Sentencia Civil Nº 7/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 24/2010 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 7

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a cinco de mayo de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 24/10 , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra el 23 de septiembre de 2010, en autos de Juicio Ordinario nº 905/08 , (rollo de apelación civil nº 235/09) sobre reclamación de cantidad , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona/Iruña , siendo recurrente la demandante CONSTRUCCIONES SAN MARTIN SA, representada ante esta Sala por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García y dirigida por el Letrado D. Alberto Belzunegui Apezteguia y recurridos los demandados Dña. María Purificación , y Don Jorge , representados en este recurso por la Procuradora Dña. Patricia Lázaro Ciaurriz y dirigidos por el Letrado Don Vicente Ciaurriz Gómez, Don. Pascual representado en este recurso por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz de Alda y dirigido por el Letrado D. Martín Zudaire Polo y ACELAMA RIBERA S.L.representada en este recurso por el Procurador D. Carlos Arvizu Badaran de Osinalde y dirigido por la Letrada Dña. María Pilar Nuenu.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador D. Santos Julio Laspiur García en nombre y representación de Construcciones San Martín S.A en la demanda de juicio ordinario seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona contra los arquitectos D. Jorge y Dª María Purificación , el aparejador D. Pascual y la mercantil Acelama S.L, estableció en síntesis los siguientes hechos: la Cooperativa Sagastimarrea de Leiza contrató con la demandante la construcción de 30 viviendas, locales, garajes y trasteros para sus asociados en Leiza. El proyecto a ejecutar era el de los arquitectos demandados, quienes, junto con el Sr. Pascual como aparejador, llevaron la dirección facultativa de la obra en fase de ejecución. Por su parte, la actora contrató la partida de impermeabilización de los garajes con la codemandada Acelama S.L. Una vez ejecutada la obra se presentó una deficiencia consistente en filtraciones y humedades en el sótano de garajes del edificio. La existencia de las mencionadas deficiencias fue utilizada por la propiedad para retener el pago de 825.481,53 euros. Los demandados se han desentendido de la reparación. La parte actora, a pesar de no ser responsable de las mismas, se ha visto en la necesidad de contratar con la empresa Promociones y Urbanismo GEA S.L la ejecución de su reparación por un precio de 246.685,91 euros más IVA, cantidad a la que habrá que añadir la partida de repintar los garajes que aún no ha sido contratada. Por todo ello, se interesó prueba pericial anticipada a fin de dejar constancia de las causas de las deficiencias e imputación de responsabilidades. En el informe emitido por el perito designado judicialmente se pone de manifiesto que las deficiencias son atribuibles en un 60% a los arquitectos, en un 30% al aparejador y en un 10% a la ejecutora material Acelama. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia 1º/ condenando a D. Jorge y Dª María Purificación , solidariamente entre sí, a pagar a mi mandante, el 60% del importe a que ascienda el coste de las reparaciones de las deficiencias señaladas en el informe acompañado como documento 30 de la demanda. 2º/ condenando a D. Pascual al pago del 30% del importe a que ascienda el coste de las reparaciones a que hace referencia el pedimento anterior. 3º/ condenando a Acelama S.L. al pago del 10% del importe a que ascienda el coste de las reparaciones a que se hace referencia en el pedimento primero. 4º/ Condenando a los demandados al pago de los costes del juicio.'

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, compareció el Procurador D. Carlos Arbizu Badaran de Osinalde en nombre y representación de la mercantil Acelama Ribera S.L, oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: no existe responsabilidad de mi mandante porque lo único subcontratado con ella fue la partida de impermeabilización sobre el forjado de la planta sótano, consistiendo dichos trabajos en la colocación y suministro de geotextil y lámina EPDM. Acelama actuó en todo momento obedeciendo y acatando órdenes de la dirección facultativa de arquitecto y aparejador. Lo que ha causado las goteras, a tenor del propio informe pericial aportado por la actora, es cómo se ha realizado el forjado y éste lo realizó la contrata, esto es, la demandante. En ninguna parte del informe pericial se atribuye expresamente el 10% de la responsabilidad a Acelama, es más ni siquiera se la menciona. El informe pericial apunta que la solución de impermeabilización falla en proyecto y vuelve a fallar en las soluciones posteriores de puesta de obra, concluyendo el perito que el principal agente causante de las infiltraciones ha sido el punzamiento, sea en forjados o rampa derramaje o por el relleno de senos con toduno que ha provocado 'trabajos y solicitaciones' desiguales sobre la lámina EPDM. Todos estos trabajos se efectuaron por la empresa demandante sin que Acelama participara para nada en su ejecución. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia desestimando la demanda en cuanto a mi representada se refiere con imposición de costas a la parte actora'.

