Sentencia Civil Nº 7/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 540/2010 de 12 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00007/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000540 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a doce de Enero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 327/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 540/10 , entre partes, como apelante, demandada y reconviniente FOMENTO LLANES S.L., representada por la Procuradora Doña Gabriela Cifuentes Juesas y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Fernández Chacón, y como apelante, demandante y reconvenida INVERSIONES NOÁIN S.L., representado por la Procuradora Doña María García-Bernardo Albornoz y bajo la dirección del Letrado Don Jaime Catalán Mezquíriz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó Sentencia con fecha de veintiuno de junio de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por INVERSIONES NO AIN S.L., representada por el Procurador D. María del Carmen García asistida por el Letrado D. María Covadonga Serra de Renobables, frente a FOMENTO LLANES S.L., representada por la Procuradora D. Gabriela Cifuentes Juesas y asistida del Letrado D. Ignacio Fernández Chacón, a quien absuelvo de todos los pedimentos, con expresa imposición de las costas a la actora.

Asimismo el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó Auto aclaratorio de dicha Sentencia con fecha trece de julio de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ACLARA el FALLO de la SENTENCIA 201/10,de 21 junio , que debe decir: DESESTIMO la demanda formulada por INVERSIONES NOAIN S.L., representada por la Procuradora D. María García-Bernardo Albornoz y asistida por la Letrada Dª María Covadonga Serra de Renobales, en sustitución de su compañero Arturo , frente a FOMENTO LLANES S.L., representada por la Procuradora Dª Gabriela Cifuentes Juesas, con expresa imposición de costas a la actora, Y asimismo, DESESTIMO la reconvención formulada por la demandada a quien se impone expresamente el pago de dichas costas".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Fomento Llanes S.L. y por Inversiones Noáin S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes fácticos de interés vienen recogidos en el capítulo de hechos probados de la sentencia recurrida. Resumidamente se trata de que Inversiones Noáin S.L. transfirió, el 11-7-2.006 , a la cuenta bancaria de Fomento Llanes S.L., que en ese momento proyectaba la construcción de un edificio en Las Llamas (Llanes), sendas sumas, cada una por el montante de 6.000 €, en concepto de "SEÑAL APTO 1º B" y SEÑAL APTO 1º C LA PORTILLA" (documentos aportados con la solicitud de incoación del proceso monitorio) y que la compraventa de los dichos inmuebles no llegó a formalizarse por escrito, rechazando Inversiones Noáin S.L. la suscripción de sendos contratos privados de venta, interesando del promotor la devolución de las sumas entregadas, mientras que éste, por su parte, reaccionó reclamando del adverso el pago del total del precio de acuerdo con el posicionamiento de una y otra parte sobre el carácter o calificación de las relaciones existentes entre ellas. Así, para Inversiones Noáin S.L. de lo que se trata es de que el pacto constituido fue el de "reserva" de sendas viviendas, pero sin quedar comprometida la voluntad de los intervinientes de comprar ni vinculados por otra obligación que no fuera la de reservar los dichos apartamentos. Por el contrario, para la promotora la suma entregada lo era a cuenta del precio pues la relación constituida entre partes fue pura y simplemente la de una compraventa perfecta.

Esto así, es por ello que la primera de las citadas acciona en reclamación de la devolución de las sumas entregadas y que la promotora demandada reacciona reconviniendo e interesando la condena de la actora al pago del precio de cada una de las viviendas, de forma que aflora como núcleo del debate cuál sea la adecuada calificación del pacto efectivamente constituido entre partes, que, de acuerdo con reiterada e inveterada doctrina jurisprudencial, será el que efectivamente sea de acuerdo con la voluntad conocida de aquéllas y no el que le hubiesen atribuido o, prima facie, se siguiera del tenor o términos empleados (entre muchas, STS 2-3-2.007 ).

