Sentencia Civil Nº 7/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 421/2008 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00007/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 421/08

JDO. 1ª INST. Nº 69 DE MADRID

AUTOS Nº 1016/06 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELANTE: Dª Aurora

PROCURADOR: Dª GRACIA ESTEBAN GUADALIX

DEMANDADA/APELADA: COM. PROP. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR: Dª BLANCA RUEDA QUINTERO

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 7

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1016/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 421/08, en los que aparece como demandante-apelante Dª Aurora representada por la Procurador Dª Gracia Esteban Guadalix, y como demandada-apelada COM. PROP. CALLE DIRECCION000 NUM000 DE MADRID representada por la Procurador Dª Blanca Rueda Quintero, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 1 de Febrero de 2.008 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Aurora contra la Comunidad de Propietarios sita en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, absolviendo a la demandada de los pedimentos dirigidos en su contra, condenando a la parte demandante al pago de las costas de este procedimiento." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 12 de Enero, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Aurora se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en 1 de febrero de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 1016/2006 que desestimó la demanda interpuesta por la hoy apelante frente a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid. Alega, sin decirlo expresamente, error en la valoración de la prueba y en la fundamentación jurídica, asimismo se opone a la condena en costas por entender que existía dudas de hecho o de derecho suficientes por lo que solicita la revocación de la resolución recurrida. Al recurso se opuso la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandada que solicitó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Para mejor comprensión del presente recurso debemos hacer un breve resumen de los fundamentos fácticos y jurídicos del mismo: la demandada mantiene que es arrendataria de un local comercial sito en la calle General Díaz Porlier nº 2 de Madrid que pertenece a la finca de la Comunidad de Propietarios demandada en el que desarrolla la actividad de venta y confección de prendas de vestir y complementos, fundamentalmente vestidos de novia, a través de la entidad Mugett Novias S.L. En julio de 2001 y a consecuencia de la ruptura de una tubería comunitaria se produjeron daños por humedad en dos de las habitaciones del local correspondientes al probador y al almacén. A consecuencia de esta avería se descubrieron daños estructurales y como consecuencia de estos hechos interpuso demanda ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid que por sentencia de abril de 2003 condenó a la demandada a satisfacerle la cantidad de 2.912 ,10.-? y a realizar las obras necesarias para reparar el edificio, declarándose el derecho a ser indemnizada por la pérdida comercial sufrida como consecuencia del mal estado del forjado y el que se produjera en tanto no se reparara, derecho cuyo alcance y cuantía debería ser fijado en un procedimiento posterior. Ambas partes también suscribieron un documento el 19 de junio de 2002 anterior a la sentencia, por el cual la demandada se comprometía a indemnizar a la actora en la cantidad adecuada por las pérdidas sufridas y ambas partes autorizaban a sus letrados para determinar y acordar el importe líquido total de la citada indemnización, comprometiéndose a aceptar el importe que se fijara y abonarlo en el plazo de diez días. Fue imposible llegar a un acuerdo por lo que dicha cláusula y dicho contrato no se han cumplido. Las obras de reparación se demoraron y el administrador le comunicó que a partir del 11 de octubre de 2004 necesitaba que se vaciara el local a fin de concluir definitivamente los trabajos de consolidación.

Aporta un informe pericial que entiende que las cantidades debidas en concepto de lucro cesante parcial desde el 18 de enero de 2002 a 29 de febrero de 2004, asciende a 42.181,77.-?, ya que dice que el establecimiento estuvo funcionando al 50%. El segundo de los informes del período de 11 de octubre de 2004 a 1 de octubre de 2005 en el que hubo que cerrar absolutamente mantiene que la pérdida asciende a 78.349,34.-? por lo que reclama un total 120.531,11.-?

La Comunidad de Propietarios demandada se opuso a la demanda en primer lugar por falta de legitimación activa y falta de poder ya que este fue otorgado por la sociedad Muguett Novias S.L. y no por la demandante. Alega asimismo que respecto el contrato al que se refiere en la demanda hubo imposibilidad sobrevenida de su cumplimiento ya que no pudieron llegar a un acuerdo, y dio lugar a que se dictara la sentencia que invoca en apoyo de su pretensión. La sentencia citada mantenía que las obras de reparación deberían de llevarse a cabo cuando se produjeran las de todo el edificio que han sido de una gravedad extrema. Añade que la demandante pretende no sólo la pérdida comercial que se estableció en la sentencia sino los gastos fijos sin explicar los presupuestos y bases en los que se funda y que además pertenecen a una empresa que no fue ni es parte del contrato que se invoca como incumplido. Alega asimismo que no puede reclamarse pérdida comercial de una sociedad que nunca dio beneficios por lo menos con las cuentas que se presentan por la actora. Además todos los vecinos acordaron por unanimidad renunciar a cualquier tipo de indemnización por lucro cesante por el desalojo dada la importancia de las obras que se llevaron a cabo y así consta en el acta de la Junta General de 16 de octubre de 2002. Que tampoco se ha probado en modo alguno el nexo causal entre la ejecución de las obras y la pérdida de beneficios. Que no acredita derecho legítimo alguno sobre el local ya que no es arrendataria ni propietaria que según nota del Registro de la Propiedad la sociedad Mugett Novias S.L. es propietaria del 50% del local y el otro 50% también le pertenece aunque no haya accedido al registro. Y después de concluidas las obras no ha reanudado la actividad en el local, ya que aunque pusieron a su disposición las llaves el 10 de mayo de 2005 según informe de arquitecto se negó a ocuparlo y actualmente ha vendido el local a otra empresa. De todo ello se deduce que no se ha producido pérdida comercial alguna. Acompaña dictamen del perito economista que mantiene que de acuerdo con las normas de valoración la sociedad no sufre lucro cesante y que sufre menos pérdidas de las esperadas si hubiera podido continuar su actividad comercial según las cuentas publicadas.