TERCERO.-Por los arquitectos codemandados D. Jorge y Dª María Purificación de Mandojana compareció la Procuradora Dª Patricia Lázaro Ciaurriz, oponiéndose a la demanda con apoyo en unos hechos que en síntesis son los siguientes: la responsabilidad de la empresa constructora, hoy demandante, por los trabajos defectuosos resulta evidente conforme a la cláusula 11ª del contrato de ejecución de obra en la que se establece que 'la empresa constructora será la responsable inmediata de la ejecución de las obras que ahora se contratan, así como de las faltas o defectos que en éstas puedan existir por su mala ejecución o por la deficiente calidad de los materiales empleados o aparatos colocados, sin que sea eximente o le otorgue derecho alguno la circunstancia de que la dirección facultativa haya examinado o reconocido las partes o unidades de obra, así como los materiales empleados...' A mayor abundamiento se añade: ' Respecto de las obras realizadas defctuosamente, serán de cuenta de la empresa constructora cuantas reformas y reparaciones sean necesarias a juicio de la dirección facultativa para su correcta ejecución...' La decisión de la empresa constructora de llevar a cabo las reparaciones no era ninguna opción sino que venía obligada a ello en virtud del contrato que tenía suscrito. Se alega, por tanto, la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora ya que tiene que producirse el pago para que ésta pueda accionar. Sus representados solicitaron un informe del perito forense Sr. Andrés quien, como resumen de todas sus conclusiones, pone de manifiesto que no estamos ante unos defectos que pudieran tener su origen en una incorrecta proyección mantenida durante la ejecución de la obra sino en defectos propios de la ejecución material de la misma, dado que la solución constructiva que se corrigió y ordenó, no fue llevada a cabo por su responsable, es decir, por el ejecutor material de la obra, contratista o sus gremios de la forma prevista y establecida por los técnicos. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia en la que ya sea por las excepciones alegadas o por el fondo del asunto se desestime la demanda y se absuelva a sus representados de todas las perticiones que contra ellos se formulan, con imposición de costas a la parte actora.

CUARTO.-El Procurador D. Pablo Epalza Ruiz de Alda compareció en nombre y representación de D. Pascual , oponiéndose a la demanda y alegando en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa y pasiva. El Sr. Pascual , aparejador, fue contratado por el promotor, y por tanto, será únicamente ante éste ante el que deba responder de sus obligaciones contractuales. Entre la parte actora y su representado no existe ningún vínculo contractual ni de ningún otro tipo por lo que aquél carece de legitimación activa para demandarle. En cuanto al fondo del asunto, se hace constar que para la ejecución de la partida que aquí se reclama, la impermeabilización del garaje, la demandante subcontrató a la empresa Acelama, por tanto y sin perjuicio de la acción de repetición que le asiste en su caso frente a su subcontrata, es la propia empresa hoy demandante la responsable del resultado de la ejecución que el promotor le encargó por contrato. Su representado cumplió correctamente con sus obligaciones ordenando la ejecución de las obras conforme al proyecto y órdenes del arquitecto. Los daños existentes, ahora reclamados, no son defectos de dirección sino defectos de ejecución material cuya responsabilidad debe asumir la empresa constructora o la subcontrata, de cuyos trabajos en cualquier caso también debe responder la actora. Por último, el actor no ha abonado a día de hoy las obras de reparación cuyo coste pretende repercutir. Tal petición es totalmente improcedente puesto que si no las ha abonado no puede repercutirlas, ni es posible la condena a cantidades futuras e inciertas. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con respecto a mi representado, con expresa imposición de costas'.

QUINTO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Laspiur, en nombre y representación de Construcciones San Martín S.A. , frente a D. Jorge y María Purificación , representada por la procuradora Sra. Lázaro, D. Pascual , representada por el procurador Sr. Epalza y Acelama S.L, representada por el procurador Sr. Arvizu, quedando así absueltos de los pedimentos del suplico de la demanda, imponiendo las costas a la parte actora. Dicha sentencia fue posteriormente aclarada por auto de fecha 29 de mayo de 2009.'

SEXTO.-Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 23 de septiembre de 2010 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Desestimando, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García en nombre y representación de la entidad mercantil 'Construcciones San Martin SA', contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona , en autos de Juicio Ordinario nº 905/2008 , por las razones expuestas, en esta sentencia, debemos desestimar, la demanda formulada, por el expresado procurador Sr. Laspiur, en representación de la entidad mercantil 'Construcciones San Martín SA', frente a la Sra. María Purificación y el Sr. Jorge ; el Sr. Pascual , y la entidad mercantil 'Acelama SL', cuya oposición, es estimada. Absolviendo, a las personas físicas y a la jurídica integrantes de la parte demandada de la demandada frente a ellas formulada. Imponiendo, a la sociedad mercantil demandante las costas procesales causadas en ambas instancias'.

SÉPTIMO.-Preparado recurso de casación contra dicha resolución, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a cinco motivos, cuatro de infracción procesal y uno, de casación.

MOTIVOS DE INFRACCIÓN PROCESAL: Primero:Infracción del art. 296.1 LEC . Segundo:Infracción del art. 295 LEC . Tercero:infracción de los arts. 285 y 289 en relación con el art. 347 LEC . Cuarto:infracción del art. 218 LEC .

MOTIVO DE CASACIÓN: Único: Infracción de la Ley 497 del Fuero Nuevo de Navarra y del art. 1.158 del Código Civil .

OCTAVO.-Por auto de fecha 19 de enero de 2011, dictado por esta Sala se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto así como todos los motivos que en el mismo se formulan. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

NOVENO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 8 de marzo de 2011 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 12 de abril de 2011.

DECIMO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI.