SEGUNDO.- Esta inicial precisión es del todo necesaria pues, sobremanera en el mercado inmobiliario, son muy frecuentes los pactos previos al mismo contrato de compraventa que, al momento de aquéllos, no se puede o no se quiere celebrar (porque, por ejemplo, la promoción se inicie aún antes de obtener las licencias preceptivas o la necesidad del comprador de mantener la posesión de la vivienda actualmente ocupada hasta la efectiva adquisición o entrega de otra).

Naturalmente dichos pactos tienen fundamento y eficacia en razón de la autonomía de la voluntad (art.1.255 C.C ), pero plantean la dificultad de su encaje normativo y consecuentes obligaciones y derechos de los contratantes, cuanto más si aquél no es posible y el pacto se revela atípico, estando en el fondo de todo, para decidir y concretar correctamente su carácter, la verdadera voluntad de los intervinientes a cuya averiguación no siempre auxilian los términos usados en la descripción del pacto, por la forma poco precisa, equívoca o ambivalente con que se emplean, y esto es lo que ocurre en el caso en que, en definitiva, el actor califica la relación de pacto de reserva, vinculando la entrega del dinero a dicho acuerdo, mientras que la adversa lo califica de verdadera y perfecta compraventa imputando las entregas al pago del precio y, por tanto, inscritas en la modalidad de arras conocidas doctrinalmente como confirmatorias. La solución en la instancia discurre por una tercera vía, no planteada por las partes, cual es considerar el dinero entregado como arras penitenciales (pero sin tampoco identificar el negocio del que serían pacto accesorio), desestimando, así y por tanto, tanto la demanda como la reconvención al entender que el accionante se limitó a ejercitar su derecho de desistimiento de acuerdo con el pacto que caracteriza el dicho tipo de arras, solución que no aceptan ninguna de las partes del conflicto, que recurren sosteniendo, en suma, sus posiciones de la instancia.

TERCERO.- El pacto de reserva a que alude el accionante tiene cierto arraigo en el tráfico inmobiliario sin por ello dejar de ser confuso su contorno, pues el empleo por los contratantes de dicho término en el curso de la negociación y concreción de sus relaciones no es determinante de hallarnos frente a una figura contractual atípica y no de otra nominal, típica o de acabada configuración doctrinal, como puede ser la promesa de compra o venta (art 1451 C.C .), un precontrato, el pacto de opción de compra o, bien, pura y simplemente una compraventa perfecta. Y así son ejemplos de lo primero las sentencias del Tribunal Supremo de 21-4-2.006 y 22-12-2.006 y de las Audiencias Provinciales de Alicante Sección 5ª de 9-12-2.002 , Zaragoza Sección 4ª de 20-12-2.002 , Murcia Sección 5ª de 6-9-2.008 , Tarragona 3-9-2.007 ; de su consideración como precontrato o promesa de comprar y vender la del Tribunal Supremo de 28-12-1.995 y 7-2-1.996 , las de las Audiencias Provinciales de Murcia Sección 1ª de 30-10-2.006 , Alicante Sección 6ª de 13-12-2.005 , Málaga de 7-6-2.007 , Cádiz de 28-12-2.007 , Valencia Sección 7ª de 3-10-2.007 ; y de la opción de compra, las de las Audiencias Provinciales de Palencia de 13-3-1.995 , Las Palmas de Gran Canaria de 17- 11-1.997 . Más concretamente, el conocido como pacto de reserva se identifica entonces, por exclusión, en forma negativa respecto de esos otros, como aquél en que los contratantes acuerdan asignar con preferencia a uno de ellos un bien inmueble, mediando o no precio, sin comprometer la voluntad de su futura adquisición en firme, de forma que el conocimiento de los elementos esenciales del futuro posible contrato de venta no es determinante (aunque, también por algunos se entiende por tal la obligación asumida por el vendedor de reservar un inmueble para su adquisición por el reservatario, quien a su vez, se compromete a comprar, con entrega de suma que se imputará al pago del precio, pero concepción que se descarta por su identidad con la promesa de comprar y vender), pacto que si concurre con una perfecta información y conocimiento de las condiciones de la venta, es tal su cercanía con las meritadas formas negociales típicas o nominales referidas, que hacen muy compleja su identificación. Al fin lo decisivo es cuál haya sido la voluntad de obligarse de los contratantes (art 1.281 Código Civil ).

