Sentencia Civil Nº 7/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 448/2010 de 11 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00007/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 448/10

JUICIO VERBAL 627/09

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE SAN JAVIER

Ilmos. Sres.

Don Fernando Fernández Espinar López

Presidente

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don Beatriz Carrillo Carrillo

Magistrados

SENTENCIA nº 7

En la ciudad de Cartagena, a 11 de enero de dos mil once.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio verbal número 627/09, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número tres de San Javier, siendo partes, como demandantes D. Argimiro y Dña. Candelaria representados por el Procurador Sr. Cervantes Nicolás, y como demandadas Dña. Macarena y Dña. Vicenta , representadas por el Procurador Sr. Hernández Foulquie, actuando en esta alzada, como apelante el demandando, y como apelado, el demandante.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número tres de San Javier, en los referidos autos de juicio verbal, tramitados con el número 627/09, se dictó Sentencia con fecha 23 de febrero de 2.010 , cuya parte dispositiva estima la demanda, sin expresa condena en costas

SEGUNDO . Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por el Procurador Sr. Hernández Foulquie, en nombre y representación de la parte demandada, que una vez admitido a trámite, se interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, las argumentaciones que les sirven de respectivo sustento.

Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte actora, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso.

Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 448/10, que ha quedado para Sentencia, tras la personación de las partes emplazadas.

TERCERO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Promueve la parte actora interdicto de recobrar la posesión, siendo los hechos la construcción de una obra nueva, consistente en cuatro apartamentos y garaje, iniciada en septiembre de 2008, la cual al levantar la estructura invaden parcialmente el vuelo de la finca poseída por los actores.

Consta el requerimiento de los actores, de fecha 22 de abril de 2009, interponiéndose la demanda en junio de 2009.

Se solicita la demolición de la construcción realizada sobre el vuelo poseído por los actores, siendo el voladizo un forjado, según declaró la arquitecto Elvira -en el juicio al minuto 18:40, coincidente con la documental 5 y 6 aportada con la demanda-, calificándose como viga perimetral de cerramiento de la estructura por el arquitecto propuesto por la actora - informe aportado con la demanda como documento 7-.

SEGUNDO.- Constituye doctrina reiterada la que establece que la defensa posesoria ha de efectuarse necesariamente a través del interdicto de obra nueva del apartado 5.º del artículo 250 de la Ley 1/2.000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , quedando excluido en todo caso cualquier otra clase de interdicto, o, dicho de otro modo, no se puede acudir al interdicto de recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar previamente el de obra nueva mientras se ejecutaban las obras y menos pedir en el de recobrar la demolición de lo construido pues se daría lugar a consecuencias devastadoras y antieconómicas si se permitiera al poseedor utilizar a su libre elección el procedimiento para recobrar la posesión para obtener la demolición de o construido antes de que se haya decidido definitivamente el derecho de los litigantes en el procedimiento que corresponda ( AP Madrid 27 de abril de 2004).

En el mismo sentido se pronunció en fecha 9 de febrero de 2001 la Audiencia de Murcia, al resolver que mientras el interdicto de obra nueva sólo alcanza a la suspensión de la misma en el estado en que se encuentre sin que en ningún caso pueda obtenerse la demolición fuera del juicio declarativo posterior lo que responde a la necesidad de evitar los efectos antieconómicos que supondría llevar a cabo la demolición de aquello que, en definitiva, pudiera haberse ejecutado con derecho, en el de recobrar basta la estimación de la demanda en primera instancia para, haber de reponer al actor en la posesión de que disfrutaba, lo que implicaría la necesidad de demolición no ya en el seno del propio juicio sumario, sino incluso cuando la sentencia recaída en el mismo aún no ha ganado firmeza, lo que pugna con la lógica y permitiría al demandante interdictal un ejercicio abusivo del derecho.

No obstante cabe señalar que esa imposibilidad de acudir al interdicto de recobrar tiene como excepción aquellos supuestos en que la obra nueva se haya realizado de forma sorpresiva o en tan corto espacio de tiempo que racionalmente no se haya permitido, en términos de racionalidad temporal, acudir al presunto perjudicado al interdicto de obra nueva ( AP Madrid 23 de septiembre de 2009); cuando la entidad de la obra, cuando la obra en ejecución es de escasa importancia, o referido al plazo de ejecución, cuando se haya realizado la obra de forma tan rápida por el demandado que haya sorprendido al poseedor atacado, no dándole tiempo prácticamente de impedir la obra nueva, o en condiciones que hicieran muy difícil un conocimiento previo por su parte (AP Barcelona 1 de febrero de 2007) ; cuando la obra es de escasa trascendencia o importancia, rápidamente ejecutable y fácilmente removible, sin quebranto económico apreciable ( AP Alicante 21 de mayo de 2007) ; en los casos en que el despojo provenga de una obra nueva cuando esta sea de escasa trascendencia y consolidación, rápidamente ejecutable o clandestina, de forma que haya sorprendido al actor y fácilmente removible, sin quebranto económico apreciable ( AP Cuenca 18 de febrero de 2010).

TERCERO.- Aplicando los hechos contenidos en el fundamento primero, a la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento anterior al presente, se deduce que la obra no puede ser calificada de escasa entidad, que desde su inicio hasta el requerimiento transcurren siete meses, que la invasión del vuelo tiene como causa la estructura, lo que implica tanto que la transgresión pudo ser advertida desde la primeras fases de la construcción como que al ser un elemento estructural la solicitada reposición mediante este procedimiento sumario ocasionaría un quebranto económico muy elevado, máxime cuando la cuestión controvertida debe discutirse con toda su amplitud en el proceso plenario - propiedad del espacio referido al vuelo, y en su caso aplicabilidad de la doctrina de la accesión invertida ( referencia económica al doc 7 de la actora) -, y el perjuicio parece referido en la eventual elevación en un futuro de la finca de los actores, por lo que la tutela sumaria, cuya finalidad es cautelar, aseguratoria y provisional - en las circunstancias señaladas - carece de la virtualidad pretendida al solicitarse la demolición de un elemento estructural.

CUARTO. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 398. 2 de la L.E.C , no ha lugar a realizar expresa condena en las costas causadas en esta alzada, sin que proceda la modificación de la resolución adoptada por el juzgador con respecto a las devengadas en la instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Hernández Foulquie, en nombre y representación de Dña. Macarena y Dña. Vicenta , contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2010 , dictada por el juzgado número 3 de San Javier, procede REVOCAR la misma desestimando las peticiones contenidas en la demanda, sin expresa condena en las costas causadas ni en la instancia ni en la alzada.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán prepararse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de cinco días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006044810 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.