Fundamentos

PRIMERO.-Construcciones San Martín SA ejercita en el presente procedimiento una acción interesando la condena de los arquitectos D. Jorge y Dª María Purificación , solidariamente, a abonar el 60% de las reparaciones del sótano de garajes de la obra contratada por la cooperativa Sagastimarrea de Leiza, de la que son responsables del proyecto y dirección facultativa. Se interesa igualmente en la demanda la condena del aparejador de la obra D. Pascual , por el 30% de las reparaciones. Y se interesa finalmente la condena de la subcontratista Acelama SL, por el 10% de las mismas reparaciones.

Explica la demanda que la constructora demandante, ante la pasividad de las partes codemandadas, se vio obligada a reparar urgentemente las graves deficiencias de filtraciones y humedades de los garajes de la obra contratada para evitar la extensión de los daños, y porque la cooperativa promotora retenía el pago de cantidades pendientes. A tal efecto se interesó prueba anticipada para determinar los daños y fijar las responsabilidades. Designado por el juzgado perito judicial, recayó en el arquitecto D. Luis Carlos . El perito judicial consideró a los arquitectos responsables en un 60% por defectos de proyecto y dirección, al aparejador en un 30% por defecto de dirección, y a la subcontratista Acelama en un 10% por defectos en la ejecución de la subcontrata.

Se oponen las demandadas a la pretensión, y afirman que la constructora es la responsable de los daños. Los arquitectos aportan dictamen del perito arquitecto D. Andrés , y afirman que subsanaron en la ejecución los defectos del proyecto; como consta en el libro de ordenes del 28 de junio de 2006, sin que la constructora atendiera las órdenes en cuanto a los desniveles; sin que la malla se apoye en el hormigón; y la ejecución en general fue defectuosa, especialmente en los remates. El aparejador demandado aporta dictamen del perito arquitecto D. Benigno . Y la subcontratada demandada afirma que su único trabajo fue la partida de impermeabilización sobre el forjado, pero no realizó el forjado, que es obra de la demandante, forjado irregular y con relleno de todo uno, que ha punzado la lámina geotextil, y que rasga la lámina, aportándose dictamen del perito arquitecto D. Efrain . Constando en autos (folio 31) el informe técnico de la Aseguradora de la subcontratista, Zurich España, que afirma no asumir la responsabilidad pretendida por estimar ser los defectos responsabilidad exclusiva de la dirección del proyecto.

SEGUNDO.-El auto de admisión de 9 de setiembre de 2008 señala en su parte dispositiva que la demanda se había interpuesto trascurrido el plazo de dos meses desde la práctica de la prueba anticipada. Recurrido en reposición, se alega que el plazo del Art. 295.3 LEC debe empezar a contarse desde la notificación de la conclusión del expediente de prueba anticipada, y no desde la emisión del informe pericial. El recurso en este sentido es admitido por auto de 13 de octubre de 2008.

En la vista previa, celebrada el 23 de diciembre de 2008, manifiesta el demandante ser vinculante la prueba pericial anticipada, afirmando el juez que da la razón a la parte actora (CD: 12:24:00; 12:24:36), pero da también la razón a los demandados (12:44), y concluye admitiendo los informes técnicos de los demandados 'si no hay reiteración' (12:43:50). En la correspondiente vista de juicio oral el 23 de abril de 2009, se admite exclusivamente la ratificación de los peritos de parte, sin debatir sus informes. Debatiéndose exclusivamente el informe del perito judicial designado para la prueba anticipada, tras su ratificación en el juicio. Ratificándose igualmente el perito doctor arquitecto D. Justino , cuyo informe no figura en autos, y cuyo contenido solo consta por referencias indirectas.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, y condena en costas a la demandante. Afirma que el perito se ha excedido en sus limites al fijar las cuotas de responsabilidad, y que el constructor es también responsable del forjado, con referencia expresa al perito Sr. Justino . En su desarrollo jurídico la sentencia afirma que no se acredita que el pago se haga por cuenta de otro, por lo que no es aplicable la ley 497 FNN o Art. 1158 CC , y es dudosa la utilidad del pago a quienes se han opuesto al mismo.

La sentencia de la Audiencia desestima íntegramente el recurso con expresa imposición de las costas a la parte recurrente, y lo hace por sus propios argumentos. Afirma la sentencia que no hay impedimento alguno en reproducir en juicio la prueba anticipada, insistiendo muy particularmente la sentencia de la Audiencia en que no ha habido debate en cuanto a la distribución porcentual de la responsabilidad entre los colitigantes, y concluye que es indubitada la responsabilidad de la constructora, con referencia expresa al informe del Sr. Justino .

Y frente a dicha sentencia se interpone por la constructora demandante el presente recurso de casación.

TERCERO.-La representación procesal de la parte demandante, en su motivo primero de infracción procesal, al amparo del Art. 469 LEC , alega la infracción del Art. 296 1 LEC , y argumenta que la demanda se encabeza como continuación de la prueba anticipada 184/2008/A, que no se turna y que se dirige al mismo juzgado que conoció la prueba anticipada, y que en consecuencia dicha prueba debe encabezar los autos. La sala ha dictado sentencia sin que el procedimiento de prueba anticipada forme parte de los autos, lo que produce indefensión de la parte y es causa de nulidad.

