Sentencia Civil Nº 7/2008, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 20/2007 de 09 de Abril de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 7

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a nueve de abril de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 20/07, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, el trece de marzo de dos mil siete, en autos de Juicio Ordinario nº 229/04, (rollo de apelación civil nº 20/06) sobre servidumbre de luces y vistas, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tudela, siendo recurrentes las demandadas DÑA. María Milagros y DÑA. Julieta, representadas ante esta Sala por la Procuradora Dña.Yolanda Apezteguia Elso y dirigidas por el Letrado D. Ciriaco Alduan Garbayo y recurrida la demandante CONSTRUCCIONES HERMANOS GARBAYO CHIVITE S.L., representada en este recurso por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García y dirigida por el Letrado D. José María Arregui Alava.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Dª Angela Arregui Alava, en nombre y representación de Construcciones Hermanos Garbayo Chivite S.L, en la demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción negatoria de servidumbre seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tudela contra Dª María Milagros y Dª Julieta estableció en síntesis los siguientes hechos: La demandante es propietaria desde el año 2002 de la finca sita en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Cintruénigo, que registralmente figura como 2 fincas, adquirida por compra a D. Luis Pablo y las demandadas, a su vez, son propietarias de la parcela NUM002, sita en el mismo polígono de la misma localidad. En la planta NUM001-bajocubierta del edificio propiedad de las demandadas y en la pared de cierre lateral derecha, se abrieron hace unos 23 años, un total de 4 ventanas que se proyectan sobre la propiedad de mis representados con la finalidad de transformar un granero-trastero en zona habitable. Estas ventanas se construyeron posteriormente a la casa y ello es apreciable a simple vista ya que ni por materiales ni por la forma de ejecutarse se corresponden con la obra inicial del la casa. En el año 1955, D. Rubén, padre de D. Luis Pablo presentó un proyecto para edificar en su propiedad, consistente en realizar una planta baja de cocheras y 2 alturas más para viviendas, construcción que se podía efectuar por la inexistencia de servidumbre de luces y vistas ya que, de haber existido, no se le hubiera permitido edificar ni las cocheras. Por todo ello, se considera que la propiedad de las demandadas no disfruta de ningún derecho de servidumbre de luces y vistas y que sus ventanas fueron abiertas en su día sin título ni justificación, sino en precario. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que admitiéndose íntegramente esta demanda se declare: 1. Que no existe servidumbre de luces y vistas que ampare la apertura de las cuatro ventanas de la planta NUM001 del edificio propiedad de las demandadas. 2. Que las demandadas deben cerrar los huecos existentes a sus expensas o les serán cerradas al edificar mi mandante. 3. Condene a las demandadas a estar y pasar por estas declaraciones y sus consecuencias jurídicas y a ejecutar las obras necesarias para eliminar los huecos que actualmente dan luces y vistas sobre la finca de mi mandante. 4. Expresa condena en costas a las demandadas.'

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció la Procuradora Sra. Dª Monserrat Garde Gil en nombre y representación de Dª María Milagros, oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: su representada es propietaria de las Ÿ del inmueble descrito en el hecho 1º de la demanda y Dª Julieta del Œ restante. Cuando la actora adquirió dicho inmueble, ya existía constituida una servidumbre de luces y vistas a favor del inmueble propiedad de la demandada. Es falso que se abrieran las 4 ventanas en el año 1981, en ese año se abrió una sola ventana para reformar el aseo. La casa fue construida entre el año 1873 y 1881 y desde el momento de su construcción existían las ventanas objeto del litigio. Es incierto que la planta NUM001 fuera un granero-trastero ya que dicha zona fue desde siempre habitable, primero como dormitorios de servicio y después como dormitorio de D. Javier y uno de ellos es el que fue reformado en el año 1981. Por todo ello entiende que, bien 'por destino del padre de familia' o bien, por haber adquirido tal derecho por prescripción, las citadas ventanas en litigio constituyen una servidumbre de luces y vistas. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que, desestimándose íntegramente la demanda formulada de adverso, se declare: 1) que las ventanas abiertas en el lateral derecho de la casa sita en la c) DIRECCION000 nº NUM003, propiedad de mi mandante, numeradas por la actora como 2, 3 y 4, sobre las cocheras, de las que es propietaria la actora, constituyen una servidumbre de luces y vistas, siendo predio sirviente, el de la actora y dominante, el de mi principal. 2) se condene en costas a la actora.

