Sentencia Civil Nº 7/2008, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 54/2006 de 11 de Enero de 2008

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE

C/Pardo Gimeno, 43

Tlno 965936093-4-5-6

Alicante

CONCURSO VOLUNTARIO 54/2006

SECCIÓN SEXTA DE CALIFICACIÓN

Parte demandante: ADMON CONCURSAL y Ministerio Fiscal

Parte demandada: AREMEX CAR SL y Esteban

Procurador: Luis Miguel González Lucas

Abogado: Manuel González Lucas

Interesado personado: Obdulio

Procurador: Vicente Miralles Morera

Abogado: José Luís Fortea Gorbe

SENTENCIA NUM 7/08

En Alicante, a 11 de enero de dos mil ocho.

El Iltmo. Sr. Rafael Fuentes Devesa Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil Núm Uno de Alicante, ha visto la presente sección de calificación dimanante del procedimiento concursal de la entidad AREMEX CAR SL num 54/2006 promovido por la ADMON CONCURSAL, con la adhesión del Ministerio Fiscal contra AREMEX CAR SL y Esteban , representados por el procurador Sr. Luis Miguel González Lucas y asistidos del letrado/a Sr /a Manuel González Lucas, con la personación del interesado Obdulio representado por el procurador Sr. Vicente Miralles Morera y asistido del letrado/a Sr /a José Luís Fortea Gorbe, y a la vista de los siguientes

Antecedentes

Primero.- Formada la Sección sexta de calificación del concurso de AREMEX CAR SL como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se concedió el plazo a los acreedores o persona con interés legitimo para personarse en la Sección y alegar lo que estimaren relevante para la calificación de concurso como culpable, habiéndose personado el acreedor Obdulio por medio del procurador Sr. Vicente Miralles Morera

Segundo.- Transcurrido dicho plazo y no formulada alegación por el único personado interesado alguno, se acordó dar traslado a la admón concursal para que presentará un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución , que evacuó en el sentido de calificar el concurso como culpable, señalando como persona/s afectada/s a Esteban

Tercero.- Se dio traslado del contenido de la Sección sexta, junto con la sección Primera por su volumen , al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días, que verificó en el sentido de estar conforme con la propuesta de calificación del concurso y la afectación de tal declaración de culpabilidad al administrador de la sociedad deudora efectuada por la admón concursal

Cuarto.- Se acordó dar audiencia al deudor AREMEX CAR SL, por plazo de diez días, formulando oposición y se acordó ordenar emplazar a Esteban como persona que, según resultaba de lo actuado, pudiera ser afectadas por la calificación del concurso , a fin de que, en plazo de cinco días , comparecieran en la Sección si no lo hubieran hecho con anterioridad, y en tiempo y forma, se personó y formuló oposición

Quinto- Se acordó continuar por los trámites del incidente concursal, señalándose vista , que se llevó a cabo el día y hora señalados, ratificándose las partes en sus informes de calificación y oposición.

No formuladas cuestiones procesales, se llevaron a la práctica las pruebas propuestas declaradas pertinentes, con el resultado que obra en el soporte audiovisual y se declaró conclusa la vista, quedando los autos vistos para sentencia.

Sexto.- En la tramitación deteste juicio se han observado las prescripciones legales, excepto los plazos para dictar Sentencia por la acumulación de asuntos que penden en este juzgado.

Fundamentos

Primero.- Por la Administración concursal se solicita la calificación como culpable del concurso de la entidad AREMEX CAR SL por considerar que la insolvencia en la que está incursa se debe a i) la apropiación por parte de los socios de la misma de grandes cantidades de dinero entregadas por los clientes como confirmación de los pedidos de automóviles efectuados y ii) los precios indicados a los clientes eran mucho mas bajos que incluso el coste de los vehículos en origen

Considera como persona afectada por la calificación al que fue su administrador único Esteban, añadiendo que este contó con la colaboración del otro socio Baldomero, pero solamente interesa la afectación del primero, su Inhabilitación, la pérdida de los Derechos de cobro por el crédito reconocido a su favor y que satisfaga el déficit concursal cifrado en 137.916?.

Por su parte, el Ministerio Fiscal en su informe de 10 de julio de 2007 se muestra conforme con la calificación y afectación de la misma a Esteban por el déficit concursal de 137.916 ,34 ? mas gastos y costas del concurso " al amparo de lo dispuesto en el art 164.1 LC por la venta de vehículos por precio inferior a su coste y la apropiación de las cantidades entregadas por clientes en concepto de señal y parte del precio de los vehículos que pretendían adquirir"

En estos términos, con carácter general, queda delimitada la litis, y fijado el campo del pronunciamiento judicial tanto respecto de las pretensiones ejercitadas como en lo relativo al fundamento de las mismas, sin que sea atendible la petición subsidiaria alegada por los demandados (la concursada y su administrador societario Esteban ) de que en caso de declararse el concurso culpable, la única persona afectada sea el socio señor Baldomero como administrador de hecho, ya que i) no puede un demandado solicitar la condena de un tercero frente al que no se ejercita pretensión por el actor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 octubre y 28 diciembre 1990, de 28 octubre 1991 y 7 mayo 1993 en sede de recursos) y ii) la LC reserva la legitimación para demandar a las personas afectadas por la calificación a los administradores concúrsales y al Ministerio Fiscal (art 169.1 y 2 ) , de manera que si los mismos no han interesado la llamada del citado socio ni como persona afectada por la calificación como administrador de hecho (art 164.1 y 170.2 ) ni como cómplice (art 166 y 170.2 ) no puede de oficio el juez incluirlo en la Sentencia, sin que en ningún caso pueda hacerlo a instancia de uno de los llamados como personas afectadas, que ni siquiera en su condición de acreedor y como interesado ex art 168.1 LC realizó en su día alegaciones al respecto, que hubieran podido ser tenidas en cuenta por los legitimados (Admón. Concursal y Ministerio Fiscal) a la hora de formular sus pretensiones y delimitar subjetivamente las personas afectadas

Segundo.- El primer motivo de oposición invocado por ambos demandados es el incumplimiento del art 169LC .

