Sentencia Civil Nº 7/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 521/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00007/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 521/2011

NÚMERO 7

En OVIEDO, a dieciséis de Enero de dos mil doce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 521/2011, en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1.160/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Oviedo, promovido por Dª. Esmeralda , demandada en primera instancia, contra D. Felipe , demandante en primera instancia, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número siete de los de Oviedo se dictó sentencia con fecha trece de Junio de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído entre D. Felipe y Dña. Esmeralda, por concurrir causa legal de divorcio, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos , la disolución del régimen económico del matrimonio.- SE ACUERDAN las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1)- La guarda y custodia de la hija del matrimonio, Olaya, de cuatro años de edad, se atribuye a la madre.- 2)- Se establece el ejercicio COMPARTIDO O CONJUNTO de la PATRIA POTESTAD por ambos progenitores, de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 154 y 156 del Código Civil .- A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto al hijo común , diarias, habituales , ordinarias o rutinarias, que se produzcan en el normal transcurrir de su vida, se adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentra en compañía de su hijo, sin previa consulta , ni consenso con el otro progenitor.- Criterio aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia.- Por el contrario, aquéllas decisiones que son transcendentales y afectan notablemente al desarrollo del hijo menor, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto, por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin ulterior recurso ( Art. 156 C. Civil ). Así, las decisiones relativas a la elección o cambio de Centro Escolar o cambio de modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal o psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; decisiones relativas a la intervención , etc. en celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo), sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar , en fiestas escolares, etc.; decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios.- Para ello, establecerán el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias (correo electrónico, burofax, telegrama , etc.); obligándose a respetarlo y a cumplirlo, PROHIBIÉNDOSE QUE SE UTILIC.E. a los hijos como correo. Realizada la comunicación y transcurrido el plazo concedido para manifestar la oposición, motivos y/o propuesta , se entenderá que concurre consentimiento tácito.- Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos, aspectos esenciales que afecten a su hijo y, concretamente, tienen Derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines de evaluación y a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del Centro Escolar, tanto si acuden ambos como si lo hacen por separado. De igual manera , tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes que cualesquiera de los dos soliciten.- 3).- Se establece el siguiente régimen de visitas, estancias y comunicaciones paterno-filiales, régimen que tiene carácter subsidiario, es decir, en defecto de acuerdo entre los progenitores: -Fines de semana alternos, desde las 19:30 horas del viernes a las 20:30 horas del domingo.- -Visitas intersemanales: lunes y miércoles desde las 18:30 horas a las 20:30 horas, ampliándose hasta las 21:00 horas, cuando la niña cumpla 7 años de edad.- -En caso de puente escolar la menor permanecerá con el progenitor con el que le corresponda estar el fin de semana al que se anexione el puente, recogiéndola y reintegrándola en los horarios establecidos para el fin de semana.- -En el caso de fiestas independientes (no encuadradas en los periodos vacacionales de Navidad , Semana Santa y Verano) la menor estará en compañía de uno u otro progenitor, de forma alternativa, de 12:00 horas a 20:30 horas comenzando dicha alternancia por la madre.- -Durante los periodos vacacionales queda interrumpido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará una vez finalizadas aquéllas, comenzando por el progenitor que no haya tenido consigo a la niña el último periodo vacacional.- -Mitad de periodos vacacionales de Navidad , Semana Santa y Verano; eligiendo - en caso de desacuerdo- el padre los años impares y la madre, los pares. Preavisando con una antelación mínima de un mes.- - En las vacaciones de Navidad, el primer periodo corresponderá desde las 19:30 horas del día en que le den a la niña vacaciones en el Centro Escolar hasta las 17:00 horas del día 31 de diciembre.- El segundo periodo, comprenderá desde las 17:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:30 horas del día inmediatamente anterior al de la reanudación del curso escolar.- El día de Reyes: la niña estará desde las 16:00 horas a las 19:30 horas con el progenitor al que le hubiera correspondido el primer periodo, recogiéndola y reintegrándola, ambos progenitores, en el domicilio habitual del otro.