En el caso, debe de rechazarse de entrada la solución alcanzada por la sentencia recurrida en cuanto que el pacto de arras penitenciales, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, debe resultar claramente del contrato o pactos alcanzados por los contratantes, debiendo tenderse a una interpretación restrictiva del mismo de acuerdo con el principio de conservación de los contratos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18-10-1.996 y 10-2-1.997 , 6-3-2.008 ó 22-6-2.009 ), no existiendo en autos y de lo actuado indicio alguno de que tal fuese la voluntad de los contratantes.

Por el contrario, en la tesitura de decidir entre la concurrencia del atípico pacto de reserva o el de compra se inclina este Tribunal por el primero por las razones que a continuación siguen, que se sustentan en los hechos anteriores, coetáneos y posteriores que rodearon la constitución del tan dicho pacto (artículo 1.282 del Código Civil ), sin necesidad de recurrir al remedio del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuya infracción invoca el actor en su recurso, pero la que no se da por ser facultativo su uso por el Tribunal.

Así, en primer lugar el conocimiento, más o menos pleno, por el posible futuro adquirente de las condiciones y características del objeto de la venta y del precio no puede entenderse como determinante de la existencia de un pacto de compraventa. Tal conocimiento se integra, como elemento necesario y lógico, dentro de la fase precontractual o de genuinos tratos preliminares, sin siquiera ni necesariamente suponer un pacto de promesa de venta o precontrato.

En segundo lugar, las conversaciones inicialmente sostenidas entre el actor y la demandada (sea directamente o a través de la agencia inmobiliaria) y la remisión del dinero en concepto de "señal" se producen aún antes de que la promotora hubiese obtenido la licencia de construcción, y así es porque en los modelos de contrato privado de venta luego remitidos al actor, en el exponendo II, se data aquélla de 6-11-2.006 habiéndose producido las transferencias litigiosas en julio de ese año y, por tanto, sin todavía poder conocerse la efectiva viabilidad de la obra, ni aún su resultado final (pues la concesión de la licencia podía o no venir condicionada a la modificación del proyecto).

En tercer lugar, en consonancia con lo expuesto, en el modelo de contrato de compraventa remitido el 22-3-2.007 por el demandado al actor el pacto primero subraya en negrita y con caracteres tipográficos más destacados que dicho contrato supone la adquisición "en firme" por el comprador de la vivienda, lo que tanto sugiere que en la propia dinámica de venta de la Promotora los actos negociales anteriores a la suscripción del contrato de venta venían concebidos como preliminares y distintos de la perfección del contrato de venta.

En cuarto lugar, incidiendo en la misma idea, a la remisión del dicho modelo de contrato responde el representante de la actora diciendo que lo acababa de recibir y que "aún no ha tenido tiempo ni de leerlo", manifestación que no se compadece bien con la existencia de un acto previo de perfección del contrato de venta.

En quinto lugar, el precio de venta que se dice en el modelo de contrato es de 196.000, más I.V.A., mientras que el que se reclama en la reconvención es de 220.000 €, también más I.V.A., y aún se apunta por la promotora en la comunicación remitiendo el modelo de contrato que "en cuanto a la diferencia de precio se comentará", discordancia inadmisible en un elemento tan esencial como el precio cuando se defiende la perfección del contrato previo a la remisión del modelo, afirmando tajantemente la sentencia del Alto Tribunal de 24-6-2.003 que no hay compraventa si no media precio cierto convenido o, como precisa la de 30-5- 1.996, el contrato se perfecciona cuando se da el concurso de la oferta y la aceptación y esto no ocurre cuando la comunicación de una a otra parte se hace de modo impreciso, reservado, condicionado o incompleto o se formula una contraoferta.