El citado precepto impone a la Administración concursal presentar "un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución exigente en caso de proponerse la calificación del concurso como culpable, ya que "expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso , se hayan causado por las personas anteriores".A continuación de este informe, se une el dictamen del Ministerio Fiscal (art 169.2 )

Aunque la Ley es manifiestamente mejorable en este particular , a pesar de la terminología (informe y dictamen), comparto la tesis según la cual estos escritos son aquellos mediante los cuales la Administración concursal y el Ministerio Fiscal, si consideran que el concurso es culpable, concretan sus respectivas pretensiones que delimitan el contenido de la Sentencia de calificación (artículo 172 ) y precluye para una y otro la posibilidad procesal de formular pretensiones, de manera que, como dice la SAP de Jaén de 23/4/2007, tienen "naturaleza de verdadera demanda", o si quiere, añado , de una especie de "escrito de acusación ". Frente a ellos, el escrito o los escritos de oposición (art 171 ) hacen las veces de contestación a la demanda y la remisión a los trámites del incidente concursal (artículo 171 ) se ha de entender hecha a partir de la superación de su fase alegatoria (en igual sentido, Sentencia del Juzgado de lo mercantil de La Coruña de 28/12/2006 )

De esta manera, lo relevante en la Sección de calificación será comprobar si la concursada y la/s persona/s afectada/s por la calificación han llevado a cabo hechos que tienen encaje en alguna de las hipótesis legales de calificación de concurso culpable, bien en la general del art 164.1 bien en las específicas de los art 164.2 o 165 LC , pero siempre que los hechos que constituyen el supuesto de la norma hayan sido invocados y probados por los legitimados para instar la calificación

En definitiva, nos encontramos ante un sistema que impone a la Administración concursal y al Ministerio Fiscal la carga de alegar y demostrar la realidad de los hechos que integran alguno de los supuestos legales de calificación del concurso como culpable, que no podrán, pues, ser apreciados de oficio si no se han planteado y en consecuencia discutidos, por exigencias del principio de congruencia (art 218LEC ) y de defensa (art 24C.E. ) y deducirse del art 169LC . Cuestión distinta a no confundir es la subsunción de los hechos en la norma, que es función judicial no vinculada a la que realicen las partes (iura novit curia)

Con estas premisas debemos descartar la infracción denunciada , ya que en los escritos de la admón concursal y Ministerio Fiscal se delimitan los hechos que a su entender justifican la declaración de concurso culpable y las razones para imputar la responsabilidad al administrador societario, al margen de que sean escuetos en su exposición , especialmente el del Ministerio Fiscal , que invoca el art 164.1 LC en tanto que el de la admón concursal (con seguridad por la procedencia económica del único profesional que la , conforma) no alega precepto alguno relevante (art 164 o 165 )

Cosa distinta es la prueba en que se sustenten o que se marginen otros hechos también relevantes, que solo podrá dar lugar a la no estimación de la calificación pretendida, pero no a infracción del art 169 LC

Tercero.- De la documental obrante en los autos , única prueba practicada, quedan adverados los siguientes hechos relevantes:

i) AREMEX CAR SL se constituye el 14 de julio de 2005 con un capital de 3100 ? , divididos en 100 participaciones sociales, las cuales corresponden por mitad a Esteban y a Baldomero, siendo el primero administrador único de la mercantil (memoria acompañada con la solicitud, unida por testimonio, artículo 167 LC ).

ii) la actividad de la mercantil consistía en la compra de vehículos nuevos de las marcas Audi, Mercedes , BMW y Wolkswagen en Alemania, y su venta en España a compradores que los encargaban por Internet y que entregaban al formalizar el pedido el 15% del importe total convenido (memoria y querella aportaba con la solicitud)

ii) la actividad se inicia en agosto de 2005 y se desarrolla cuanto menos hasta octubre de 2005 (según contratos aportados en trámite de subsanación de la solicitud del concurso, artículo 13 LC )

iv) no se lleva a cabo la contabilidad en libros oficiales y no existen ni libro de inventarios ni balances (reconocimiento efectuado en escrito de subsanación de la solicitud, unido conforme al artículo 167 ) limitándose a aportar unos " balances de comprobación de sumas y saldos" a fecha 25 Nov. 2005, sin legalizar y sin garantía alguna de su certeza y corrección.

v) el socio Baldomero consta como deudor de la mercantil por 61.000 ? entregados para gestionar la compra de vehículos en Alemania, habiendo sido efectuadas las entregas en diversas ocasiones , la última el 24 de septiembre 2005 (según querella adjuntada con la solicitud y lista de acreedores del informe del art 74LC )

vi) el 16 de noviembre 2005 AREMEX formula querella contra Baldomero, por apropiación indebida de 61.000? (adjuntada con la solicitud) y en fecha 30 de diciembre de 2005 presenta solicitud de concurso, que tras las procedentes subsanaciones, fue declarado por auto de 7/2/2006

vii) AREMEX CAR SL se había comprometido a entregar vehículos a 39 clientes sin que lo hay hecho , habiendo recibido el 15% del importe convenido, que asciende a 173.059,80? (contratos aportados, relación de acreedores de la solicitud y la lista de acreedores del informe del artículo 74 LC )

viii) el precio de compra de los vehículos por Aremex Car SL en Alemania era igual o Superior al importe de la venta en España por Aremex a terceros (reconocimiento efectuado en la solicitud de concurso , en la memoria que la acompaña y en la querella formulada en su día)

ix) se desconoce el número exacto de vehículos efectivamente importados de Alemania y vendidos en España por Aremex Car SL.

x)) liquidada la masa activa compuesta por un vehículo (vendido por el administrador concursal ex art 43 LC para evitar su depreciación en 35.000 ?), mobiliario de oficina, un ordenador y fax, el déficit concursal asciende a 137.916,34?, sin posibilidades efectivas de realización de los Derechos de cobro (informe del admón. concursal no contradicho)

Cuarto.- El art 164.1 LC dice que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del Estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores , de Derecho o de hecho."