Y dicho motivo primero debe ser desestimado. El contenido esencial de la prueba anticipada se acompaña con la demanda (folio 101 y sigs), y ha sido tenido en cuenta por el juez que ha declarado expresamente en su auto de 13 de octubre de 2008, que la demanda principal se ha interpuesto dentro del plazo del Art. 295.3 LEC . La prueba anticipada se ha desarrollado ante el propio juzgado y juez que ha conocido el proceso principal. El objeto propio de la prueba anticipada, esto es la pericial del Sr. Luis Carlos , se incorpora en su designación e informe; y todas las partes se muestran de acuerdo en que la prueba anticipada consta unida en lo esencial. La prueba anticipada se ha reproducido en el juicio oral, en la que el perito judicial Sr. Luis Carlos se ratifica expresamente y es objeto de contraste detallado por y ante el Sr. Juez.

En conclusión de ningún modo puede admitirse que el defecto procesal, de existir, pudiera ser causa de nulidad de la sentencia, por cuanto no concurre la indefensión de la parte, ni menoscabo del derecho de defensa o contravención de la igualdad de las partes en el proceso, que es requisito indispensable para la estimación de un motivo que denuncie infracción de normas procesales ( STS 30 de junio de 2009 y STSJ Navarra 19 de diciembre de 2008 ).

CUARTO.-El motivo segundo de infracción procesal, con el mismo fundamento, alega la infracción del Art. 295 LEC , y argumenta que la prueba anticipada debe ser tenida por vinculante para los demandados, hayan o no querido participar en la misma. Efectuadas las reparaciones por la demandante ha desaparecido el objeto de la pericia, y practicar nueva prueba sobre el mismo extremo contradice la igualdad de las partes en el proceso, porque el demandante queda vinculado por la prueba anticipada, mientras que los demandados pueden desvirtuarla en el juicio oral; y además el demandante queda imposibilitado a presentar pericial de parte. Continúa argumentando el motivo que debe subrayarse que por haberse nombrado un perito judicial la prueba anticipada no se puede considerar una prueba de parte sino es la prueba de todos, que concluye y cierra la prueba pericial técnica en el proceso; y concluye el motivo argumentando que constituye un fraude de ley que los demandados se guarden su pericial en el cajón y no la sometan a evaluación contradictoria en el momento procesal idóneo, que es la prueba pericial anticipada.

Y tal motivo debe ser igualmente desestimado. La solicitud de prueba anticipada se admite por providencia ( Art. 294 LEC ), lo que significa que ni siquiera requiere motivación formal, bastando para su admisión un juicio de conveniencia. La prueba anticipada no solo se justifica procesalmente por preconstituir una prueba vinculante, como pretende el recurrente, sino que también se justifica por raciones practicas o de utilidad ( Art. 293.1 LEC ), como excepción a los principios que rigen la prueba ordinaria en el proceso, como pueden ser la inmediatividad judicial ( Art. 289 LEC , en este sentido STS de 9 de marzo de 1992 , que admite que la prueba anticipada se puede realizar ante juez distinto del que dicta la sentencia definitiva) o el principio de unidad de acto, Art. 290 LEC (cuando los hechos se pueden constatar mejor con anticipación, o hay inconvenientes subjetivos u objetivos para su realización dentro del periodo probatorio en el proceso). Como principio general la prueba anticipada se reproduce en el juicio oral si puede reproducirse, y se puede volver a valorar dentro del proceso, tal como expresamente se dispone en el Art. 295. 4 LEC , y como se dispone igualmente para la prueba anticipada en el proceso penal (Art. 657 LE CRI).

En el momento de realización de la prueba anticipada aun no se ha concretado el objeto del proceso, que solo se determinara cuando se formulen demanda y contestación, por eso la prueba anticipada se deberá reproducir en el juicio oral, ya que se realiza cuando no existe proceso. Y a la misma conclusión se llega en aplicación de la exigencia de concentración de la prueba en unidad de acto, y de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad que presiden la práctica de la prueba y que se encuentran limitados cuando se practica la prueba anticipada. Y el Juez no puede llegar al íntegro conocimiento de la cuestión litigiosa mas que cuando se ha determinado exactamente el proceso por sus escritos rectores y se ha completado en su plenitud el proceso probatorio. En conclusión la prueba anticipada solo tiene virtualidad probatoria propia y vinculante sobre hechos, nunca sobre formulaciones o conclusiones jurídicas, y solo en cuanto contiene datos objetivos y verificables que no resultan reproducibles en el juicio oral (STC138/1992, de 13 de octubre).

En el caso presente, si bien parece evidente que pudiera ser conveniente un procedimiento de prueba anticipada antes de la reparación de los defectos observados en la obra litigiosa, y por ello el tramite de prueba anticipada es correctamente admitido por el Juez de primera instancia, es obvio que la parte demandante no puede pretender prejuzgar el proceso en la prueba anticipada, ni puede trasformar al perito judicial en juez efectivo, ni puede pretender que la culpa de los codemandados se determine exclusivamente en virtud de la determinación de los defectos observados y el debate sobre sus causas en la prueba anticipada. Las pericias aportadas por los demandados se refieren además a un momento anterior a la reparación, y los demandados aportan prueba complementaria que se refiere específicamente a las razones de no imputabilidad de los daños (tal como por ejemplo se refiere en la pericia del Sr. Andrés y del Sr. Benigno que luego se ponderan). El perito judicial afirma además en el acto de juicio oral haber examinado las restantes pericias aportadas con la contestación de la demanda, que son debidamente ponderadas, con lo que la pericial judicial adquiere su auténtico sentido en el juicio oral, pues la nueva valoración del perito judicial no resulta impertinente o inútil ( Art. 347 LEC ).