- - En las vacaciones de Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde las 19:30 horas del día en que la niña le den vacaciones en el Colegio hasta las 20:30 horas del Miércoles Santo; y el segundo, desde las 20:30 horas del Miércoles Santo hasta las 20:30 horas del día inmediatamente anterior al de la reanudación del curso escolar , recogiéndola y reintegrándola, ambos progenitores, en el domicilio habitual del otro.- - En verano , el primer periodo comprenderá desde las 19:30 horas del día en que a la niña le den las vacaciones estivales en el Colegio hasta las 19:30 horas del día 31 de julio; y el segundo periodo, desde las 19:30 horas del 31 de julio hasta las 19:30 horas del día inmediatamente anterior al comienzo del curso escolar, recogiéndola y reintegrándola, ambos progenitores, en el domicilio habitual del otro.- Recogiendo y reintegrando a la menor en la forma antes reflejada.- Ambos progenitores deberán comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar en que se encuentre la niña, indicando dirección y teléfono de contacto.- - El día del padre y el día de la madre, la niña estará en compañía del padre o de la madre , respectivamente, desde las 12:00 horas o desde la salida del Colegio hasta las 21:30 horas.- - En orden a los cumpleaños tanto de los progenitores como de su hija , de no coincidir con los periodos en los que cada uno esté con la niña, lo disfrutará el día o fin de semana en el que le corresponda estar con ésta.- - Las recogidas y reintegros de la menor se realizarán en el domicilio en el que reside la menor, salvo en los supuestos de las vacaciones escolares que se estará a lo expuesto.- - El progenitor con el que permanezca la menor, favorecerá y facilitará las comunicaciones telefónicas , o por cualquier otro medio, de aquélla con el otro progenitor.- Cuando la menor disfrute del fin de semana, puente, vacaciones... el progenitor custodio debe proveerla de todo lo necesario -atendida la estación del año- (ropa, calzado habitual que use la niña) , elementos necesarios para su aseo, material escolar para realizar los deberes, cartilla y/o tarjeta sanitaria, medicinas y aparatos correctores -en su caso- etc. Enseres que devolverá el progenitor no custodio al reintegrar a la misma al progenitor custodio.- 4)- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, así como el del ajuar doméstico, y trastero a la hija menor y al progenitor custodio, por representar aquélla el interés más necesitado de protección, hasta el 31-10-2014 , a tenor de lo expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución.- Se mantiene a Dña. Esmeralda en el uso de la plaza de garaje nº NUM000, correspondiendo el de la nº NUM001 a D. Felipe ; en ambos casos, hasta que cualquiera de los cónyuges inste su liquidación.- Serán de cargo del usuario los gastos derivados del uso ordinario de dichos bienes inmuebles , cuota de comunidad, y los devengados por los distintos consumos de luz, agua, etc.- Por el contrario, cada cónyuge, abonará las cargas, gravámenes , seguro vinculado a la hipoteca y derramas extraordinarias en la proporción que ostente en la propiedad de los bienes afectados por aquéllas.- 5)- Se fija como pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio a favor de la hija común, la cantidad de 280 euros mensuales.- Cantidad a abonar , por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta en la que lo viene haciendo.- Dicha cantidad se ACTUALIZARÁ, AUTOMÁTICA Y ANUALMENTE, cada uno de Enero a tenor de la variación interanual del IPC (computado de Diciembre a Diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya , correspondiendo la primera actualización al uno de enero de 2012.- 6.- Los gastos extraordinarios devengados por la hija común serán abonados por ambos progenitores, por mitad; teniendo la consideración de tal , los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil y sean necesarios y procedentes atendida la capacidad económica de los obligados al pago.- Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso) , deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio) , que el gasto es extraordinario, que es necesario, y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de 10 días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil ).- Criterio a seguir , salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando , en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragarlo en la proporción que le corresponde.- Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada Resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diez de Enero de dos mil doce.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurrida la Sentencia de instancia por Doña Esmeralda, dos son los pronunciamientos en los que discrepa. Uno el referido a la suma que D. Felipe ha de satisfacer para alimentos de la hija común, Olaya. El segundo es el relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar a la menor y progenitora custodia, la apelante, con el límite temporal hasta el 31 de octubre de 2.014.