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes: i) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y , en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de Derecho o de hecho; ii) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; iii) un resultado: la generación o agravación del Estado de insolvencia y iv) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado , es decir, que la generación o agravación del Estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a esta cláusula general, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

Los previstos en el artículo 164 son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ("En todo caso, el concurso se calificará como culpable..") se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona , Sección 15ª (Pte Sancho Gargallo) " el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave " ( Sentencia de 19 de marzo del 2007 ) que en la Sentencia de 27/4/2007 añade que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".

En cambio, los supuesto del art 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo , y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir , se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable , sino que" se presume la existencia de dolo o culpa grave..." por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

Este triple criterio de calificación es recogido en la Sentencia de 7/4/2007 de la AP de Barcelona.

Quinto.- Antes de analizar si tales hechos son susceptibles de encuadrarse en el art 164.1 LC (único invocado), hay que dejar constancia que AREMEX CAR SL no lleva contabilidad (hecho iv), con quiebra del deber previsto en el art 25 Cco .

Al respecto el primer apartado del art. 164.2 LC enuncian tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio: "cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".

El incumplimiento del deber de llevar la contabilidad es claro, y fue reconocido por la propia concursada en el escrito de subsanación de la solicitud y consta en el informe del art 74 LC elaborado por el administrador concursal. El que se reconozca la falta de observancia de contabilidad en la propia solicitud de concurso podrá servir para excluir el dolo, pero no puede evitar la calificación culpable pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada, aunque sí mitigar el rigor de las consecuencias de dicha calificación ( SAP de Barcelona de 27/4/2007 )

Ahora bien, ni el administrador concursal ni el Ministerio Fiscal fundamentan la pretensión de calificación en este hecho, por lo que es discutible que el órgano judicial pueda ampararse en el mismo para apreciar la declaración de culpabilidad por lo dicho anteriormente , ya que no se trata de un problema de subsunción o aplicación del Derecho sino de falta de alegación (y de posibilidad de debate) del soporte táctico de la norma a aplicar

No obstante, sí es un dato revelador de la falta de diligencia con la que actúa el administrador societario de AREMEX CAR SL, con inobservancia de los deberes esenciales que el legislador impone a todos los empresarios y a las personas que gestionan y actúan en nombre y representación de estos (art 25 y ss CCo y art 171 y ss TRLSA por remisión del art 84 LSRL )

Sexto.- Como se dijo con anterioridad, la calificación de culpabilidad se sustenta por entender que es de aplicación el art 164.1 LC

No hay duda de que concurre el elemento de la insolvencia, negándose por los demandados que en la actuación del administrador de Aremex Car SL interviniese dolo o culpa grave como causa de la insolvencia o de su agravamiento

Frente al casuismo del Derecho derogado, el apartado primero del artículo 64 LC contempla una cláusula general que atiende al comportamiento del deudor o si se trata una persona jurídica , al del administrador o liquidador, reservando única y exclusivamente a los supuestos de dolo o culpa grave la calificación de concurso culpable. No es preciso , frente a lo expuesto por los demandados, que el comportamiento este incurso en algunos de los supuesto tipificados del art 164.2 o 165 LC que no agotan las posibilidades de calificación culpable

El dolo, equivalente a mala fe o malicia, exige la conciencia y voluntariedad en la causación o agravamiento del estado de insolvencia.

La equiparación de la culpa lata al dolo (sin perjuicio de la importancia que pueda tener en cuanto al alcance de los efectos de la declaración de culpabilidad) provoca que revista menos trascendencia el análisis de los supuestos de dolo virtual, referidos a aquellos actos que conocidamente pueden cuasar o agravar la insolvencia, pero cuyos resultados no aparecen, como directamente queridos.

La culpa lata constituye una especie de género de la negligencia , y por tanto supone la infracción de las pautas de diligencia exigible impuestas por las circunstancias de las personas el tiempo y lugar (art 1104 CC ) teniendo presente aquí que la diligencia exigible será la del empresario y especialmente la propia de un ordenado empresario y representante legal, en el caso de los administradores sociales. Es éste el estándar de conducta exigible y no el general del buen padre de familia( art 1104CC ), por lo que habrá que acudir al artículo 127 y siguientes de la TRLSA (a los que se remite la ley de limitadas en el artículo 69 ) y al art 61 LSRL para comprobar si el comportamiento, tanto activo como omisivo, se adecua a los cánones exigibles

Pero no basta cualquier grado de negligencia , sino que la falta de atención y previsión ha de ser en grado elevado al acoger el legislador el criterio de la culpa lata o grave. Queda reservada la calificación de culpable a la quiebra de los deberes más básicos o elementales o como decían los clásicos, de la diligencia que hominum communis natura desident, o sea, el apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible: no prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado; en este caso, cualquier empresario ordenado y leal (art 61LSRL )

Frente al parecer de los demandados, la actuación del administrador societario de AREMEX CAR SL es antijurídica y merece el reproche culpabilístico, pues se aparta de las pautas de un ordenado empresario recibir unas sumas (el 15% del total convenido) a cuenta de unos vehículos que tenía suministrar que previamente tenía que adquirir por importe Superior al de la venta. Evidentemente era imposible en estas condiciones el cumplimiento de lo convenido, pues se trataba de un negocio ruinoso e inviable , y con estas palabras lo dice la propia mercantil en la querella interpuesta referida en el hecho vi).

Hecho éste que después de ser reconocido (en la solicitud y memoria por la que se insta el concurso y querella) se cuestiona en el escrito de oposición de Esteban diciendo que en realidad lo que ocurría en que la sociedad no tenía fondos bastantes para pagar el I.V.A. correspondiente al realizar la venta y esperar a su devolución ulterior por Hacienda. Además de que ello no queda adverado y contradice lo reconocido con anterioridad , en todo caso no desvirtúa la absoluta imprevisión que ello supone, pues a cualquier empresario le es exigible tal cautela.

