Sentencia Civil Nº 7/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 132/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación civil número 132/10

Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Castellón

Juicio Divorcio contencioso núm. 1280/09

SENTENCIA NÚM. 7/11

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. JOSE LUIS ANTÓN BLANCO

Magistrados:

D. HORACIO BADENES PUENTES

DOÑA CARMEN BOLDÓ RODA

En la Ciudad de Castellón, a veinticinco de enero de dos mil once

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día 21 de julio de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Castellón en los autos de Juicio Divorcio contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 1280/09.

Han sido partes en el recurso, como apelante, D. Simón , representado por la Procuradora Sra. Campayo Martínez y defendido por la Letrada Sra. Mallach Monferrer, y como apelado, Dª. Eva María representada por la Procuradora Sra. Inglada Rubio y defendida por la Letrada Sra. Beltrán Galindo y el Ministerio Fiscal representado en las actuaciones por la Ilma. Sra. Fiscal Dª. María Díez Berbel.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN BOLDÓ RODA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Campayo en representación de D. Simón contra Dª. Eva María , representada por el Procurador Sra. Inglada Rubio, debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por los litigantes con todos los efectos legales inherentes a tal resolución, acordándose las siguientes medidas:

1. Las hijas menores del matrimonio Mónica y Laura quedan bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

2. El padre podrá disfrutar de la compañía de sus dos hijas menores en defecto de lo que libremente puedan acordar las partes en cada momento, dos tardes entre semana (en defecto de acuerdo, las de lunes y miércoles) desde la salida del centro escolar hasta las 20,00 horas, fines de semana alternos desde las 18,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, extendiéndose, en caso de puentes escolares, a los días festivos correlativos al fin de semana, así como la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, verano y fiestas locales, correspondiendo, en caso de desacuerdo, al padre la primera mitad en los años pares y la segunda mitad en los impares, y a la inversa a la madre. Salvo cuando las hijas hayan de ser recogidas en el centro escolar, las entregas y devoluciones de las hijas se llevarán a cabo en el domicilio materno.

3. El padre abonara en concepto de pensión a favor de las dos hijos menores la cantidad de 500 euros mensuales. Pago que deberá efectuarse por meses anticipados, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, estableciéndose como bases para la actualización de estas cantidades el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística. De igual forma el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios, siendo estos los médicos y escolares que resulten aprobados por ambos progenitores.

4. Se atribuye a la madre y a las hijas el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en El Grao de Castellón, calle Canalejas nº 101.

No procede realizar expresa imposición de costas.

Comuníquese esta sentencia una vez firme al Registro Civil correspondiente expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para su anotación".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal D. Simón , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia de conformidad con lo solicitado en su escrito de recurso.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de noviembre de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por D. Ordenación de fecha 16 de diciembre de 2010 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 29 de diciembre de 2010,. Y por D. Ordenación de 17 de diciembre de 2010 se designa Ponente a la Iltma. Sra. Magistrada suplente Dª CARMEN BOLDÓ RODA, por permiso reglamentario del designado en su día.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- La sentencia recurrida, en lo que se refiere uno de los extremos objeto del recurso, establece que las hijas menores quedan la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad. Se recoge, asimismo un régimen de vistas ordinario y en cuanto a la pensión a favor de los hijos, la obligación de abonar 500 euros mensuales por parte del padre, así como la mitad de los gastos extraordinarios. Se atribuye a la madre y a las hijas el uso y disfrute del domicilio conyugal.

SEGUNDO.- Por parte de la representación procesal de D. Simón , se interpone recurso de apelación contra la mencionada sentencia en base a dos alegaciones. Se considera, en primer lugar, que el juzgador de Instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba al atribuir la guarda y custodia a la madre. Se manifiesta que todos los argumentos de la sentencia están más bien destinados a justificar porque no es perjudicial para las menores acordar la guarda y custodia a favor de la madre, pero no indican las razones por las cuales es más beneficioso para las hijas permanecer con la madre que con el padre, y que consecuencias negativas podría tener para las menores el permanecer con el padre que pudiesen impedir el atribuir a él la custodia, cuando lo han solicitado las menores. Subsidiariamente y de estimarse apropiada y beneficiosa para el interés de las menores se solicita se acuerde la guarda y custodia compartida en la forma solicitada en la demanda. En tercer lugar y en el supuesto que se desestimen los anteriores motivos, se alega que el Juzgador ha incurrido en error en la apreciación de la prueba al fijar una pensión de alimentos a cargo del esposo por importe de 500 euros mensuales, importe que se considera totalmente desproporcionado a sus posibilidades económicas, careciendo de medios para hacer frente a su pago, siendo asimismo desajustado a las necesidades de las hijas. Atendiendo a los ingresos del padre se considera más ajustada la cantidad de 300 euros mensuales que es la que solicita el recurrente en la demanda a cargo de la madre en caso de que se le adjudique la guarda y custodia al padre.