QUINTO.-El tercer motivo de infracción procesal, con el mismo fundamento que los anteriores, alega la infracción de los Art. 285 y 289 LEC , en relación con el Art. 347 LEC , y argumenta que la sentencia falla sobre una prueba no admitida, y en cualquier caso falla en virtud de prueba practicada sin contradicción. Y la sentencia falla además de espaldas a la prueba practicada pues ni siquiera en las pericias de parte se exime de responsabilidad a las codemandadas, lo que en todo caso debiera afectar solo al quantum de la reclamación.

Y tal motivo debe ser estimado, y procede declarar la nulidad de la sentencia de instancia. Concluye esta Sala en su sentencia de 26 de febrero de 2008 , con cita de abundante jurisprudencia, que la valoración de la prueba pericial es competencia de los juzgadores de la instancia y no pueda ser alterada en casación, salvo que su conclusión haya sido absurda, arbitraria o alejada de las normas que rigen el razonamiento crítico. Y en efecto, la revisión de la prueba pericial tiene carácter extraordinario, ya que no existen reglas predeterminadas que establezcan el modo de ponderarse la prueba pericial, y no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido; pero la falta de reglas dogmáticas sobre la ponderación de la prueba no cierra la casación en los casos en que el Juzgador a quo tergiverse la prueba efectuada, falsee en forma arbitraria sus dictados, extraiga conclusiones absurdas o ilógicas de la prueba desarrollada en los autos, o dicte su sentencia de espaldas a la prueba efectivamente desarrollada en el proceso.

En efecto el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, y al propio tiempo el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ( Art. 24.2 CE ), se conculca cuando la prueba pertinente no es admitida en el proceso, o no es practicada, o no resulta debidamente ponderada en la sentencia, y ello se ha traducido en una efectiva indefensión del demandante, por ser aquélla decisiva en términos de ejercicio de su derecho ( SSTC 174/2008 de 22 de diciembre , 42/2007, de 26 de febrero ). Y aunque corresponde a los órganos judiciales de instancia la decisión sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, que podrán rechazar de forma razonable y motivada, y aunque corresponde igualmente a los órganos de instancia la valoración de la prueba, debe ser imputable al órgano judicial la falta de práctica de la prueba admitida o la inadmisión de pruebas relevantes para la decisión final, o la decisión final resolutoria sin motivación alguna o con una interpretación y aplicación arbitraria e irrazonable de la prueba practicada, o cuando no hay ponderación alguna del debate procesal sobre las pruebas.

Entiende la recurrente en el presente caso que las conclusiones obtenidas en relación a la inexistencia de responsabilidad de las demandadas por la obra ejecutada no resulta jurídicamente fundadas y además se obtienen en contradicción con la prueba realizada y admitida en el proceso, que no se ha tenido en cuenta de ningún modo. Y dichas alegaciones han de ser admitidas pues la sentencia se funda en una pretendida falta de entendimiento por la sentencia de primera instancia del sentido y funcionalidad jurídico-procesal de la prueba anticipada (Pág. 8), del resultado ambiguo y contradictorio de la prueba practicada (Pág. 8), de la falta de debate de las obtenidas por el perito judicial en su informe, que 'queda ayuno de contenido atendible' (Pág.16), 'no aporta elementos de acreditación precisos' (Pág.17), 'no ha podido ser debatida en este litigio' (Pág.18), afirmaciones totalmente injustificadas sobre el proceso probatorio, y que no resultan de ningún modo admisibles Y debe afirmarse que la sentencia ha obviado completamente, sin una justificación objetiva y razonable, el resultado de la prueba pericial judicial anticipada, y que las conclusiones de la sentencia no se ajustan a los términos del proceso probatorio, que ha establecido una responsabilidades claras y tajantes de los arquitectos en el proyecto y la dirección de obra, y del aparejador en la dirección de la obra, lo que se corrobora en las periciales de parte, como ahora se explicitará. E idéntica crítica puede hacerse de la sentencia de primera instancia, que se sustrae en su resolución del debate contradictorio habido en la instancia.

SEXTO.-Dada la estimación del tercer motivo y recobrada la instancia por la Sala, no se hace necesario el examen del motivo cuarto de infracción procesal, por infracción el Art. 218 LEC , que achaca a la sentencia su incongruencia en cuanto que altera los términos del proceso y genera indefensión a la parte, pues desestima injustificadamente cualquier pretensión de restitución parcial o total por las responsabilidades asumidas por la demandante, tras admitirse la culpa de los codemandados.

SEPTIMO.-Estimada pues la nulidad de la sentencia, y admitido el motivo tercero de infracción procesal, se plantea la cuestión de si debe procederse o no a dictar sentencia sobre el fondo, lo que constituye la pretensión subsidiaria del recurso de casación, o si deben devolverse los autos a la Sala de procedencia para que dicte una nueva sentencia sobre el fondo controvertido, lo que constituye la pretensión principal del recurso de casación planteado.