En suma, que lo que se concluye es que no llegó a perfeccionarse un contrato de venta y que el cruce de comunicaciones entre los contendientes debe de entenderse inscribible en la fase previa, existiendo hasta ese momento, tan sólo, un pacto de "reserva", sin necesidad de entrar a debatir sobre si la conducta del recurrente fue o no ajustada a la buena fe y su posible responsabilidad por apartarse unilateralmente, sin razón suficiente o ninguna, de las negociaciones cuando antes, previamente, su conducta daba pie a confiar en su resultado final positivo (como así podría entenderse a raíz de su respuesta "reservando" las plazas de garaje y trastero y comunicando el nombre de los futuros y finales adquirentes, mostrando así, al menos aparentemente, su disposición a la perfección del contrato de venta), pues eso no constituye objeto del debate ni del proceso.

SEGUNDO.- Desechada, pues, la calificación del pacto como compraventa perfecta, lo siguiente es decidir entre las varias posibilidades inicialmente expuestas, la calificación que mejor conviene al caso y, más en concreto, si puede y debe entenderse como un genuino y atípico pacto de reserva, distinto de otras figuras como el precontrato o la promesa de venta o la opción de compra, y para ello lo primero será tratar de hacer una aproximación, aunque sea breve y no de calado, de las diferencias más esenciales que pueden advertirse entre el dicho pacto de "reserva" (entendido en la singularidad expuesta) y aquellos otros contratos o pactos y, en este sentido, nos parece que, como ya se apuntará, la diferencia principal reside en que en el pacto de "reserva" no concurre la firme voluntad de los contratantes de obligarse para el futuro a la venta y adquisición de la vivienda o, cuando menos, no puede afirmarse esto del reservista frente al reservatario.

Así, en el precontrato o pactum de contrahendo concurre la voluntad de los contratantes de obligarse a contraer en un futuro un contrato de acuerdo con las bases o condiciones establecidas en él ( STS 20-4-2.001 y 3-6-2.002 ), entre las que habitualmente, en el supuesto de referirse el pacto a contrato futuro de compraventa, vendrán determinados tanto el precio como la perfecta identificación del objeto de la venta ( STS 28-12-1.995 ) aunque no necesariamente y en todo caso ( STS 7-12-1.996 ), y en el presente no puede tenerse por acreditado y cierto que el precio viniese determinado al momento de la entrega de la "señal", como tampoco, cuando menos, los elementos anejos (plaza de garaje y trastero).

Lo dicho vale también para el contrato de promesa de venta (art 1.457 del Código Civil ), si es que se sostuviese como diferente del precedente (de acuerdo con su concepción doctrinal STS 13-10-2.005 ) y a pesar de la evidente cercanía que se aprecia entre el singular contrato de "reserva" y éste, por cuanto pudiera entenderse que la aceptación de la obligación de "reserva" encierra la promesa de venta o disposición a la venta futura del bien.

Tampoco el supuesto tiene fácil encaje en el contrato de opción de compra a favor, en este caso, del actor, pues son requisitos del mismo tanto la perfecta concreción de los elementos esenciales del contrato para el que se otorga al optante la facultad de obligarse, como el señalamiento de un plazo para el ejercicio de la opción ( STS 28-10 y 23-12-1.991 , 28-4-2.000 , 13-5-2.005 y 5-6-2.006 ), siendo palmario que no consta lo segundo y que lo primero, según ya se ha expuesto, cuando menos, ha de ponerse en duda.

