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado e impuestas las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Fidel , representado por la Procuradora doña María Colina Sánchez, contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número 40 de los de Madrid (juicio ordinario 541/03) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.