Con la actuación realizada se vulneran los más mínimos y elementales deberes de previsión: cualquier empresario mínimamente cuidadoso hubiera previsto qué el importe de compra por AREMEX CAR SL en Alemania no podía ser igual o superior al de venta en España. Ello no lo hace el demandado, sin que hayan concurrido (ni se alegan) circunstancias ajenas al ámbito de control del empresario que justifiquen porque resultó que AREMEX CAR debía vender vehículos a terceros por precio inferior al de su compra.

Si se es capaz de montar y administrar una sociedad, contratando con terceros de los que recibe dinero , ha de ser consciente de las obligaciones mínimas que ello acarrea, tanto frente a los contratantes como frente al fisco. Y si no se tienen los conocimientos precisos ni se busca asesoramiento al efecto, debe abstenerse de actuar, pero si no lo hace y actúa debe asumir las consecuencia.

Séptimo.- El que el otro socio dela mercantil conste como deudor por 61.000? entregados para gestionar la compra de vehículos y que parece haber distraído (aunque no es el objeto principal de este litigio al no haber sido demandado) no hace desaparecer la culpa grave de Esteban, ya que sin entrar a valorar si ello puede serle imputable como un supuesto de negligencia grave in eligendo o in vigilando , lo que no desvirtúa es la absoluta imprevisión inicial antes apuntada.

Además el comportamiento del otro socio Sr. Baldomero podrá suponer un agravamiento de la insolvencia (en la suma de 61.000?), pero no hay que olvidar i) que la última entrega por la sociedad a éste se realiza el 24 de septiembre de 2005 y tras esa fecha se siguen recibiendo entregas a cuenta de otros clientes y u) que las cantidades a cuentas recibidas ascienden a 173.059,80? (importe total del crédito ordinario reconocido en la lista de acreedores), por lo que existe un diferencia considerable (112.059.806), que están desconectadas de la actuación imputada al socio alemán

De tales sumas no se da explicación por el administrador societario, y únicamente del examen del informe del art 74LC se tiene noticia de unas cantidades entregadas a cuenta para compra de vehículos a dos empresas alemanas por importe total de 15.000 ? (de las que se descarta las posibilidades de recobro al no haber atendido el contrato de compra AREMEX CAR) , de un saldo en tesorería de 10.203,356 más 601? de participaciones de Caja Rural, de un inmovilizado valorado en 5.661,11? y de un vehículo BMW, que ha sido vendido (para evitar su depreciación) en 35.000 ?, lo que hace un total do 66.465,22 ?.

No se da razón del destino de las restantes sumas recibidas por la mercantil, que unido a la falta de constancia del momento en el que el demandado afirma que tuvo conocimiento de que el negocio era ruinoso (circunstancias que le eran de fácil acreditación a los demandados al estar la fuente de prueba a su disposición) , permite conforme al art 217L.E.C. (que consagra el principio de facilidad probatoria) concluir que la actuación de Esteban es causa de la insolvencia y de su agravación, al no haber interrumpido de inmediato esas operaciones mercantiles claramente inviables, con devolución de las cantidades a los compradores (en lugar de seguir adelante comisionando al otro socio para abastecerse de vehículos) que desembocan y agudizan la insolvencia del mercantil.

Hay, pues, un comportamiento Esteban que causa la insolvencia de AREMEX CAR SL poniendo en marcha un negocio inviable desde su inicio, con ausencia de la mínima previsión, y de que contribuye a su agravamiento al no adoptar de inmediato las medidas para evitar su incremento

Octavo.- Se alega por los demandados que el único responsable en su caso debería ser el socio alemán Sr. Baldomero, ya que era el administrador de hecho y que Esteban desconocía la marcha de los negocios y operaciones que efectuaba en exclusiva el primero y de sus vicisitudes.

No cuestionada la condición de administrador de Derecho del Sr. Esteban no puede prosperar el motivo defensivo por varias razones:

i) no queda acreditado, ya que ningún medio de prueba se propone , de que el Sr. Baldomero tuviese esa condición de administrador de hecho, que la ostenta todo aquél que , sin ser jurídicamente verdadero y propio administrador conforme a la normativa mercantil, sin embargo desempeña de hecho las funciones propias del cargo, debiendo por ello ser considerado como tal a fin de evitar la ficción o fraude legal para evadir las severas responsabilidades que a los administradores les impone la Ley

ii) en todo caso, la existencia de un administrador de hecho no exime de responsabilidad al de Derecho, ya que la partícula " o" del art 164.1LC no ha de ser entendida en sentido excluyente sino que debe interpretarse como posibilidad de abarcar tanto a uno como a otro.

iii) es de aplicación al respecto la jurisprudencia recaída en sede de responsabilidad societaria según la cual no puede eximirse indicando el que figura como designado como administrador por la junta general que era otro el verdadero gestor de la sociedad, pues es inconsistente, ya que legalmente responsable de la marcha de la sociedad es él como administrador (art 127 TRLSA y 61 LSRL ).

Como dice la ST.S. de 7 de junio 1999 " si no es motivo de exculpación ni el acuerdo del supremo órgano de la sociedad, mucho menos lo puede ser la voluntad de un apoderado, que depende en su continuidad de la decisión del Administrador". En este sentido se puede citar las Sentencias de la AP de Guipúzcoa de 30/6/2000 y la AP de Valencia de 23/10/2002 , entre otras

iv) nos encontraríamos en todo caso ante dos administradores, de manera que responderá cada uno de ellos solidariamente, valiendo por extensión analógica la previsión del art 133.2 LSRL que determina la responsabilidad del administrador de hecho, pero no lo hace con exclusión del de Derecho

v) su actuación sería complemento necesario del comportamiento del administrador de hecho, cooperando con éste de manera activa y consciente , de manera que después no puede pretender eximirse de su actuación, por lo que debe asumir, solidariamente con aquél, las consecuencias dañosas derivadas de la gestión empresarial negligente; negligencia que no solamente se produce por acción sino también por omisión, dejando la mercantil sin control, pues se responde tanto de actos propios como de los realizados por las personas designadas (culpa in eligendo o in vigilando)