A continuación formuló reconvención haciendo constar que hasta el año 1956, la finca de la que ahora es titular la actora, era propiedad de la familia Jose Pablo Íñigo Gabriela Marta Eugenio y figuraba como solar en el Registro y no como cochera, hasta que la inscribió como tal en el año 1984 D. Luis Pablo y que a esa fecha, las ventanas ya existían por lo que solicitaba 'se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda reconvencional se declare: 1) que las fincas propiedad de los demandados sitas en la C) DIRECCION000, de Cintruénigo, correspondientes con las fincas registrales nº NUM004 y NUM005, inscritas en el Registro de la Propiedad de Tudela, están gravadas con una servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de mi mandante relativa a las ventanas situadas en el lateral derecho del edificio sito en la C) DIRECCION000 nº NUM003, finca registral nº NUM006 señaladas como nº 2, 3 y 4 del croquis contenido en el documento acompañado como nº 21 al escrito de la demanda suscrito por el Arquitecto Matías. 2) Se condene a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones e igualmente, se abstenga en el futuro de realizar cualesquiera clase de actos que pudieran afectar al derecho de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca propiedad de Dª María Milagros. 3) Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este juicio a la parte demandada.

TERCERO.- La Procuradora Sra. Dª Monserrat Garde Gil compareció también por la codemandada Dª Julieta, oponiéndose a la demanda y formulando también reconvención en los mismos términos y por iguales motivos que los planteados por la Sra. María Milagros.

CUARTO.- A la reconvención formulada de contrario, se opuso la parte actora, entendiendo que si la reconvención se reduce a los denominados huecos 2, 3 y 4 se está produciendo un allanamiento a las pretensiones referentes al hueco nº 1 del que parece reconocerse que fue abierto en 1981. Niega que las tres ventanas restantes tengan una antigüedad superior a 100 años. Donde actualmente se levanta la casa de las reconvinientes hubo en su día dos casas que heredó D. Íñigo y su hermano D. Jose Pablo heredó la casa contigua (la que ahora es de del demandante). Por tanto, D. Eugenio que fue el propietario común de los dos predios no construyó la casa propiedad de las demandadas-reconvinientes sino que dejó a sus hijos por vía de herencia unos edificios que nada tienen que ver con los actuales. La primera inscripción de la construcción de dicho inmueble es la registral y data de fecha 23 de junio de 1908, inscribiéndose el mismo a favor de la viuda Dª María Teresa y de sus cinco hijos. Por otro lado D. Jose Pablo heredó de su padre dos casas de tres plantas de altura y corral que lindan con la anterior. Difícilmente puede haber 'servidumbre del padre de familia' cuando los edificios existentes en el momento de aceptar la herencia fueron derribados por la viuda e hijos de D. Íñigo. Los propietarios de la casa recién construida son, como mucho, primos carnales de los propietarios de la casa colindante de tres pisos de altura, perteneciente a los herederos de Jose Pablo y que ahora pertenece al actor. Por ello, no sólo es imposible que existiera creación de servidumbre por voluntad del padre de familia, sino que resulta también imposible que los herederos de D. Jose Pablo admitieran que su tía y primos en la nueva casa abrieran ventanas en la planta NUM001 que tomaran luces y vistas sobre la de ellos. Posteriormente, en la venta que hace Dª Gabriela a D. Rubén se hace constar que lo que se vende es un solar por haberse derruido la casa de tres pisos y que el mismo se encuentra libre de cargas. En el año 1989, D. Luis Pablo remitió carta a Dª María Milagros con dos copias de contrato donde queda claro que su padre, D. Rubén consintió a D. Javier la apertura de las ventanas cuando nació su hijo Iván, con la condición de que se cerrarían cuando D. Rubén construyera el solar y de hecho, en el proyecto de construcción de D. Rubén, el edificio que pensaba construir hubiera tapado con toda seguridad la ventana nº 3. Dicho proyecto nunca llegó a ejecutarse en su totalidad por falta de recursos económicos y D. Rubén construyó solamente las bajeras. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente las pretensiones de las reconvinientes a quienes se impondrán las costas causadas por su demanda reconvencional.'