SEGUNDO.- Así planteado el debate del recurso analizaremos conjuntamente ambos motivos, pues la atribución de uso de la vivienda familiar implica una forma de contribuir a la alimentación de los hijos entendida en sentido amplio, al cubrir una de sus necesidades, la de habitación, tal y como regula el artículo 142 del Código Civil .

Examinadas las concretas circunstancias del caso y a tenor de lo dispuesto en los artículos 93 y 146 del Código Civil , se estima procedente mantener los doscientos ochenta euros mensuales (280?/mes), que el Sr. Felipe ha de satisfacer en concepto de alimentos, así como su contribución en el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios , en los términos que recoge la Sentencia de instancia, dejando sin efecto la limitación temporal en la atribución de uso de la vivienda familiar que se amplía hasta que la hija común, Olaya , llegue a la mayoría de edad y tenga independencia económica o pueda alcanzarla de observar la debida diligencia.

El pronunciamiento realizado se justifica en la distinta disponibilidad económica de que disfrutan ambos progenitores. Según la sentencia de instancia, el Sr. Felipe tiene unos ingresos netos mensuales de mil setecientos euros (1.700?), en tanto que la recurrente cuenta con poco más de mil euros mensuales. Es cierto que dicha litigante admite tener reducción de jornada y que cuando la niña cumpla ocho años, lo que nos ubica en octubre del año 2.014, solicitará volver a la jornada laboral íntegra , con el comprensible incremento de ingresos que en estos momentos desconocemos cuales son. Ahora bien, de mantener el límite temporal, en la atribución de uso de la vivienda familiar, establecido en la Sentencia apelada, en ese mismo momento la niña presentará una necesidad alimenticia más, la de habitación, que a juzgar por la renta que satisface el apelado por una vivienda, supondría el agotamiento de la totalidad de su contribución para alimentos , siendo la apelante quien tendría que hacerse cargo del resto de sus necesidades, esto es manutención, educación , vestido, sin olvidar que dicha litigante ya está contribuyendo a esa alimentación con las atenciones y cuidados diarios que exige una niña de cinco años y que aún precisará mantener durante un periodo prolongado , sin olvidar que la aportación dineraria que realiza el Sr. Felipe es moderada para su disponibilidad económica.

Así pues, se considera procedente mantener la atribución de uso, de la vivienda familiar, a la menor y progenitor custodio, en los términos anteriormente expuestos, atribución con la que se complementa, en especies, la aportación dineraria a realizar por el apelado, que a la vista de las necesidades que en estos momentos tiene la menor , quien acude aun colegio público y satisface por comedor noventa y cinco euros con cincuenta y tres céntimos de euro mensuales (95'53?), cuantía con la que tiene cubierta parte de sus necesidades, quedándole aproximadamente otros ciento noventa euros, para la atención de las restantes comidas y vestido, se valora ajustada a derecho, sin que proceda su incremento.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso justifica que no se haga especial imposición de costas en esta segunda instancia, por aplicación del artículo 398 nº2 de la L.E.C. , en relación con el artículo 394 nº2 LEC .

En atención a lo expuesto la sección Cuarta de esta audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Esmeralda, contra la Sentencia de fecha trece de junio de dos mil once, dictada por el juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo, en el Juicio de Divorcio 1.160/2010 . Se revoca parcialmente la Sentencia apelada, a los únicos efectos de suprimir el límite temporal en la atribución de uso de la vivienda familiar a la hija común, Olaya, y progenitora custodia, el cual se extenderá hasta que la hija, una vez alcance la mayoría de edad , obtenga independencia económica, o se halle en posibilidad de alcanzarla de observar la debida diligencia. En todo lo demás se confirma la sentencia de instancia. No se hace especial imposición de costas.

En aplicación del apartado octavo de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, devuélvase a la recurrente el depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C . , debiendo interponerse en el plazo deVEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.