Así, la AP de Jaén de 13/4/2007 en supuesto de calificación concursal en el que se invocaba esta alegación indica que no es de recibo dado que "el cargo de administrador no es un cargo "honorífico" ni un título formal sino que implica una serie de Derechos y deberes de obligado cumplimiento" , y de igual manera en un supuesto del art. 48LC el Auto de la AP de Tarragona de 21/2/2006 frente a la invocación de que el demandado había asumido la administración formal de la concursada que evitaba la existencia de conducta dolosa o culposa, enseña que ello "implica todo lo contrario , pues si su condición de administrador fue puramente formal , ello supone una clara negligencia y la hace manifiestamente culpable de cualquier situación irregular que haya conducido a la situación de insolvencia , pues hace patente su voluntario incumplimiento de todos los deberes que afectan a un administrador, ya que es totalmente rechazable el incumplimiento de la mera formalidad con dejación de los deberes que tan trascendental cargo implica"

Noveno.- Con arreglo al artículo 172.1 y dado que concurre el supuesto del art 164.1º LC procede declarar el concurso como culpable, siendo Esteban la persona afectada por la calificación , en su condición de administrador de la persona jurídica deudora (art 172.2.1° ), y en consecuencia se le impone:

a) la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos , así como para representar o administrar a cualquier persona durante el período de dos años, (art 172.2.2°) que el mínimo legal, al no existir petición mayor, que entiendo que veda el pronunciamiento judicial, pues de lo contrario se corre el peligro de causar indefensión, ya que el afectado podría haber formulado prueba para justificar que se le impusiera en esa extensión mínima , desvirtuando las razones (que el informe debe contener, art 169LC ) para imponerla con una duración Superior a dos años; razones que al no aducirse se le impide conocer y por ende destruir

b) la pérdida del Derecho de cobro del crédito subordinado reconocido en la lista de acreedores (art 172.2.3° ) interesado en el hecho décimo del informe del admón concursal

Finalmente se interesa la responsabilidad concursal por complemento de pasivo o déficit patrimonial del art 172.3 LC cifrado en 137.916,34 ? que supone una innovación legislativa frente al régimen derogado, encontrándonos ante una consecuencia de la calificación culpable que debe ser expresamente instada al regir con toda plenitud el principio dispositivo y de rogación (al contrario de lo que ocurre con la inhabilitación del art 172.2.2° ) y distinta a la indemnización de los daños y perjuicios causados, prevista en el art 172.2.3° in fine, que por su trascendencia se analiza de manera separada a continuación

Décimo.- Una de las mayores controversias suscitadas con la nueva Ley Concursal es determinar la naturaleza y en consecuencia los requisitos de la llamada "responsabilidad concursal o por déficit" que ha dado lugar a dos grandes tesis: los que entienden que se trata de una responsabilidad causal o por daños (también conocida como resarcitoria o indemnizatoria) o los que consideran que nos encontramos ante una responsabilidad sanción o punitiva

Los que defiendan está ultima línea García Cruces , Rojo, Machado, Llebot Majo, Fernández de la Gándara , Bello Martín Crespo, Sequeira Martín, Vicent Chuliá, entre otros) estiman que la concurrencia de los requisitos de art 172.3 (apertura de la fase de liquidación , culpabilidad del concurso e Insuficiencia de bienes para pagar a acreedores) podrá conllevar la aplicación de la responsabilidad (sanción) de forma ajena al daño que se hubiera podido producir. Por el contrario, la postura de responsabilidad indemnización (mantenida por Alonso Ureba, Mambrilla Rivera, Sánchez Calero, Cerda Albero, Pulgar Ezquerra y Sancho Gargallo, entre otros) impone el deber de acreditar i) que la actuación de los administradores ha intervenido dolo o culpa grave (en la generación o agravación de la insolvencia); ii) que ha ocasionado un perjuicio o daño consistente en los créditos impagados (déficit patrimonial tras liquidación) y iii) una relación de causalidad entre esa actuación culpable y el daño.

La práctica judicial no es uniforme y encontramos resoluciones judiciales dictadas en primera instancia que se inclinan por la postura punitiva ( Sentencias dictadas por el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid de fechas de 16 de febrero de 2006, de 5 de diciembre de 2006 y de 18 de enero de 2007, del Juzgado de lo Mercantil num 1 de Madrid de 4 de junio de 2007 , del Juzgado de lo Mercantil num A Coruña de 14 de marzo de 2007, el Juzgado de lo Mercantil de Granada en Sentencia de 17 de octubre de 2006 y el de Málaga en Sentencia de 22 de mayo de 2006) en tanto que se inclinan a favor de la opción resarcitoria la Sentencia de la audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 15ª) de fecha 19 de marzo de 2007 y el previo Auto de la misma Sección de 6 de febrero de 2.006- y la AP de Jaén en Sentencia de 13/4/2007, confirmado la tesis mantenida en instancia en Sentencia de 30/10/06 y 21/5/2007

El artículo 172.3 LC objeto de polémica dice: "Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la Sentencia podrá , además, condenar a loa administradores o liquidadores, de Derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha , de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concúrsales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa"

En primer lugar, desde el punto de vista literal , el precepto alude sólo a: a) tres requisitos: i) que el concurso haya sido declarado culpable; ii) que el deudor concursado sea persona jurídica; y iii) que se haya abierto la fase de liquidación, y b) a una consecuencia: la responsabilidad de pagar la parte de los créditos -ya sea en su totalidad, ya sea parcialmente- que no puedan ser percibidos con el resultado de la liquidación de la masa activa.