QUINTO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2005 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arregui Álava en nombre y representación de Construcciones Hermanos Garbayo Chivite, S.L., contra Dña. María Milagros y Dña. Julieta, representadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garde Gil, sobre acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, debo declarar y declaro:1.- Que no existe servidumbre de luces y vistas que ampare la apertura de las cuatro ventanas de la planta NUM001 del edificio propiedad de las demandadas.2.- Que las demandadas deben cerrar los huecos existentes a sus expensas o les serán cerradas al edificar el actor.3.- En consecuencia debo condenar y condeno a las demandas a estar y pasar por estas declaraciones y sus consecuencias jurídicas y a ejecutar las obras necesarias para eliminar los huecos que actualmente dan luces y vistas sobre la finca del actor. Todo ello con expresa condena en costas a las demandadas. Que desestimando la reconvención formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garde Gil en nombre y representación de Dña. María Milagros y Dña. Julieta, contra Construcciones Hermanos Garbayo Chivite, S.L, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arregui Álava, sobre acción confesoria de servidumbre de luces y vistas, debo absolver y absuelvo al referido reconvenido de las pretensiones formuladas en su contra con expresa condena en costas a las demandadas reconvinientes.'

SEXTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 13 de marzo de 2007 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Montserrat Garde Gil, en nombre y representación de Dª. María Milagros y de Dª, Marta contra la sentencia dictada en el juicio ordinario dictada en el juicio ordinario nº 229/2004, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Tudela y en consecuencia confirmar dicha resolución, condenando a la parte al pago de las costas causadas en esta alzada.'

SÉPTIMO.- Preparado recurso de casación por la parte demandada, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a tres motivos: Primero: Al amparo del art. 469.1.2º de la L.E.C. por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, con clara vulneración por infracción de los arts. 217, 218, 348 y 376 de la L.E.C. en lo que afecta a la valoración de la prueba practicada, quebrando el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 de la C.E. Segundo: La sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial reiteradamente establecida por el T.S:J. de Navarra respecto a los requisitos legales para la constitución de una servidumbre de luces y vistas 'por destino del padre de familia', regulada en la Ley 397 del Fuero Nuevo. Tercero: La sentencia recurrida se opone igualmente a la doctrina jurisprudencial reiteradamente establecida por este Tribunal respecto a los requisitos necesarios para la adquisición por usucapión de la servidumbre de luces y vistas regulada en las Leyes 356 y 357 en relación a la Ley 397.1.1º y 2º y a la Ley 403, todas ellas del Fuero Nuevo.

OCTAVO.- Por auto de fecha 14 de diciembre de 2007 dictado por esta Sala, se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto, así como todos los motivos que en el mismo se formulan. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha dieciocho de enero, la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día veintiseis de febrero actual.

DECIMO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES

A).- Historia procesal del conflicto entre las partes

La entidad Construcciones Hermanos Garbayo Chivite S.L., en su condición de titular de la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 del Catastro de Cintruénigo, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM007, por compra a Don Luis Pablo, ejercitó acción negatoria de servidumbre de luces y vistas frente a Doña María Milagros y Doña Marta, propietarias de la parcela NUM002 del referido polígono catastral, en la calle DIRECCION000 NUM003 puesto que, sin ostentar título alguno, hace unos 23 años abrieron en la NUM001 planta, bajo cubierta, del edificio de su propiedad, lindante con el de la actora, cuatro ventanas de disposición y dimensiones superiores a las de ordenanza, sin que, por tanto, hayan ganado por prescripción adquisitiva servidumbre de luces y vistas.

Formulada la demanda, se tramitó en el procedimiento señalado bajo el número 229 de 2.004, ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Tudela en el que comparecieron las demandadas, oponiéndose a la acción ejercitada de contrario y formulando, por su parte, reconvención que contiene acción confesoria de servidumbre con respecto a las ventanas señaladas como números 2, 3 y 4, tanto por haber sido abiertos desde hace más de 40 años como por destinación del padre de familia.

Teniendo en cuenta que la ventana señalada como número 1 fue abierta en el año 1.981 con ocasión de reforma de un aseo, se concretó por la demandada en la audiencia previa allanamiento en relación a tal pretensión.

El procedimiento finalizó en primera instancia por Sentencia de 29 de julio de 2.005 estimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención formuladas, condenando a las demandadas y reconvinientes al pago de las costas de ambas acciones ejercitadas en el procedimiento.

Interpuesto por éstas recurso de apelación, fue desestimado por Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, rollo de apelación 20 de 2.006, condenando a las apelantes al pago de las costas de la segunda instancia.