TERCERO.- Por parte del Ministerio Fiscal, compartiendo los argumentos y fundamentos de Derecho en los que se basa la parte dispositiva de la resolución recurrida y considerando que lo acordado es conforme a Derecho y que se resuelven motivadamente cada una de las pretensiones del recurso, se interesa la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- A la vista de los hechos, y de la prueba obrante en autos este Tribunal no puede sino desestimar el recurso de apelación planteado, confirmando la sentencia recaída en 1ª Instancia. En efecto, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito, hay que considerar la sentencia apelada, en base a sus propios fundamentos jurídicos, conforme a Derecho. Y entendemos asimismo que las circunstancias puestas de manifiesto en el presente procedimiento justifican las medidas adoptadas en la resolución.

En relación con la primera de las cuestiones debatidas, desde septiembre de 2008 las menores han vivido con la madre, situación que se pretende cambiar, debiendo acreditar los motivos para modificar dicha situación. En fecha 1 de septiembre de 2008 las partes suscribieron un convenio regulador que si bien no llegaron a ratificar sí rigió plenamente las relaciones familiares entre los mismos y sus hijas hasta el dictado en el Auto de medidas provisionales, y en dicho convenio se acordó la guarda y custodia para la madre. Asimismo en fecha 13 de noviembre de 2008, cuando la madre, a causa del estrés emocional que padeció tuvo que ser internada en el Hospital Provincial de Castellón unos días las tres, madre e hijas vivieron bajo el cuidado de su hermana por el periodo de un mes. Por lo tanto el padre no se ha hecho cargo de las niñas desde la separación, ni siquiera cuando más lo necesitaban que era durante la convalecencia de su madre.

Y respecto a la otra cuestión en la que el apelante basa su recurso, la de sustituir la guarda y custodia materna por una custodia compartida, también cabe aducir los mismos argumentos que la sentencia apelada, en relación a que la custodia compartida se viene denegando por los tribunales en los casos como el de autos, en los que existe un proceso contencioso entre los padres, ya que el cambio constante de domicilio de los hijos en un clima de hostilidad no se considera como un factor de estabilización sino todo lo contrario. Además, la custodia compartida queda sujeta, entre otros requisitos, a la existencia con carácter preceptivo de un informe vinculante por parte del Ministerio Fiscal. En este caso, el informe emitido con ocasión del recurso cuya resolución nos ocupa, es también desfavorable a la adopción de esa medida, sin entrar a en si concurren los restantes requisitos previstos para su adopción, confirmando, en ese sentido las medidas adoptadas en la resolución recurrida.

Por lo que respecta se alega que el Juzgador ha incurrido en error en la apreciación de la prueba al fijar una pensión de alimentos a cargo del esposo por importe de 500 euros mensuales, importe que se considera totalmente desproporcionado a sus posibilidades económicas, considerándose más ajustada la cantidad de 300 euros mensuales que es la que solicita el recurrente en la demanda a cargo de la madre en caso de que se le adjudique la guarda y custodia al padre. Sin embargo, como se pone de manifiesto en la sentencia de instancia, ha quedado acreditado que el padre percibe unos ingresos que ascienden a 1.202 euros mensuales, más las pagas extras, valorando igualmente que sus gastos de alojamiento son mínimos, pues convive con una tía a la que satisface únicamente los gastos de suministro de vivienda y alimentación. Partiendo de estos datos, es procedente mantener la cantidad de 250 euros por menor, esto es 500 euros, cantidad proporcional a los ingresos del padre y a las necesidades de las hijas, realizándose los pagos conforme se describe en la sentencia impugnada y siendo a costa de ambos progenitores los gastos extraordinarios por la mitad, siendo estos los médicos y escolares que resulten aprobados por ellos.

Todo ello nos lleva a desestimar el recurso interpuesto, confirmando por tanto la sentencia apelada en todos sus extremos.

QUINTO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Simón contra la sentencia dictada por la Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón en fecha 21 de julio 2010 , en autos de divorcio contencioso seguidos con el número 467 de 2010, confirmamos la resolución recurrida, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.