También se omite tal nexo causal en el art 48.3LC (a mi entender claramente conectado con la acción del art 172.3 pero en sede cautelar, como dan por supuesto los AAP de Barcelona de 6 de febrero y 27 de septiembre de 2006 ), de manera que para apreciar ese fumus boni iuris que justifique el embargo preventivo, no se exige por el legislador examinar si el comportamiento del administrador afectado sea causa del presumible déficit (AAP de Alava de 6 de julio de 2006 y AAP de Madrid de 6 de octubre de 2006)

Por tanto, atendiendo a este canon interpretativo (art 3CC ), no se vislumbra del texto del precepto mención alguna al nexo causal que se constituye como uno de los elementos esenciales en tal clase de responsabilidad según la tesis causalista

En segundo lugar , la exégesis sistemática corrobora la línea apuntada. El artículo 172.3 LC que se analiza, regulador de la "responsabilidad concursal" , se contrapone a la previsión del artículo 172.2.3 LC que le precede que dice que la Sentencia de calificación contendrá entre otros, el pronunciamiento consistente en la condena de las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices "...a indemnizar los daños y perjuicios causados".

Es evidente que la responsabilidad del art. 172.2.3° es una responsabilidad de naturaleza indemnizatoria o causa ("causados" se dice sin duda alguna), por lo que hay que concluir que la que regula a continuación no puede ser igual , pues no solo se omite cualquier mención relativa a la causalidad sino que de serlo carecería de todo sentido la norma y sería superflua. Si la menciona a continuación es porque es algo distinto y que obedece a fines diferentes, adicionable a la responsabilidad por daños, como lo certifica la expresión "además " empleada por el legislador, compartiendo las consideraciones expuestas en el Auto de 16 de febrero de 2006 dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid que afirma que "si en virtud de la indemnización prevista en el articulo 172.2.3° de la Ley Concursal, la masa activa se resarce de los daños y perjuicios causados por los administradores, la denominada responsabilidad concursal se impone no para resarcir los daños y perjuicios causados, que ya han sido indemnizados, sino como una sanción que la Ley reserva al supuesto que estima de mayor reproche como es la liquidación con insuficiencia patrimonial para satisfacer íntegramente a los acreedores".

Como dice el mismo juzgado en Sentencia de 11 de julio de 2007 "Debe tenerse en cuenta que, en definitiva , el legislador introduce en sede concursal un esquema de responsabilidad de administradores similar al societario extraconcursal, de modo que la responsabilidad individual del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, al que se remite el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, fundada en el daño, encuentra su homónimo concursal en el articulo 172,2 in fine y la responsabilidad por deudas sociales , de los artículo 262.5 LSA y 105 .b LSRL, que es una responsabilidad ex lege , tiene la misma naturaleza que la responsabilidad del artículo 172.3 de la LC ."

En tercer lugar, en cuanto a los antecedentes legislativos, hay que poner de relieve de una parte la tramitación parlamentaria y de otra, el Derecho comparado en el que si inspira la norma

La primera es expuesta con detalle en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Núm Uno de Madrid de cuatro de junio de dos mil siete que se trascribe en el particular relevante: "Si acudimos al Anteproyecto de Ley Concursal observamos que el texto de su artículo 171.3 LC pasó sin alteración alguna a lo que en la Ley es el artículo 172.3 LC. Sin embargo, esta circunstancia no es la relevante. Lo relevante es que en el trámite parlamentario se formularon a tal precepto numerosas enmiendas que fueron rechazadas. El rechazo de tales enmiendas puede arrojar luz a esta cuestión tan polémica. La enmienda núm. 16 presentada por el Grupo Parlamentario Mixto en el, Congreso de los Diputados proponía adicionar al artículo 172.3 LC el siguiente párrafo "Siempre que hubiera actuado con dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y que exista relación de causa a efecto entre los actos doloso/a o negligentes y la falta de cobro por parte de los acreedores". La enmienda núm. 36 8 del Grupo Parlamentario Socialista pretendía -entre otras cuestiones que se incluyera en el artículo 172.3 LC el siguiente parágrafo: "3. (...) la cuantía de la cantidad a pagar será proporcional al daño causada por quienes hubieran producido o agravado el Estado de insolvencia". Ambas enmiendas fueron rechazadas. A pesar de ello fueron reiteradas en el Senado -aunque presentadas en esta casa por el Grupo Parlamentario Mixto la primera, y los Grupos Entesa Catalana por Progrés y el Grupo Parlamentario Socialista , la segunda- corriendo la misma suerte. Nótese que el tenor de la justificación de tales enmiendas giraba en torno a la necesidad de clarificar que la "responsabilidad concursal" se encontraba anudada al sistema de responsabilidad causal propia de nuestro ordenamiento jurídico." De este rechazo puede colegirse la voluntad del legislador de evitar la equiparación de la responsabilidad concursal con la responsabilidad causal. También se apoya en la tramitación parlamentaria para obtener igual conclusión Machado Plazas

En cuanto a la segunda, la responsabilidad concursal normada en el artículo 172.3 LC según parecer doctrinal se inspira en la equivalente action do combleinent du passif social del Derecho francés (artículo 180,1 de la Ley de 25 de julio de 1985 ) que se estima por la doctrina francesa mayoritaria como un supuesto de responsabilidad sanción (entre otros, García Cruces), por lo que viene a sumarse como argumento a favor de la tesis punitiva

En cuatro lugar , la tesis de la naturaleza sancionadora permite coordinar mejor esta acción con el régimen de responsabilidad de los administradores societarios previsto en los arts 133-135 TRLSA (responsabilidad individual por daños), arts 133-134 TRLSA (responsabilidad social) y arts 262.5 TRLSA y 105.5 LSRL (responsabilidad por deudas), ya que de admitirse el carácter indemnizatorio, viene esta responsabilidad concursal a reiterar o duplicar la responsabilidad societaria general por daños, cuando se desprende del art 48 LC que la responsabilidad concursal (que se prevé en ese precepto como medida cautelar) es distinta y compatible con el régimen de responsabilidad general diseñado en las leyes societarias.