La disposición adicional decimosexta de la LEC 1/2000 , afirma tajantemente en su regla séptima que cuando se hubiese recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo del motivo 2º del apartado primero del Art. 469, la Sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictará nueva sentencia teniendo en cuenta lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación. Del mismo modo resolverá la Sala si se alegare y estimare producida una vulneración del Art. 24 de la Constitución que sólo afectase a la sentencia.

En aplicación de la anterior regla procesal en el presente caso debe entrarse al examen del fondo controvertido y dictarse nueva sentencia, en la medida en que se entiende que existen elementos en el proceso que permiten la resolución efectiva de la cuestión controvertida ( SSTS 14 Mayo y 30 de abril 2010 ),

OCTAVO.-En el presente caso la correcta evaluación de la prueba realizada, y en particular la exigencia de la valoración de la prueba pericial según los principios de la sana crítica ( Art. 348 LEC ), impone ponderar con preferencia la prueba anticipada realizada, como única pericia desarrollada con garantías de objetividad y contradicción, que hay que presumir mas imparcial que las pericias de parte.

Y aunque la prueba anticipada no prejuzga la cuestión controvertida, adquiere en el presente caso peculiar relevancia por el hecho de que en el proceso principal, con plena conformidad de los litigantes, las pericias de parte han sido admitidas exclusivamente en la medida en que no eran reiterativas de la judicial anticipada (12:43:50 del CD de la vista previa; 10:50:31 del CD de la vista oral, que solo admite la ratificación de los peritos de parte, pero no el debate de sus informes), es decir parece que se han admitido en el sentido subsidiario a que se refiere el Art. 338 LEC . El perito judicial además ha valorado en el juicio oral debidamente las pericias de parte aportadas con la contestación de la demanda. Y debe también ponderarse que las pericias de parte de ninguna forma contradicen la pericia judicial, sino que la ratifican y corroboran en los términos que ahora se dirán.

El perito judicial afirma tajantemente que el proyecto esta mal hecho. El forjado no tiene un acabado regular. El relleno es elástico y el forjado es fino. La lamina EPDM no puede absorber las dilataciones y distorsiones. Disponer de la lamina EPDM sobre un relleno de grava es como tumbarse sobre una cama de faquir. También ha sido defectuosa la dirección de la obra, los cambios posteriores son insuficientes para resolver las goteras; en la rampa no es suficiente la lamina EPDM sobre forjado. Los forjados del sótano no aparecen con acabado pulido. El aparejador es conocedor de la obra y lo da por bueno. 'La contrata acató las ordenes' 'debe obedecer las ordenes de la dirección facultativa, máxime si se las dan por escrito'.

El Sr. Andrés , perito propuesto por los arquitectos demandados, admite que el proyecto estaba mal hecho 'la impermeabilización apoyaba sobre una base poco rígida e irregular'. La impermeabilización de las rampa no esta definida. El proyecto no detalla los bajantes y sumideros. Aunque se alega que el aparejador y contratista deben advertir, completar y corregir las omisiones o errores del proyecto. Y se trascriben las ordenes del libro de ordenes del 28 de junio de 2006, en que los arquitectos escriben a mano en letra difícilmente comprensible: 'se cambiará la lamina de la parte inferior del paquete' 'se rellenará con hormigón para hacer una pendiente uniforme', lo que se afirma no habría cumplimentado la constructora, y se habla de una ejecución poco esmerada, no se ha preparado bien la superficie de hormigón sobre la rampa del garaje, culpándose nuevamente en conclusiones a la dirección de la ejecución de no detectar y corregir los defectos.

El Sr. Benigno , perito propuesto por el aparejador demandando, resalta los defectos de proyecto y de ejecución. Se refiere a un forjado con bordes y puntos con aristas cortantes, zonas rellenadas con todo uno. La modificación realizada 'abajo del paquete' y formación de pendientes tampoco es correcta y faltaba la protección mecánica de la lamina, señalándose otros defectos de ejecución, y como conclusión que se continua con la solución del proyecto. E insiste el Sr. Efrain , perito de la subcontrata, en los defectos de proyecto y ejecución, deficiente dilatación de la lamina EPDM, falta de preparación de la base del forjado, forjado rígido y protección elástica, somete a tensiones la lamina de impermeabilización, con base de grava y falta de pendiente.

El perito judicial en su ratificación, coherente y convincente, en el juicio oral, explica que el proyecto es deficiente y no entra en detalles (11:05:08). El proyecto se cambia en obra pero el cambio es insuficiente por que el forjado base es fratasado, y no hay partida para el pulido (partida 418), con lo que hay punzamiento; en el forjado de la rampa 'mas de lo mismo'; en el forjado de la urbanización con una sola tela no se ha previsto la dilatación (11:19:34), y concluye que las ordenes de 28 de junio de 2006 son genéricas e insuficientes (11:15:23).

NOVENO.-En conclusión la pericia pone indubitadamente de manifiesto que el resultado dañoso constatado en los presentes autos es imputable principalmente a los arquitectos demandados tanto por un defectuoso proyecto como por una dirección técnica defectuosa, que no resolvió adecuadamente los problemas que se manifestaron en su ejecución, máxime cuando los arquitectos afirman haber tenido plena conciencia de los defectos del proyecto.