La sentencia de Instancia considera que no se ha acreditado la procedencia de la indemnización por lucro cesante ya que la sociedad estaba en pérdidas y por ello no había un beneficio neto lo que corrobora por lo manifestado en el interrogatorio de la demandante y en las periciales que se aportan.

TERCERO.- La demandante mantiene en su recurso de apelación que solicitaba el cumplimiento del contrato suscrito entre las partes el 19 de junio de 2002, así como la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid de 30 de abril de 2003 , de acuerdo con los cuales debería de ser indemnizada por la pérdida comercial sufrida como consecuencia de las obras para la reparación del forjado superior del edificio, que no han sido puestas en cuestión por la demandada en este procedimiento. Por lo que lo que reclamaba no era lucro cesante como mantiene la sentencia sino tanto un daño emergente como una falta de rendimientos que se concretaba en el suplico de la demanda como pérdidas comerciales y que han sido acreditadas por medio de los informes periciales aportados.

Sin embargo, no podemos compartir su alegato ya que, tanto en el acuerdo al que llegaron las partes en julio de 2002 como en la sentencia de abril de 2003 se establecía el derecho a ser indemnizada por la pérdida comercial sufrida, y la opinión de esta Sala es coincidente con la del Juez a quo y debe de referirse al lucro cesante, concepto que no ha quedado acreditado que haya sufrido la actora a causa de las obras de reparación del inmueble. En ese sentido coincidimos también con el Juez de Instancia en considerar más acorde con lo probado en el procedimiento el informe pericial elaborado y ratificado por Dña. Elisa que los aportados por la demandante. En concreto y respecto al realizado por el perito de la compañía de seguros Santa Lucía sólo ha tenido en cuenta los gastos fijos generales del establecimiento no incluyendo el beneficio neto debido a que en los últimos años la sociedad dio pérdidas. Por ello incluye el arrendamiento, impuestos, seguros sociales, nóminas, seguros, teléfonos, etc., es decir todos los gastos mensuales fijos y se limita a reducirlo al 50%. No obstante resulta que durante ese tiempo el local no parece que sufriera más pérdidas que las que ya tenía con anterioridad y de hecho lo único que tenía inutilizado era el probador y el almacén debiendo haber justificado de qué forma la no utilización de esas habitaciones repercutía en una disminución de las ventas. Respecto al otro informe pericial utiliza los datos entre octubre de 2004 y octubre de 2005 y en lugar de referirse al lucro cesante se refiere al daño emergente teniendo en cuenta los gastos fijos independientemente que se facture o no a clientes, con amortización de mobiliario y equipos, daños en mercancías y gastos fijos calculando un total de 52.268,33.-?. Respecto al lucro cesante establece la cantidad de 25.981,02.-?. No obstante lo mantenido por este perito, la sociedad tiene un capital suscrito de 3.000.-? con pérdidas en ejercicios anteriores de 157.555.-? y en el ejercicio analizado de 13.638.-?. A todo ello hay que añadir que la arrendataria pudo suspender el contrato de arrendamiento con la propiedad a partir de octubre de 2004 y que en ningún caso ha probado que pagara los recibos del arrendamiento, tampoco acredita el pago de las nóminas, incluyendo cantidades dispares, así como asesoría jurídica, primas de seguros, teléfonos, etc. Conceptos en cualquier caso que no pueden formar parte de la llamada pérdida comercial, que se refiere inicialmente a los beneficios netos.

CUARTO.- Respecto al lucro cesante, la jurisprudencia lo ha admitido con un criterio restrictivo, dada las dificultades de concretar un hecho basado en incertidumbres, y por ello ha de probarse que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y fundadas solo en esperanzas. En este sentido la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de la Sentencia de 29 de septiembre de 1994 nos dice que: "El expresado concepto, como así se tiene reconocido en consolidada jurisprudencia de la Sala, también de general conocimiento, es cuestión de hecho y de estimación restrictiva puesto que las ganancias perdidas han de probarse con rigor, sin ser dudosas o no fundadas o fundadas sólo en esperanzas". La Sentencia de 14 de julio de 2003 , con cita de la sentencia de 26 de septiembre de 2002 , declara que: "que principio básico de la determinación de lucro cesante es la que se delimita por un juicio de probabilidad. A diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso; y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106 , que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener.