Frente a la meritada sentencia se interpone el presente recurso de casación foral, basado en el interés casacional que presenta el asunto, articulado en lo que las recurrentes mencionan como recurso extraordinario por infracción procesal, que ha de ser subdividido en dos motivos por infracción de las normas sobre valoración de las pruebas testifical y pericial; y dos motivos de casación por infracción de las normas reguladoras de la constitución de la servidumbre de luces y vistas por destinación del padre de familia y de la adquisición de la misma por usucapión.

La entidad recurrida se opone al recurso, formulando previamente causa de inadmisión del recurso por no tratarse efectivamente de una pretensión casacional sino la de convertir tal remedio procesal en una tercera instancia.

B).- Hechos declarados probados y de incidencia en la resolución

del litigio.

La sentencia objeto del recurso declara que no ha quedado acreditado que las ventanas de referencia hubieren sido abiertas originariamente, cuando se construyó el edificio, puesto que las pruebas testificales practicadas son contradictorias en tal extremo y no ha sido así afirmado por las pruebas periciales practicadas.

Afirma la meritada sentencia que, además de no constar en las escrituras de compraventa gravamen alguno de servidumbre sobre la finca propiedad de la actora y en favor de la de las demandadas-reconvinientes, de las pruebas pericial y testifical, así como del documento y contrato elaborado por el Letrado Sr. Arribas, que consta a los autos, lleva a concluir que las ventanas no llevan abiertas más de 40 años; que se trata de huecos abiertos en planta destinada a desván o granero, que no fueron originales del edificio, dada la disposición y diferencia de configuración en relación a las del resto de la edificación.

Por último concluye la sentencia impugnada que tampoco se trata de la constitución de servidumbre por destinación del padre de familia ya que, además de que no se trata de ventanas abiertas al tiempo de construirse el edificio, tampoco lo fueron siendo uno sólo el propietario, pues quien fue titular común de ambas fincas no fue el que construyó posteriormente la edificación, en la que se hallan las calendadas ventanas, siendo en tal momento de titularidad de personas distintas, aunque fueren parientes.

SEGUNDO.- LA ALEGADA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO.-

La constructora recurrida formula, con carácter previo a la formalización de su escrito de oposición al recurso, causa de inadmisibilidad del mismo, que en este trámite procesal se transformaría en causa de desestimación.

La inadmisibilidad no se halla basada en la existencia de vicios en la interposición del recurso, ni tampoco en que el asunto no presenta interés casacional, sino que viene referida a discrepar de la pretensión de las recurrentes en relación a los hechos que pretende obtener de la infracción que reputa de las normas que regulan la valoración de las pruebas testifical y pericial practicadas.

En tal sentido, si se excediere cuanto se pretende de lo que ha de considerarse interpretación adecuada de las normas que regulan las mencionadas pruebas, produciría la desestimación de los motivos de infracción procesal, pero no su inadmisibilidad, a cuya misma conclusión habría de llegarse si lo que se pretende es hacer supuesto de la cuestión al entender probados hechos que no lo han sido.

En todo caso, deducir sólo de los motivos de infracción procesal la inadmisibilidad del recurso no es adecuado ya que tal conclusión ha de devenir de la del recurso de casación interpuesto por interés casacional, frente a lo que no se hace alegato alguno por las recurridas ya que su pretensión alcanzaría únicamente a los motivos de infracción procesal pero no al del recurso de casación, siendo los motivos de tal naturaleza los que determinan la valoración en orden a la existencia de interés casacional.

Procediendo la admisión del recurso, en sintonía con cuanto se afirmó en el Auto de 14 de diciembre de 2.007, no hay base alguna que determine la de los motivos de infracción procesal (integrados en lo que las recurrentes denominan recurso por infracción procesal) ya que tienen evidente relación con el recurso y los motivos de casación y, en consecuencia, procede desestimar la causa de inadmisibilidad formulada.

TERCERO.- LA INFRACCION DE LA VALORACION DE LA PRUEBA

TESTIFICAL.-

En lo que las recurrentes expresan como motivo de infracción procesal, referido a la vulneración de las normas que rigen la valoración de la prueba, en el que trata cuanto se refiere a las pruebas testifical y pericial (artículos 376 y 348 de la L.E.C.), la mención de los artículos 217 y 218 de la misma ley no constituye sino una consecuencia de la prosperabilidad de su tesis, pues no otra cosa puede deducirse de la carga de la prueba sobre las posiciones de cada una de las partes, así como de la necesaria congruencia de las sentencias con los hechos que resulten probados.