Los arquitectos son responsables de no haber valorado en el proyecto, las características del terreno, las exigencias del forjado pulido y de dilatación de las telas, y la previsión de un sistema de impermeabilización adecuado para el sótano y garaje; y tampoco han realizado las oportunas prescripciones correctoras de detalle presentando soluciones coherentes, y corrigiendo formalmente el proyecto en su ejecución, presentando un nuevo proyecto en este punto, o al menos dando instrucciones claras a la constructora, habida cuenta de la especialidad de sus conocimientos y las exigencias garantía técnica y responsabilidad profesional que implica su intervención, que no puede acusar a la constructora de supuestos defectos en la ejecución cuando se acreditan graves defectos en el proyecto que no constan debidamente rectificados.

Los arquitectos no cumplieron tampoco sus funciones de alta dirección, pues debieron desarrollar una particular diligencia en la solución de los defectos sin pretender que el arquitecto técnico y la constructora los corrigieran. Y los problemas de goteras y humedades durante la ejecución misma, apreciados por todos los intervinientes en la obra, no adoptaron por sí o a través del aparejador los medios adecuados para resolverlos, ni denunciaron en su momento a la cooperativa promotora incorrección alguna en la ejecución de la obra por la constructora, que hay que presumir, a falta de prueba en contrario, que se limitó a ejecutar el único proyecto existente y a cumplir las ordenes de la dirección. En el libro de órdenes, los arquitectos suscriben el 28 de junio de 2006 unas instrucciones en relación a la ejecución de las obras, que de ningún modo eximen su responsabilidad, pues dichas ordenes, por ser genéricas e imprecisas, corroboran la defectuosa dirección, y es inadmisible imputar a la constructora defecto alguno de ejecución de un proyecto en sí mismo defectuoso y falto de dirección adecuada.

Los arquitectos además han asumido la responsabilidad por las obras defectuosas al haber suscrito el fin de obra, a la vista de los defectos que pretenden haber conocido y corregido en libro de ordenes, y la sentencia de instancia declara probado que el certificado de fin de obra se suscribió el 22 de noviembre de 2006 . Y no se entiende como pudieron aprobar una obra con tales defectos, que declaran haber conocido, y por haberlo hecho sin protesta y sin ponerlo en conocimiento de la cooperativa promotora, lo que constituye un deber básico de una dirección leal, en todo caso asumen las responsabilidad en los mismos en los términos del Art. 17.7 de la Ley 38/1999 de 5 noviembre 1999 de ordenación de la edificación.

La responsabilidad de los arquitectos es en sí misma una obligación de garantía técnica y profesional sobre la que se impone la obligación legal de su intervención en la fase de proyección y ejecución de una obra, según la lex artis, como responsable principal de la ideación de una obra, su planificación y ejecución efectiva, que le impone como profesional cualificado y altamente remunerado una diligencia profesional agravada, no bastando con hacer constar las irregularidades que se aprecien, sino que deben comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria, y el arquitecto responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado de suerte que no le basta al arquitecto con reflejar las irregularidades que aprecie sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales ( STS 3 de diciembre de 2007 , 10 de octubre de 2005 ). Los defectos son objetivos, y manifiestos, y debe presumirse obedecen a una falta de control sobre la obra y que se deben a una negligencia en la labor profesional de dirección ( SSTS de 19 de noviembre de 1996 , 4 diciembre de 2007 , y amplia cita jurisprudencial).

DECIMO.-Los arquitectos técnicos asumen por su parte una responsabilidad profesional directa y autónoma de la de los arquitectos, como colaboradores especializados en el proceso de la construcción, con un acentuado deber de diligencia profesional en las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra, que les vienen impuestas por ley, siendo los profesionales que deben mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo ( SSTS 18 de diciembre de 1999 ; 20 de diciembre de 2006 , 14 de marzo de 2008 ). Recogen los arts. 17 y 18 de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación la responsabilidad de los diferentes intervinientes en el proceso constructivo, cuya correcta incardinación viene en función de las causas o motivos que propiciaron la aparición de los defectos en la edificación. Desde esta perspectiva, y según una constante doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 1ª, de 18 de diciembre de 1.999 y de 10 de julio de 2.001 ), el Arquitecto Técnicos es responsable de 'las buenas prácticas constructivas'.

En el presente caso el aparejador codemandado ha debido asumir el grave defecto de dirección como participe y responsable de unos defectos de proyecto y dirección que fueron o debieron ser evidentes durante la ejecución misma, y que debieron ser advertidos y evitados por este, y en todo caso denunciados a la cooperativa promotora. En los términos que han quedado explicitados al ponderar la pericial judicial y las periciales de parte aportadas al proceso.

UNDÉCIMO.-La sentencia de instancia exime de responsabilidad a la empresa subcontratada. Y en todo caso esta responsabilidad no esta claramente establecida en la pericia judicial, pues se establece de modo hipotético y condicional 'no tiene responsabilidad o muy escasa', lo que se ratifica en el juicio oral; y se refiere además el perito judicial genéricamente a defectos en la ejecución, igualmente imputables a la constructora y la subcontrata.