Y en sentencia de 8 de julio de 1996 , citada en la anterior, señala que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico". En parecidos términos la Sentencia de 5 de noviembre de 1998 declara que: "El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, el Tribunal Supremo ha destacado la prudencia rigorista (así, sentencia de 30 de junio de 1993 ) o incluso el criterio restrictivo (así, sentencia de 30 de noviembre de 1993 ) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión.

Por tanto y de acuerdo con el objeto de la presente litis de acuerdo con el principio dispositivo que rige en la jurisdicción civil, entendemos de conformidad con la doctrina citada que no ha sido probado que se haya producido pérdida comercial alguna como consecuencia de las obras de reparación del inmueble por lo que debe desestimarse este motivo del recurso.

QUINTO.- Alega asimismo la demandante que no procede la condena en costas ya que el caso presenta dudas de hecho o de derecho que harían posible a pesar de la desestimación íntegra de la demanda la no condena en costas a la actora. Añadiendo que la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia tantas veces citada se estableció que el alcance o cuantía de la pérdida comercial se fijaría en un proceso posterior.

Cuando se desestiman las pretensiones del actor debe de hacerse expresa imposición de costas de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la LEC a no ser que el Tribunal aprecie y así lo razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Existen serias dudas de hecho o de derecho cuando por las cuestiones fácticas y/o jurídicas que se den en el proceso quepa considerar que el resultado del litigio era imprevisible para las partes.

La Sentencia del T.S. de fecha 15 de octubre de 1992 , refiriéndose al fundamento de la imposición de las costas, declaró que el Tribunal Constitucional tenía establecido que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las actuaciones judiciales o de la desestimación total de estas, según el régimen legal que rija el proceso o el recurso. En consecuencia la posibilidad de imposición de las costas a una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento concurrentes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones. Y en cierto sentido, viene a actuar como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, impedidas o incluso fraudulentas (S.T.C. 84/91 )

Conforme estableció el T.S. en sentencia de 2 de junio de 1967 la ausencia de mala fe o temeridad en el actor -fue entendida la primera, como la conducta del que a sabiendas de que es injusta su pretensión y oposición, la mantiene en el proceso, mientras que la segunda, correspondería a quien si hubiere obrado con la debida diligencia podría haberse enterado de que no le asistía la razón para adoptar la postura que sostuvo en el proceso- no es, por sí sola, circunstancia excepcional que justifique la no imposición.

Como tuvo ocasión de señalar la Audiencia Provincial de Córdoba Sección 2ª en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2003 : la actual redacción del art. 394 -siguiendo el criterio iniciado por el derogado art. 523 - ha supuesto el abandono del sistema subjetivo de la imposición de costas, en el que se concedía al órgano judicial potestad para imponer los gastos del juicio cuando apreciare aquella mala fe o temeridad litigiosa en la actuación procesal de alguna parte, en base del art. 1902 C.c , para introducir el sistema objetivo, conforme al cual las costas se imponen a la parte cuyas pretensiones son desestimadas, sin dejar margen a valoraciones judiciales sobre una conducta procesal, aunque con la posibilidad de atenuación si el caso presentare serias dudas constitucionalidad del sistema objetivo proclamada por la STC de 29 de octubre de 1968 que entiende lo más coherente que las costas las tenga que pagar el litigante vencido, con fundamento en la consideración de que la posición patrimonial del litigante que ganó el pleito no tiene que soportar los gastos inherentes al mismo.

La vigente LEC ha limitado la discrecionalidad del órgano jurisdiccional para no imponer las costas de primera instancia al litigante vencido, ya que el art. 523 párrafo 1º in fine de la anterior Ley Procesal Civil permitía la no imposición de costas cuando concurriesen circunstancias excepcionales que el precepto no concretaba y cuya apreciación dejaba al arbitrio judicial, mientras que el art. 394.1 inciso final L.E.Civil de 2000 limita las circunstancias que justifican la no imposición de costas al litigante vencido a la apreciación de que en caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional presenta serias dudas de hecho o de derecho, que caso de concurrir habrán de ser razonadas.

Además la regla de no imposición de costas al amparo del art. 394.1 párrafo 1º in fine L.E.Civil ha de ser interpretada con carácter restrictivo, en la medida en que supone una excepción al principio general del vencimiento objetivo que recoge el inciso inicial de este mismo precepto.

Como señaló la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 13ª en sentencia de 17 de mayo de 2005 : "debe concurrir dudas de entidad suficiente que justifiquen la excepción a la regla general, no bastando para ello la razonabilidad" de la demanda o de la oposición que han sido desestimadas por la sentencia, y al no producirse dichas dudas en el caso tratado debe desestimarse también este motivo del recurso.

SEXTO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la LEC , al haberse desestimado el recurso deben imponerse las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Aurora frente a la sentencia dictada el 1 de febrero de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 1016/2006, resolución que confirmamos con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.