Sentencia Civil Nº 7/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 564/2009 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00007/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BALEARES.-SECC.IV

Rº 564/09

SENTENCIA NUM. 7/2010

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel A. Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. María del Pilar Fernández Alonso

Dº. Juana María Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a 13 de Enero de 2010.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado apelación, los presentes autos juicio sobre modificación de medidas, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma , bajo el nº 1.026/2008, Rollo de Sala nº 564/2009, entre partes, de una como parte actora-apelante Dª. Socorro , representada por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda, y de otra, como demandada, asimismo impugnante de la sentencia, D. Gaspar , representada por el Procurador D. Francisco Tortella Tugores, asistidas ambas de sus respectivos letrados D. Francisco Villalonga y Dª. Silvia Bonnín.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel A. Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia nº 16 de Palma en fecha 7 de abril de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Onofre Perelló Alorda, actuando en nombre y representación de Doña Socorro , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de separación dictada por este Juzgado en fecha 31 de octubre de 2005 en el sentido que sigue: - Se establece que Doña Socorro satisfará en concepto de alimentos para el hijo común la cantidad de cien Euros (100 Euros), sin perjuicio de las actualizaciones existentes, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, los cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de estadística u organismo oficial equivalente.- Sin expreso pronunciamiento en costas".

Por auto de 19 de mayo de 2009 se dispuso: "Rectificar el fallo de la sentencia de fecha 7 de abril de 2009 en la que por error no se efectuó pronunciamiento expreso en relación a la petición relativa a la atribución el uso y disfrute del domicilio familiar. Fallo de la sentencia al que debe añadirse un punto, después del relativo a la pensión de alimentos: - Se mantiene el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Palma, al padre e hijo".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se preparó y formalizó recurso de apelación por la representación de la parte actora e impugnación por la demandada y seguidos por sus trámites por sus trámites se presentó por la parte demandada escrito de oposición y por la actora de contestación a la impugnación y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedando conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Se solicitaba en la demanda iniciadora del presente proceso de modificación de las medidas adoptadas en sentencia de separación dictada el 31 de octubre de 2005 , interpuesta por Doña Socorro contra Don Gaspar , que no se señalara pensión de alimentos para el hijo común o que, en su caso, se redujera a 60 € mensuales y que se atribuyera a la Sra. Socorro el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de esta ciudad.

La sentencia de instancia, cual se avanzaba, decidió rebajar la pensión por alimentos desde los 200 €/mes en que estaba fijada a 100 € mensuales, manteniendo la atribución del uso de la vivienda al padre e hijo.

Dicha resolución fue recurrida en apelación por la actora en pretensión de que se estimase íntegramente su demanda y, asimismo, fue impugnada por el demandado en solicitud del mantenimiento de la cuantía de la pensión en 200 € al mes.

SEGUNDO.- El tema de la pensión alimenticia puede ser tratado de forma conjunta, aunque teniendo en cuenta la visión contradictoria de ambas partes en litigio.

Se mantiene por la actora que desde la sentencia de separación del año 2005 su hijo, D. Aitor Francisco, no ha visitado nunca a su madre ni mantenido relación personal alguna con ella; que actualmente cursa estudios en la Facultad de Ciencias de la Información de la Universidad Autónoma de Barcelona como becario, exento de pagar matrícula y con una ayuda superior a los 6.000 € anuales (puesta de manifiesto en su declaración en juicio como testigo) y que en los veranos trabaja de forma ocasional.

Es precisamente el dato de percibir una beca anual en metálico el que mueve a la juzgadora de instancia a reducir la pensión alimenticia a 100 € mensuales, no pudiendo tomarse en consideración los escasos ingresos que esporádicamente percibe el hijo en períodos estivales ni tampoco las actuales o pasadas relaciones entre la actora y su hijo, por ser cuestión totalmente ajena a la presente controversia. Pues bien, desde la sentencia de separación de 2005, D. Aitor Francisco ha iniciado, en efecto, estudios universitarios en Barcelona, pues los elegidos no se cursan en esta Comunidad Autónoma, lo cual conlleva ineludiblemente un aumento considerable de sus gastos, que notoriamente no se cubren con la beca, ganada por su propio esfuerzo académico y que, además, no existe seguridad de que se repita anualmente ni en su percepción ni, tampoco, en su cuantía. Por lo demás, la suma de 200 € mensuales otorgada en el año 2005, realmente no era excesiva, sino que, más bien, se acerca a lo que este tribunal viene denominando "alimentos mínimos", en circunstancias en que incluso no se acrediten ingresos del alimentante. El artículo 39.3 de la Constitución Española, dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. No hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina (sin entrar en la problemática de si es o no especial y autónoma) se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos (art. 146 del Código Civil ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares. En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando. Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida.

Es por ello que no se encuentra justificado el descenso establecido en la sentencia de instancia, procediendo el mantenimiento de la suma previamente acordada de 200 € al mes, lo que conlleva a la desestimación del motivo del recurso de la actora y, por el contrario, al acogimiento de la impugnación deducida por el padre demandado.

TERCERO.- En relación al del uso de la vivienda familiar, lo que solicita la recurrente principal es que le sea a ella atribuido, argumentando, de nuevo, que el hijo ya es mayor de edad y que por razones de estudio reside en Barcelona; que la misma no sabe si está ocupada por el demandado o se encuentra vacía, aunque se insiste en que el accionado le ha manifestado en varias ocasiones su disposición a venderla, de lo que deduce que carece de interés o de necesidad en su utilización.

Lo primero que hay que advertir, como reiteradamente ya ha sido resuelto, es que el hecho de que el hijo al que se le ha atribuido el uso de la vivienda (y, por ende, al progenitor custodio), pase a residir por razones de estudio o de complemento de su formación a otra localidad, no despoja al domicilio de su destino y finalidad familiar, que siguen siendo atendidas con el mantenimiento de la medida, aunque con una función temporal distinta, pero igualmente protegible en derecho. Sí se puede, como es evidente, solicitar la desafectación de la vivienda al uso familiar por el que fue atribuido, lo que implicaría, en el caso enjuiciado, que el hijo ya mayor de edad no tiene ninguna precisión al respecto por llevar una vida personal y económica independiente, lo que por lo ya razonado no sucede. A su vez, superado este primer obstáculo, la petición de atribución del uso del inmueble a uno de los copropietarios representaría, en su modificación, acreditar que el solicitante está en situación que permita conceder que su interés es el más digno de protección frente al otro, lo que ni siquiera ha sido intentado en el presente proceso.

También esta decisión de primer grado jurisdiccional debe ser confirmada, con lo cual perece en su integridad el recurso de apelación interpuesto por Doña Socorro .

CUARTO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del artículo 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte apelante las costas ocasionadas en esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda en nombre y representación de Dª. Socorro , contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2009, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma en los autos juicio sobre modificación de medidas de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos los extremos y pronunciamientos por el mismo afectados.

2) Se ESTIMA la impugnación deducida por la represtación procesal de Don Gaspar y, en consecuencia, se mantiene la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de Doña Socorro y a favor de su hijo en la suma mensual de 200 €.

3) Se confirma el resto de pronunciamientos que la sentencia de instancia contiene.

4) Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca, 13 de Enero de 2010 . Doy fé.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.