En todo caso, es perfectamente deslindable cuanto se refiere a la ponderación de cada una de las pruebas citadas que, en cuanto afecta a la testifical, la argumentación de las recurrentes viene referida a cuanto entienden, en su libre apreciación, queda acreditado de la declaración de diversos testigos.

Con carácter previo ha de precisarse que la valoración de la prueba testifical, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que se hacen eco las Sentencias de esta Sala de 2 de marzo de 1.999, 21 de diciembre de 2.001 y 2 de abril de 2.003, es de libre apreciación por los juzgadores de la instancia, resultando inidónea la cita de la infracción del artículo 659 de la anterior L.E.C. y del artículo 1.248 del Código Civil para sustentar la prosperabilidad de un motivo de casación ya que la valoración de dicha prueba ha de efectuarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que exista precepto alguno que la determine ni, en consecuencia, se trata de prueba tasada y el juzgador de la instancia tiene facultades soberanas para apreciar el valor de la prueba testifical (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio, 8 de octubre y 12 de noviembre de 2.007 y las que en ellas se citan).

Es cierto que la referida jurisprudencia viene referida a la interpretación y aplicación de los artículos 659 de la anterior L.E.C. y del derogado 1.248 del Código Civil, pero, como la doctrina viene manteniendo, y se expresó en la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2.001, es perfectamente aplicable a la que resulta del artículo 376 de la actual L.E.C.

En la vigente regulación han desaparecido los temores y recelos que quedaban patentes en el derogado artículo 1.248 del Código Civil, en relación al carácter admonitorio que del mismo se desprendía, pero antes y ahora se contiene en la norma que la valoración de la prueba testifical ha de efectuarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin expresarse ni regularse su contenido en norma concreta alguna.

Las reglas de la sana crítica, de las que hace uso con carácter soberano el juzgador de instancia en la valoración de dicha prueba, han venido siendo identificadas jurisprudencialmente con la lógica y la racionabilidad, desterrando la arbitrariedad en el resultado obtenido que, en definitiva, impiden concluir algo cuando, patentemente, resulta lo contrario o llegar a resultados irracionales, absurdos y totalmente carentes de lógica.

En el caso de autos, los juzgadores de ambas instancias, han analizado las declaraciones de los testigos, profusamente expresadas en el acto de la vista oral, de contenido contradictorio, de tal suerte que no ha permitido concluirse, como así viene exigido por reiterada jurisprudencia de este tribunal, que constare efectivamente que se tratare de huecos de medidas superiores a las de ordenanza, abiertos desde hace más de cuarenta años, sino más bien todo lo contrario ya que, con apoyo de la prueba pericial que posteriormente se analizará, ha permitido declarar que «las ventanas no llevan abiertas más de 40 años; que se trata de huecos abiertos en planta destinada a desván o granero, que no fueron originales del edificio, dada la disposición y diferencia de configuración en relación a las del resto de la edificación»

Cuanto antecede, permite deducir que los juzgadores de instancia han valorado la prueba testifical practicada dentro de los parámetros de la sana crítica, no resultando de forma patente lo contrario ni se ha llegado a resultados absurdos o ilógicos, sino todo lo contrario, pues se hallan avalados con prueba pericial practicada en el procedimiento.

En definitiva, no resulta idóneo pretender en casación la alteración de los hechos declarados probados, sin que tampoco sea procedente que cuanto pretenden las recurrentes a fin de que este Tribunal se convierta en órgano de instancia, valore la prueba testifical, referida a los testigos que dicha parte acota y en los términos que refiere, a fin de que conste lo que interesa a su posición procesal.

Cuanto antecede, conduce a la desestimación del motivo de infracción procesal ahora analizado.

CUARTO.- LA INFRACCION DE LA VALORACION DE LA PRUEBA

PERICIAL.-

Las recurrentes formulan, igualmente, motivo de infracción procesal reputando a la sentencia impugnada infracción del artículo 348 de la L.E.C. en la valoración de la prueba pericial pues, de la conclusión que entienden resulta del informe emitido por el perito Sr. Matías, mantienen que no ha sido desvirtuado por el practicado en los autos por el perito Sr. Pablo, junto con lo que, a su juicio, se desprende de la testifical, y pretenden se concluya probada la existencia de ventanas abiertas en el edificio objeto de autos, desde hace más de 40 años.