Resulta convincente en este punto la pericial del Sr. Efrain que explica como limitada la subcontratada a un trabajo especifico, ni le son imputables los defectos, ni tenia autoridad para modificar las soluciones planteadas por los arquitectos y el arquitecto técnico. Y ademas en todo caso la subcontratada ha actuado bajo las órdenes y dirección de la contratista demandante, y en la obra específica que esta le encomendó, sin que conste protesta en periodo no sospechoso anterior a la demanda del modo como realizó su trabajo.

DUODÉCIMO.-Asumiendo las reparaciones cuya obligación recaía principalmente en los arquitectos y aparejador, la constructora ha realizado un pago por tercero, cuya repercusión esta amparada en la ley 497 FNN, pues al no tratarse de una obligación personalísima puede ser asumida por cualquier tercero. Con lo que procede estimar en este punto el primer motivo de casación formulado por la constructora demandante.

En la medida de la restitución la ley 497, igual que el código civil ( Art. 1212 y 1158 CC ), reconoce dos supuestos, el pago con subrogación, si el pago ha sido consentido expresa o tácitamente por el primitivo deudor o si resulta útil al tercero, o la restitución del provecho reportado en los demás casos. Dualidad de acciones que también se presenta en el régimen del mandato ( Art. 1728 , 1729 CC ), de la fianza ( Art., 1838 , 1840 CC ), de la gestión oficiosa ( Art. 1893 CC ) y del pago de lo indebido ( art. 1899 CC ).

En el presente caso se plantea la singularidad de que la deuda asumida es un deber de ejecutar reparaciones cuyo cumplimiento, aunque se presuma el interés y aún la obligación de la constructora, como responsable contractual, no puede ser sustituido por una restitución de todos los gastos por ser una obligación no fungible, en los términos del Art. 1161 CC , y los arquitectos no pueden ser condenados a indemnizar todos los gastos habidos sin ser oídos; por ello la acción de regreso no puede desplegar mayor eficacia que la que resulta de la obligación contractual en cuya virtud se constituyó la obligación de hacer y reparar que la presupone, esto es restituir en la medida estricta del beneficio acreditado reportado al tercero obligado; pues el constructor ha de ser tratado como un gestor oficioso que ha actuado en interés, pero sin mandato expreso de los obligados ( STS 5 de marzo de 2001 ).

De este modo en la cuantificación de los daños ha de estarse a lo establecido en la pericia judicial, que los fija en 236.000€, por cuanto al haber asumido la constructora la deuda de los arquitectos y arquitecto técnico solo puede repercutirla en la medida de su costo objetivo en el momento que se realiza ( Art. 1158 , Art. 1840 , Art. 1899 CC ), que son las cuantías que resultan objetivadas del contrato y presupuestos anejos contratados y suscritos por la propia constructora, tal como los concreta el perito judicial, sin que pueda aceptarse la cuantía de los gastos asumidos por la constructora, que la sentencia estima acreditados en 289.839,70€, cuando los codemandados no han participados en dichas reparaciones, no las han podido comprobar, ni oponerse, ni ofrecer un modo de reparación alternativo o mas eficiente.

Procede la condena solidaria de los arquitectos codemandados en un 60% de la cuantía establecida, y del arquitecto técnico en un 30% de la misma cuantía, en los terminos en que se ha establecido en la pericia judicial, y tal como se interesa en la demanda.

TRECEAVO.-De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de esta casación.

Habiéndose estimado solo parcialmente la demanda respecto de los arquitectos y aparejador codemandados, no procede tampoco hacer condena en costas de las habidas por los mismos en primera instancia y apelación.

Y procede la condena a la demandante en las costas habidas en primera instancia y apelación por la subcontratada demanda, ACELAMA RIBERA S.L.,que resulta íntegramente absuelta.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida

Fallo

1º.- Procede estimar el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por el procurador Sr. D. Santos Julio Laspiur García, en nombre y representación de los demandantes Construcciones San Martín S.A., y procede declarar haber lugar a la casación de la sentencia dictada en segundo grado el dia veintitres de septiembre de 2010 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio ordinario núm. 905/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Pamplona, promovidos por Construcciones San Martín S.A., en materia de reclamación de cantidad.

2º.- Y en su lugar, revocando la sentencia dictada por el Juzgado, se estima parciallmente la demanda, y procede condenar a los arquitectos codemandados D. Jorge y Dª María Purificación , solidariamente entre sí, a abonar el 60% sobre una cuantía de 236.000 €, en que se cuantifican las reparaciones del sótano de garajes de la obra contratada por la cooperativa Sagastimarrea de Leiza, efectuadas por la parte demandante; y procede condenar igualmente al aparejador de la obra D. Pascual , por el 30% de las citadas reparaciones en la misma cuantía. Desestimándose íntegramente la pretensión contra la subcontratista Acelama SL, por el 10% de las mismas reparaciones.

3º.- Sin que proceda condena en costas en el presente recurso de casación, con expresa condena en costas de la demandante por las habidas en primera instancia y apelación por la codemandada ACELAMA RIBERA S.L .,y sin que proceda condena en costas de los demas codemandados por las habidas en las instancias.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.