Apunta al respecto la Sentencia del JM de Málaga de 22/5/06 que la modificación del art. 262 LSA y 105 LSRL por la Ley 19/2005 ya se hacia referencia en el trámite parlamentario a que tal reforma se justificaba por el deseo de coordinar estas acciones con la norma concursal y eliminar las dudas interpretativas de ésta

A pasar de estas razones, tres son los óbices fundamentales que se oponen a la tesis de la responsabilidad punitiva:

a) el carácter facultativo de la medida al decir que "la Sentencia podrá (..)", choca con la idea de una responsabilidad sanción, que impone obligatoriamente la consecuencia en el caso en que concurran los presupuestos establecidos legalmente , y

b) la posibilidad de graduar el quantum , al decir que la condena será "a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación", da a entender que el Juez adoptará una u otra decisión en función del "daño causado".

c) que la hipótesis de afectar el patrimonio de los administradores o liquidadores desincentiva a los acreedores la solución del convenio , al ligarse la responsabilidad concursal por déficit a la liquidación

Respecto de a) se dice que "El art. 172.3 L.C que no se refiere a la imposición de una sanción automática consecuencia de la calificación de concurso culpable, sino que otorga al Juez "la facultad de poder condenar o no a los administradores: "la Sentencia podrá, además, condenar, es que también puede no condenar. Y tanto si lo hace como si no , debe acudir a un criterio y éste responde al esquema de la responsabilidad por dolo y culpa. Condenará al administrador de Derecho o de hecho que con su actuación hubiere generado o agravado la insolvencia y, en este segundo caso, valorará su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad por dolo y culpa. Condenará al administrador de Derecho o de hecho que con su actuación hubiere generado o agravado la insolvencia y, en este segundo caso, valorará su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad y con ello la parte de los créditos insatisfechos a que debe ser condenado a pagar el administrador. En la medida que el administrador declarado persona afectada por la calificación culpable del concurro es responsable de los hechos que han justificado tal calificación, en la misma medida también lo es de las consecuencias de la insolvencia generada o agravada por su conducta , y en concreto de la insatisfacción, de los créditos concúrsales. Todo lo i cual prueba la existencia de la relación de causalidad entre la conducta culposa y el daño o perjuicio objeto de indemnización" ( AAP Barcelona 6/2/06, hoy reiterada dicha doctrina en la Sentencia de 19/3/07 ).

Atendiendo al significado del verbo "poder" no considero que el uso de tal expresión "la Sentencia podrá, además, condenar" signifique necesariamente que nos encontremos ante una condena de carácter facultativo que quede en manos del juez (que se dice que no casa con el carácter sancionatorio) sino que puede ser interpretada en el sentido de que cuando concurran los requisitos que en el mismo se recogen, uno de los contenidos de la Sentencia será, si así se pide, ese pronunciamiento condenatorio. Y ello porque "poder" no solo equivale a "facultad" (que es el sentido al que se acogen los críticos de la tesis de la responsabilidad sanción) sino también a "potencia" (capacidad para producir un efecto) referida al contenido de la Sentencia. Que es algo que se puede añadir al contenido de la Sentencia si se dan los requisitos previstos en el art 172.3 lo remarca el adverbio " además "que sigue a la forma verbal

En todo caso tampoco parece que se pueda sacralizar la forma verbal como única pauta interpretativa cuando se comprueba que el legislador es poco cuidadoso al respecto. En el propio precepto en el apartado 2 en caso de Sentencia culpable se emplea la forma verbal "contendrá" , pero, a pesar de ese carácter necesario que parece que deben tener los pronunciamientos que a continuación desglosa, la doctrina y la resoluciones judiciales recaídas son unánimes en considerar que nos encontramos ante un proceso civil en el que rigen los principios dispositivo y de rogación. En consecuencia y a salvo lo relativo a la sanción de inhabilitación del art 172.2.2° (por el componente público inherente a la misma) es preciso la petición de los sujetos legitimados (admón concursal y Ministerio Fiscal), ya que parece evidente que no cabe, una indemnización de daños y perjuicios (art 172.2.3° ) no solicitada o por suma mayor a la pedida. Ello se admite sin ninguna duda, sin que el juez pueda condenar aunque considere que se dan los requisitos para tal condena amparándose en que el verbo (contendrá) podría dar pie a lo contrario. Se trata de un contenido necesario si se pide. De igual modo en el caso del art 172.3 no nos encontramos ante un pronunciamiento facultativo sino posible, si se pide y se dan los presupuestos que el texto enumera

A pesar de reconocer que la solución propuesta por la tesis causalista es sugerente y aporta un criterio útil al Juez en la difícil labor de determinar el sentido del fallo (condenará al administrador de Derecho o de hecho que con su actuación hubiere generado o agravado la insolvencia), parece olvidar que ese elemento culpabilísitico (dolo o culpa grave) ya es está implícito en el propio presupuesto legal para la declaración de la responsabilidad concursal por complemento de déficit: solo cabe cuando el concurso se califique como culpable; declaración de culpabilidad que supone que la actuación del administrador de la persona jurídica haya sido causante de la insolvencia de su agravación (art 164.1 ). Cosa distinta es que el legislador en el art 164.2 LC haya efectuado una tipificación de conductas que per se se consideran culpables al margen de que efectivamente conlleven esa insolvencia o agravación. Puede considerar excesivo que el incumplimiento de deberes contables o documentales acarree la responsabilidad patrimonial analizada, pero es una opción del legislador tras la constatación de la situación deficitaria existente , que no considera adecuada a la realidad societaria española, sin que corresponda al Juzgador realizar consideraciones de lege ferenda o conseguir la solución que se considera deseable (por entender excesiva la legal) mediante interpretaciones reduccionistas con la introducción de requisitos no previstos en la norma , sin dejar de reconocer que la solución legal es severa, como también lo es la del art 162.5 TRLSA y art 105.5LSRL pero no por ello se dejan de aplicar de forma rigurosa.