Analizar el motivo de casación formulado exige tener en cuenta que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que se han hecho eco, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 4 de noviembre de 1.996 y 21 de diciembre de 2.002, ha venido a declarar que, teniendo en cuenta que el entonces vigente artículo 632 de la L.E.C. (en dicción prácticamente idéntica a la del actual artículo 348) establece que los jueces y tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, norma de carácter facultativo que difícilmente puede ser conculcada en cuanto atribuye amplia libertad de apreciación al juzgador, por lo que ha venido siendo admitida su vulneración únicamente en los supuestos en que la apreciación de la prueba se revele como absurda, arbitraria o ilógica .

Así resulta del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2.007, con cita de las de 15 de abril de 2.003, 15 de noviembre de 2.005 y 26 de junio de 2.006, en las que se declara que, teniéndose en cuenta que las reglas de la sana crítica no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de la prueba, su invocación no tiene eficacia para fundamentar el recurso de casación, salvo que el juzgador haya tergiversado ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas.

A lo expuesto ha de añadirse que, según expresan las Sentencias de Tribunal Supremo de 27 de julio y 15 de enero de 2.005, tampoco cabe debatir si la solución o conclusión pretendida es más lógica que de la de la resolución que se impugna pues, de aceptarse esta dialéctica, se convertiría a la casación en una tercera instancia contrariando su auténtica función.

En el caso de autos, si bien la Sentencia de la Audiencia Provincial de 13 de marzo de 2.007, a pesar de mantener que de la valoración de la prueba pericial se permite concluir que no se ha probado, en modo alguno, que las ventanas de que se trata lleven abiertas más de 40 años, no hace un especial estudio de los informes emitidos en el procedimiento, al referir conclusión en cuanto a su resultado, es cierto que el debate en la segunda instancia también se basó en la discrepancia que las apelantes, hoy recurrentes, mantenía respecto de dicha prueba, amén de la testifical, y, teniendo en cuenta que la referida sentencia acepta la deducción obtenida por la primera instancia, es de concluir que se combate la apreciación de la prueba pericial realizada en ambas instancias, debiéndose partir de los supuestos interpretativos a que anteriormente se aludía, según lo declara, entre otras, la antes citada Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2.007 y de la apreciación que, en ambas instancias, se ha efectuado de los informes periciales existentes a los autos.

En este sentido, es de considerar que se han apreciado, además, la prueba documental aportada para concluir que de la misma (especialmente material fotográfico) no se puede concluir que las ventanas se hallaren abiertas con antigüedad superior a la de 40 años.

Igualmente, se ha valorado el informe emitido por el perito Sr. Silvio y se mantiene que ha quedado desvirtuado por el practicado por el perito Sr. Pablo que, coincidente en aspectos fundamentales con el Don. Matías, permite declarar que los huecos a que se refiere el litigio no mantienen la estructura, disposición ni estilo arquitectónico de las ventanas existentes en el resto de la edificación, ni de ésta en su conjunto, lo que induce a mantener que la construcción de aquellos es de fecha posterior.

En definitiva, la conclusión obtenida por el juzgador de instancia (fundamento de derecho sexto de la Sentencia de 29 de julio de 2.005 y fundamento de derecho segundo de la de 13 de marzo de 2.007) en el sentido de que no resulta acreditada la apertura de los referidos huecos con antigüedad superior a la de 40 años, en valoración todo ello de la pericial vertida a los autos, basada en diversos informes no coincidentes entre sí, tiene las características de examen objetivo de la prueba practicada y totalmente ajeno a la ilógica, irracionalidad o arbitrariedad que exige la jurisprudencia para ser alterado en casación.

Tampoco resulta lo contrario de forma patente o indubitada por lo que procede la desestimación del motivo de casación ahora analizado.

QUINTO.- LA ADQUISICION DE LA SERVIDUMBRE POR

USUCAPION.-

El segundo motivo de casación aduce infracción por la Sentencia impugnada de las leyes 356 y 357 del Fuero Nuevo de Navarra que, en la interpretación de las mismas a que se refieren los recurrentes, Sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2.002, mantiene que para declarar adquirida por usucapión una servidumbre basta con la existencia del signo aparente de la servidumbre (en el caso de autos las mencionadas ventanas sitas en la tercera planta, también denominada desván o granero, del inmueble) y el mero transcurso del tiempo lo que, según entienden los recurrentes, ha acaecido en el asunto objeto del procedimiento, al ser aquél superior a los cuarenta años.