Y si esto es así, cobra vigor la propuesta del accionante de calificar el pacto como genuino contrato de "reserva" encuadrado dentro de los tratos preliminares, y así es que en el escrito rector se afirma que la entrega del dinero o señal se exigió por la promotora como "reserva o paso previo a la negociación de las condiciones del contrato" (hecho 1º) y en el escrito de recurso precisa que la cantidad se entregó para dar seriedad a las intenciones de compra de la parte y que la entrega de la reserva se entendió como correcta, "ya que de ese modo la demandada no los ofrecía (los apartamentos) a terceros durante las conversaciones o negociaciones" (folio 107).

Dicho lo cual queda aún por resolver el derecho o no de la accionante al reintegro de la suma entregada como reserva o señal.

Pudiera entenderse dicha entrega como arras penitenciales pero vinculadas al pacto de reserva (si es que se admite la posibilidad de dicho pacto fuera del contrato de compraventa, como así se hace por cierto sector doctrinal) o, en todo caso, al amparo de la autonomía de la voluntad, pero posibilidad que se desecha pues el dicho pacto de arras es, en todo caso, accesorio de otro principal ( STS 26-6-1.997 ) y si el contenido genuino del pacto de reserva es la asunción de la obligación de reserva por el reservatario, sin por eso verse obligado el reservista a comprometerse a otorgar el consentimiento para la perfección futura y final del negocio afectante al objeto de la reserva, no se comprende la función que como tal desempeñarían dicha clase de arras.

Desde luego, al amparo de la autonomía de la voluntad nada impediría un pacto en tal sentido, es decir, que la no perfección del contrato relativo al objeto reservado conllevase la pérdida del premio o comisión de reserva o incluso que se entendiese dicha suma como contraprestación de la obligación de reserva o a modo de cláusula penal, sirviendo la señal al resarcimiento de los daños que pudo derivar al vendedor la reserva luego infructuosa.

Tanto es posible lo uno como lo otro, dependerá de los pactos y en el caso, establecido que el pacto fue el genuino de reserva, se ignora los que pudieron haberse establecido en orden al reintegro de las señales si el contrato sobre al objeto no se perfeccionaba.

Desde luego, se antoja excesivo la cuantía de la señal en relación con el precio del objeto de reserva para considerarlo como "precio" o premio por la obligación de reserva y en cuanto a que se hubiese pactado su entrega para cubrir los daños y perjuicios futuros posibles no hay indicio alguno de tal pacto y por eso, entonces, que debe de estimarse el recurso del actor y desestimarse el del demandado, revocando en parte la resolución recurrida condenando al demandado a devolver al actor la suma recibida (12.000 €) en más los intereses legales por mora desde el 19-9-2.008), día en el que el actor requirió por burofax al demandado de la devolución de las cantidades.

Eso sí, las notables dificultades y consiguientes dudas que provocan la adecuada calificación del pacto y sus consecuencias entre las partes, justifica que no procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia tanto en cuanto a la demanda como respecto a la reconvención.

TERCERO.- Del mismo modo , no ha de llevar expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada la desestimación del recurso formulado por la representación del demandado ni menos, por razón de lo dispuesto en el art 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación del recurso del actor.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación formulado por la representación de Inversiones Noáin S.L. y desestimación del formulado por Fomento Llanes S.L. frente a la sentencia dictada en fecha veintiuno de junio de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, REVOCAMOS la sentencia recurrida y en su lugar dictamos otra por la que estimamos la demanda formulada por el primero frente al segundo y desestimamos la de éste contra aquél, condenando al demandado a satisfacer al actor la suma de 12.000 € en más los intereses legales por mora desde el 19-9-2.008 hasta su pago, sin que proceda expreso pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia tanto respecto de la demanda como de la reconvención.

No procede expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado totalmente el recurso de apelación formulado por Inversiones Noáin S.L., conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por dicha parte apelante para recurrir; y habiéndose desestimado el formulado por Fomento Llanes S.L., conforme al apartado 9 de dicha Disposición Adicional, se declara la pérdida del depósito constituido por dicha parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.