Ello no significa, a mi entender, automatismo en la imposición de la responsabilidad concursal, ya que:

i) solo verán afectados por la condena del art 172.3 LC los administradores a los que sea imputable la declaración de culpabilidad del concurso, es decir, aquellos respecto de los cuales concurra el presupuesto legal del art 172.3 . Si no son imputables a alguno o algunos de los administradores el comportamiento causante o agravatorio de la insolvencia (incluidos los supuestos del art 164.2 ) no deberán responder ex art 172.3 LC

ii) hay que tener en cuenta que a la hora de fijar la extensión de la condena sí entra en juego la facultad judicial (con el tope del importe de los créditos no atendidos en la liquidación de la masa activa) que permitirá ponderar las distintas circunstancias concurrentes en cada caso para moderar el alcance de la responsabilidad

Respecto de b), se apunta en sentido contrario que el legislador únicamente ha establecido un tope, de manera que debe la expresión total o parcialmente ha de ser interpretada en el sentido de que si el crédito no ha podido ser satisfecho en absoluto con la liquidación , el condenado deberá cubrir la totalidad del importe y solo parcialmente si en la fase de liquidación se ha hecho frente con la masa activa a parte del crédito, pero en ese caso la responsabilidad concursal se extenderá al resto del crédito pendiente. En definitiva, que el precepto no prevé graduación por la gravedad de la actuación del administrador liquidador sino que atiende al resultado. Frente a ello se ha dicho(Sentencia del Juzgado de lo mercantil de Jaén citada) que sería algo así como un delito cualificado por el resultado, rechazado por la doctrina de Derecho Penal.

Sin necesidad de asumir la interpretación que viene a rechazar la posibilidad de graduación, el que se pueda modular el importe considero que no es contrario a la concepción de la responsabilidad punitiva sino que es hasta más propio de la misma que de la responsabilidad resarcitoria , ya que en ese caso más que graduación lo que parece es que procede imposición del montante total no atendido en liquidación, al ser equiparado éste al daño producido.

Lo que sí es criticable es que el legislador no identifique los criterios para esa graduación, pero ello (sin dejar de poner de relieve la deficiencia de la norma) creo que no es obstáculo insalvable, ya que corresponderá al órgano judicial graduar el importe de la sanción atendiendo a las circunstancias concurrentes en caso según la gravedad de la conducta imputada al responsable vgra. discriminando según se trate de una conducta dolosa o culposa (como ocurre con el Derecho sancionador general), la entidad y alcance de los deberes inatendidos o su mayor o menor trascendencia respecto del resultado catalogado como presupuesto de la responsabilidad (déficit patrimonial).

Se trata, en definitiva, de individualizar la pena civil , sin que puedan trasladarse, sin más , al ámbito civil idénticas exigencias derivadas del principio de legalidad del Derecho penal (lex previa y certa) , que solo se ha extendido por el T.C. , desde la lejana Sentencia 18/1981, al campo de las sanciones administrativas, por lo que las denuncias de que con la asunción de la responsabilidad no causalista se afecta la seguridad jurídica no son bastantes para desecharla , sino que deberán indicarse las razones elegidas para evitar cualquier atisbo de arbitrariedad, pero ello es inherente a todos los supuestos en que el juez se mueve dentro de una "horquilla" y viene impuesto por el art 120 CE

Por último , en cuanto a c) si bien ello no se puede descartar, también lo es que con el establecimiento de la responsabilidad sanción, se incentiva a los administradores de la concursada a lograr convenios para que no se vea alcanzado su patrimonio

Por todo lo dicho, sin dejar de poner de manifiesto que hay argumentos a favor y en contra de una y otra tesis, de lege lata y en aplicación del art 3CC me inclino por considerar que nos encontramos ante una responsabilidad de carácter punitivo, que el juez debe imponerla cuando concurran los presupuestos legales antes dichos y respecto del administrador o liquidador al que el sean imputables tales presupuestos y en el grado adecuado a las circunstancias concurrentes

En el supuesto enjuiciado concurren los presupuestos exigidos legalmente en tanto que: 1º) Se trata del concurso de una persona jurídica; 2º) La Sección se ha abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación; 3º) El concurso merece la calificación de culpable ex art 164.1 LC y 4º ) hay un déficit de la masa activa en la suma de 137.916 ,34? para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales.

Atendiendo a las circunstancia antes desglosadas y especialmente a la vista de que este déficit no es imputable únicamente al administrador societario, pues no se puede obviar la trascendencia de la actuación del otro socio (que al no demandarse no puede ser objeto de condena ni como administrador de hecho ni como cómplice) que provoca una pérdida de 61.000. que no puede tildarse como dolosa la actuación de Esteban sino culposa (si bien en grado grave) y que aunque no fue inmediata su reacción, si al menos consta que no se demoró en exceso, se considera ajustado y proporcionado que responda por el 55 % del déficit concursal, lo que supone la suma de 75.853.98 ?

Decimoprimero- Dado que el administrador de la persona jurídica concursada inhabilitado ya ha sido cesado en su cargo por imperativo del art. 145.3LC, deviene innecesario que la Administración concursal convoque junta o asamblea de socios para el nombramiento de otro quo haya de cubrir la vacante , prevista en el art 173 .

Decimosegundo.- Al no existir una jurisprudencia consolidada por tratarse de una materia novedosa, no se efectúa imposición de costas (art. 394 de ía LEC .)

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que estimado las pretensiones formuladas por la Admón concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:

a) que el concurso de AREMEX CAR SL es culpable

b) que el administrador de AREMEX CAR SL, Esteban tiene la condición de persona afectada por la calificación.

Y debo condenar y condeno a Esteban a:

a) dos años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período

b) a la pérdida del derecho de cobro del crédito subordinado reconocido en la lista de acreedores

c) a abonar la cuantía de 75.853,98 ?

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art 320 RRM y art 198 LC así como al Registro Civil

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de cinco días ante este mismo juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del que conocerá la Iltma. audiencia Provincial de Alicante.

Llévese testimonio de la presente Resolución a la Sección primera para constancia.

Así por esta mi Sentencia , lo pronunciamos, mando y firmo

PUBLICIDAD- A la anterior Sentenciarse se la dio la publicidad permitida por las leyes. Doy fe.