Ciertamente, la referida sentencia así lo declara, en el sentido de que basta para la adquisición por usucapión de las servidumbres la mera existencia del signo aparente y el transcurso del plazo de cuarenta años (para la prescripción extraordinaria a que aluden las citadas leyes de la Compilación), pero no es menos cierto que en la citada resolución se indica, con rotundidad, que la posesión ha de constar, durante el referido lapso de tiempo, de forma expresa, correspondiendo la carga de tal prueba a quien pretende sostener la adquisición, debiendo quedar el transcurso del referido plazo de cuarenta años perfectamente acreditado.

Y, a la vista de cuanto quedó expresado en los fundamentos de derecho anteriores, el motivo está condenado a perecer, al estar carente de prueba el citado lapso de tiempo, como lo declararon las sentencias de instancia y no han prosperado los motivos de infracción procesal que reputaban vulneración de las normas sobre valoración de la prueba.

En tal sentido, las consideraciones y expresiones contenidas en el motivo ahora analizado, al haberse rechazado cuanto pretendían las recurrentes en los mencionados motivos de infracción procesal, no pueden ser consideradas sino como simples argumentos de parte, carentes de probanza que, haciendo supuesto de la cuestión, parten de premisas que no han resultado acreditadas.

Por último, es de hacer referencia a cuanto se contiene en la sentencia impugnada en relación a la carencia de constancia en las escrituras de compraventa de la existencia de los huecos, a que igualmente aluden las recurrentes en el motivo de casación, y, siendo cierto que no se trata de requisito preciso a fin de entender adquirida por usucapión una servidumbre, no lo es menos que, simplemente, sirve de apoyatura no tanto a la ausencia de probanza del transcurso del plazo de cuarenta años (que la sentencia lo obtiene de la valoración conjunta de las pruebas documental, testifical y pericial), sino a que tampoco consta en el título que se tratare de huecos existentes desde la construcción del edificio ni, por tanto, hallarse expresados en la declaración de obra nueva.

En definitiva, procede la desestimación del motivo objeto de examen.

SEXTO.- LA ADQUISICION DE LA SERVIDUMBRE POR DESTINO

DEL PADRE DE FAMILIA.-

Basado en la infracción de la ley 397 del Fuero Nuevo de Navarra y en la vulneración de la jurisprudencia que la interpreta formulan las recurrentes el primer motivo de casación, entendiendo que, frente a lo que han declarado las sentencias adoptadas en la instancia, se ha constituido la servidumbre de luces y vistas, en relación a las ventanas de referencia, por destino del padre de familia.

El contenido del motivo constituye la base fundamental de la admisión del recurso a trámite al objeto de dilucidar si se ha producido colisión de la base jurídica sustentadora de la sentencia impugnada con la doctrina de esta Sala en la interpretación de la referida norma, expresada, entre otras, en las Sentencias de 2 de marzo y 1 de octubre de 2.004 ( con mayor contenido doctrinal al efecto que las citadas por las recurrentes en su recurso) y, a tal objeto, ha de comenzarse expresando que el párrafo tercero de la ley 397 de la Compilación establece que «asimismo se considerarán como servidumbres los servicios establecidos con signo aparente entre fincas de un mismo propietario, cuando se separe la propiedad de ambas por actos inter vivos o de última voluntad de aquél, si al tiempo de la separación subsiste el signo y si el título de disposición no excluye expresamente la servidumbre».

Así, la Sentencia de 2 de marzo de 2.004 declara que, con la denominación de destino o destinación del padre de familia, acuñado por el derecho costumbrista francés, aunque reveladora de las fuentes romanistas que inspiraron la doctrina elaborada por el derecho común, suele designarse este particular modo de nacimiento de las servidumbres derivado de la persistencia de un signo aparente entre fincas, o partes de una misma finca, establecido o mantenido por su propietario común cuando la propiedad de las mismas se separa sin manifestación alguna en el título de disposición contraria a la servidumbre que el signo anuncia o revela.

