Sentencia Civil Nº 7/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 521/2010 de 03 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00007/2011

SENTENCIA NÚMERO 7-2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a tres de enero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001470 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 521/2010, en los que aparece como parte demandante-apelante, D. Luis María , , representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN, y asistida por la Letrado D. GLORIA LABARTA BERTOL como parte demandada-apelante Dª Carmen , representado por la Procuradora Dª MARIA ISABEL MAGRO GAY, asistido por el Letrado, Dª ANA XENIA CABELLO CANOVAS, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos en fecha 7 de junio de 2010 recayó sentencia que estimaba en parte la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio formulada por la representación de D. Luis María contra su esposa Dª Carmen , debo declarar y declaro haber lugar a ella en cuanto que se concede expresamente por esta Sentencia el divorcio de ambos litigantes, que se regirá por los siguientes efectos:

1.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- La custodia de la hija común Lucía se concede a la madre Sra. Carmen compartiendo los progenitores la autoridad familiar.

4.-El padre podrá tener consigo a la hija los fines de semana alternos con los puentes que le correspondan, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a su entrada, así como una tarde de todas las semanas desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, a elección del padre, pero no en viernes, y avisando con 48 horas de antelación. Además podrá tenerla la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano eligiendo la madre en años pares.

5.-El uso del domicilio familiar sito en CALLE000 NUM000 , NUM001 de Zaragoza se otorga a la Sra. Carmen .

6.- El uso del vehículo Hyundai se otorga a la Sera. Carmen y el Opel Astra al Sr. Luis María , debiéndose hacer cargo cada uno de ellos de los gastos del vehículo cuyo uso se le ha adjudicado.

7.- Como pensión compensatoria de tres años de duración, el Sr. Luis María entregará a la Sra. Carmen en los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 150€, y como pensión de alimentos para la hija otros 300 €, cantidades que se actualizarán anualmente cada uno de enero en proporción a las variaciones de la hija se pagarán por mitad.

8.- El señor Luis María se hará cargo de amortizar los préstamos del matrimonio, sin perjuicio de sus derechos a liquidar.

9- No ha lugar a la autorización de venta de los vehículos familiares.

No se hace expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes presentaron escritos de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escritos de interposición de dicho recurso, de los que se dio traslado a ambas partes que presentaron dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Por el Mº Fiscal se presentó escritos solicitando la confirmación de la sentencia y oponiéndose a los recursos presentados por ambas partes. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose propuesto prueba por ambas partes se acordó por Auto de esta Sala de fecha 11 de Noviembre de 2010 denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por Luis María y Carmen , tener por unidos a sus efectos los documentos aportados por la parte demandante, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de Diciembre de 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en el presente procedimiento sobre divorcio (Art. 770 LEC ) es objeto de recurso por ambas partes contendientes.

La representación de la Sra. Carmen que en escrito de interposición (Art. 458 LEC ) considera que procede elevar la pensión alimenticia a favor de la hija común a 700 €/mensuales, que procede fijar una pensión compensatoria a su favor de 200 €/mes durante 3 años y que no procede la pernocta del domingo al lunes del menor en el domicilio del progenitor no custodio.

La representación del Sr. Luis María en su escrito de interposición (Art. 458 LEC ), considera que le debe ser atribuida la guardia y custodia, en el caso contrario debe ampliarse las visitas en 2 días de la semana con pernocta.

Que no procede atribuir el uso del domicilio familiar a ninguno de las partes a lo sumo en dos años, debiéndose proceder a la venta de los vehículos y fijar pensión compensatoria y que se abonen los préstamos por mitad.

SEGUNDO.- Que en cuanto a la guardia y custodia debe tenerse en cuenta que en todo este tipo de procedimientos debe estarse al interés superior de los menores como así viene establecido en el art. 39 C.E., L.O 1/1996 de 15 de Enero sobre protección jurídica del menor, Convención de los derechos del Niño de 1989, Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo, arts 93 y 154 y ss. del C.C, Ley Aragonesa de la Adolescencia e Infancia, así como Ley Aragonesa de los Derechos de la Persona y sentencias del Tribunal Constitucional 141/2000 , 143/1990 y 114/1992 entre otras muchas.

En el presente supuesto el informe psicosocial aconseja un régimen de visitas para que pueda relacionarse con su padre, consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo, ampliándose el mismo a puentes vacacionales, y mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano. Así mismo, la menor podrá permanecer en compañía d su padre una tarde entre semana desde la salida del colegio hasta las 20:30, eligiendo el día el padre, pero debiendo comunicarlo a la madre al menos con 48 horas de antelación, sin que exista motivo alguno para su modificación así como la pernocta en la noche del domingo que tampoco debe ser suprimida en interés de la menor, por otro lado tampoco se justifica una ampliación del régimen que podía perturbar los hábitos cotidianos de aquella.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia fijada en 300 €/mensuales, teniendo en cuenta la dispuesto en el Art. 146 del Código Civil y 62 de la Ley 13/2006 parece adecuada la cantidad así fijada teniendo en cuenta que el uso de la vivienda debe serle atribuida a la madre (Art. 96 del Código Civil ) y el demandante debe asumir gastos de alquiler, así como los préstamos comunes, todo ello derivado de la indudable diferencia de ingresos existentes entre los progenitores y que se analiza adecuadamente en la sentencia de instancia. No procede obviamente ni la venta del inmueble común cuyo uso ha sido atribuido a la progenitora custodia como interés más necesitado de protección, ni la venta de los vehículos que carece de utilidad económica en este momento, todo ello sin perjuicio de lo que resulte en el periodo de liquidación.

En cuanto a los gastos extraordinarios no es necesario ningún pronunciamiento añadido a lo resuelto en la sentencia apelada, sin perjuicio de lo que se resuelva en el periodo de ejecución, caso de discrepancia entre las partes.

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria debe indicarse, que como afirma la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la contrastación entre las condiciones económicas de cada uno antes y después de la ruptura. No hay que probar, indica la S.T.S. de 10-11-2005 la existencia de necesidad pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

Sin embargo, indica la misma Sentencia del T.S. que para que pueda ser admitida la pensión temporal, es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la misma, pues no cabe desconocer que, en muchos casos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Igualmente indica el T.S. que se hace necesario que conste una situación de idoneidad, o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión, se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse automáticamente y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las circunstancias o condiciones que delimita la temporalidad, estando en todo caso el plazo en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, por lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación.

En el presente supuesto se trata de una convivencia de 17 años, debe tenerse en cuenta la edad de la demandada, la atribución del uso del domicilio, la diferencia de ingresos, pareciendo adecuadas la cantidad y el periodo temporal fijado. Se confirma la sentencia también en este apartado.

QUINTO.- No procede dada la naturaleza del litigio hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso (Art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Luis María y Carmen contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Zaragoza, el 7 de junio de 2010 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos, al que se dará el destino legal procedente.

MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.