Sigue expresando la calendada sentencia, cuya doctrina reitera la de 1 de octubre de 2.004, que lo que caracteriza a la servidumbre nacida por el destino del padre de familia es su constitución o establecimiento por voluntad tácita del propietario común (constitución tácita), que al no excluir la servidumbre en el título de disposición desea mantener la relación de servicio entre ambas o por disposición de la Ley (constitución legal) que la presume o declara constituida con el concurso de los requisitos previstos en ella (se considerarán como servidumbres los servicios...., en la dicción de la ley 397)

Finalmente, la Sentencia de 1 de octubre de 2.004 mantiene que, estando establecida pues su constitución por voluntad del dueño de la finca, al momento de la separación, sin precisarse de título ni del transcurso del tiempo, es primera consecuencia razonable la de que en los títulos o escrituras de transmisiones de las fincas no deba consignarse nada (no es preciso) al respecto, pues lo único que, en principio, se exige es que haya ese signo aparente y que éste, luego, al momento de la transmisión, subsista o se respete.

A la vista de lo anterior, nada extraña que las recurrentes reaccionen frente a la negación de la constitución de la servidumbre por destino del padre de familia por el hecho de que nada se contiene en el título de compraventa de las fincas y, ha de indicarse que les asistiría la razón si es que en ello hubiere residido la base de la desestimación de su pretensión.

Por su contra, la sentencia impugnada, al igual que la de primera instancia, parte de que no está probada la existencia de las litigiosas ventanas desde el momento mismo de la construcción del edificio, situación ya contenida en el fundamento de derecho anterior, todo ello obtenido en la valoración de la prueba practicada, constituyendo, como un simple argumento de apoyo, la falta de mención, en el título de adquisición, de dichos huecos en el sentido de que se hubiere podido trasladar a documento público el resultado de la obra nueva.

Es decir, en modo alguno se mantiene que la falta de constancia en el título es la base de desestimación de la pretensión, sino que constituye un argumento más, a añadir al resto de la prueba, para negar la existencia de las ventanas al momento de la construcción de la edificación.

Bastaría con tal ausencia de probanza para denegar la constitución de la servidumbre por destino del padre de familia pues, en el momento de la eventual división de la finca por el titular común (y no es otro que el de la construcción del edificio), no se halla probada la existencia del signo aparente necesario al efecto.

De otro lado, ambas sentencias adoptadas en la instancia declaran probado que, aun cuando históricamente hubieren podido pertenecer las fincas a un mismo propietario, no tiene lugar tal situación en el momento en que se construyó la casa, pues en ese momento no se da la condición necesaria de pertenecer la finca al mismo titular.

Cuanto se halla expuesto y argumentado suficientemente en el fundamento de derecho segundo, in fine, de la sentencia objeto del recurso no ha sido impugnado de contrario pues, aun cuando se han formulado motivos de infracción procesal en relación a la adquisición de la servidumbre por usucapión, no lo han sido por cuanto se refiere a la referente al destino del padre de familia, ya que la referencia documental expresada por las recurrentes en el motivo ahora analizado no constituye sino argumentación de parte interesada sin que esté soportada por motivo de infracción procesal por presunta vulneración de las normas sobre valoración de la prueba documental, no observándose, en cualquier caso, la existencia de tal vicio en la apreciación por las sentencias de instancia de los documentos de que parten al objeto de entender que, en el momento de la construcción de la casa, no se daba la condición de ser el mismo propietario quien realizó la construcción y el del resto de la finca, por lo que, en todo caso y más favorable a las tesis de las recurrentes, fue aquél el que pudo abrir los huecos objeto de la litis (que no era el propietario común de las fincas), no teniendo, por tanto, lugar la adquisición de la servidumbre por destino del padre de familia.

Procede, en consecuencia la desestimación del motivo analizado y, en definitiva, del motivo de casación interpuesto.

SÉPTIMO.- SOBRE LAS COSTAS.-

Procediendo declarar no haber lugar al recurso de casación formulado, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la L.E.C. las costas del recurso han de imponerse a la recurrente, al ser rechazada su pretensión.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de Doña María Milagros y Doña Julieta contra la Sentencia dictada con fecha 13 de marzo de 2.007 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra que desestimó el recurso de apelación formulado contra la adoptada por el juzgado de primera instancia número 2 de Tudela bajo el número 229/2004 debiendo imponer e imponemos a las recurrentes el pago de las costas del presente recurso.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, la Secretaria de Sala para hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente, uniéndose a los autos certificación literal de la misma y archivándose el original. Doy fe en Pamplona a nueve de abril de dos mil ocho.

DILIGENCIA.- Pamplona a nueve de abril de dos mil ocho. La pongo yo la Secretaria de Sala para hacer saber a las partes que contra la anterior resolución no cabe recurso alguno. Doy fe.