Sentencia Civil Nº 7/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 691/2010 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 691/10

Procedente del procedimiento ordinario nº 552/09

Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 7

Barcelona, 17 de enero de 2012

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, D. ANTONIO RECIO CORDOVA y D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO , actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 691/2010 interpuesto contra la Sentencia dictada el día 14 de mayo de 2010, en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 552/2009 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona , en el que son recurrentes, DOÑA Filomena , DON Juan Pablo y DOÑA Mercedes , y apelada, PATRONAT MUNICIPAL DE L'HABITATGE DE BARCELONA , y, previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Estimo la demanda presentada por el procuradora Sr. Fernández en nombre y representación de PATRONAT MUNICIPAL DE L'HABITAGE contra DÑA. Mercedes , y frente a DÑA. Filomena Y D. Juan Pablo y, en su virtud declaro resuelto el contrato de uso y habitación de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , pb NUM001 de Barcelona, condenando a los demandados a que desalojen el inmueble y lo dejen libre, vacuo y expedito y a la libre disposición de la parte actora, con apercibimiento de lanzamiento si no lo hicieren dentro del plazo legal, con imposición de las costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentren unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Magistrado Ponente D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Los codemandados, Sres. Juan Pablo y Filomena , y la Sra. Mercedes , deducen sendos recursos de apelación frente la sentencia de instancia, si bien bajo la misma defensa letrada, y en términos iguales, solo con la variante del motivo de la excepción de litis consorcio pasivo necesario por los primeros, pero los demás motivos son los mismos, en relación: a la prueba admitida en la vista del juicio, existencia de relación convivencial de ayuda mutua entre las partes apelantes, inexistencia de cesión de vivienda concurrencia de causa de fuerza mayor, para terminar solicitando en ambos recursos la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida estima la demanda deducida por el PATRONAT MUNICIPAL DE L'HABITAGE de Barcelona contra los hoy recurrentes y, declara resuelto el contrato de uso y habitación de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM002 de Barcelona, condenando a los demandados a que desalojen el inmueble y lo dejen libre, vacuo y expedito y a la libre disposición de la parte actora; por entender que concurren dos causas de extinción del meritado contrato celebrado entre la actora y la Sra. Mercedes , en fecha 26 de febrero de 2007.

Los codemandados Sres. Juan Pablo y Filomena , que habitan en el piso de autos junto al hijo de ésta última de 14 años de edad al tiempo de interponer la demanda, alegan la excepción de litis consorcio pasivo necesario por no haber sido llamado el menor a juicio.

Debe desestimarse dicho motivo, dado que se entiende representado por su madre, tratándose de una unidad familiar en la que el objeto de debate es un acto de ocupación de la madre junto al Sr. Juan Pablo , de optar por continuar en el uso de la vivienda de autos, no se trata de un hecho autónomo al menor, de detentación en nombre propio, sino por razón de la unidad familiar, por lo que la defensa y oposición es la misma, quedando salvaguardado sus derechos. La sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 1110/1999, de 18 de diciembre Recurso 1035/1995 , dice: "No se aprecia dicho litisconsorcio cuando comparece en su nombre el representante legal del menor " ... no ha producido indefensión para el hijo menor (no llamado de forma nominalmente al juicio), ya que ha comparecido su representante legal oponiéndose a la demanda, la madre del menor ... alegando excepciones procesales y rebatiendo el fondo del asunto,..".

Y, señalar el artículo 704 de la LEC , sobre ocupantes del inmueble que deban entregarse, en que se refiere a "cuando el inmueble cuya posesión se deba entregar fuera vivienda habitual del ejecutado o de quienes de él dependan" que se les dará un plazo para desalojarlo, supuesto éste último que comprendería al hijo menor de la codemandada, de quién depende al estar bajo su potestad parental.

Por lo que debe de rechazarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

E, igualmente debe desestimarse el motivo sobre la prueba admitida en la vista del juicio, que si bien se plantea el motivo bajo el titulo de nulidad no se solicita ésta en el suplico de los recursos. Cabe añadir que se presentó las respuestas del interrogatorio por escrito del representante de la actora, prueba que fue solicitada por la hoy recurrente en la audiencia previa, y denegada. No obstante, ésta fue aportada con sus respuestas por la parte actora, con lo que era una prueba ya querida por las apelantes, y los documentos que acompañan al interrogatorio son intrascendentes, sin haber tenido incidencia en la resolución de la Juez de la instancia, y sin constar su protesta al inicio del juicio. Por lo que ninguna indefensión se ha generado.

TERCERO.- En relación al fondo del asunto, la cuestión se centra en la resolución del contrato de uso y habitación celebrado el día 26 de febrero de 2007 entre el PATRONAT MUNICIPAL DE L'HABITAGE de Barcelona y la Sra. Mercedes , de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM002 , Grup Bon Pastor de Barcelona, con un canon mensual de 84,71 euros, y cuota de servicios de 0,40 euros. Contrato que se rige por lo dispuesto en el titulo constitutivo, y en su defecto por lo previsto en la ley, de conformidad a lo establecido en el artículo 562.1 Codi Civil de Catalunya.

La cuestión se centra en que en dicha vivienda fueron a vivir en ella los codemandados Sres. Juan Pablo y Filomena , y el hijo de ésta, junto a la Sra. Mercedes , aún cuando no queda bien definida la fecha de ello.

En el contrato de autos, en su pacto 3º se establece que el derecho de uso y habitación no podrá ser objeto de arrendamiento, subrogación, traspaso, ni transmisión posterior de ningún tipo. Y, en el pacto 8º se establece que se extinguirá el derecho por cederlo, arrendarlo, traspasarlo o transmitirlo (letra b) y, por no destinar la vivienda a domicilio habitual y permanente del habitacionista, salvo que concurra causa de fuerza mayor (letra f del meritado pacto).

La Juez a quo considera que se dan las dos causas, cesión ilícita a los codemandados y, no ser el domicilio habitual y permanente del habitacionista, sin que concurra causa de fuerza mayor.

La prueba practicada en las actuaciones confirma la conclusión de que la vivienda de autos no es actualmente el domicilio habitual y permanente de la habitacionista, sin que concurra causa de fuerza mayor.

Lo cual se reconoce en el mismo recurso, al analizar el interrogatorio en juicio de la Sra. Mercedes , sobre que la misma ésta viviendo en Cartagena, donde viven sus hijos, y que regresará a Barcelona cuando mejore su salud, siendo atendida y siguiendo tratamiento en Cartagena. Y, ciertamente así declara en juicio que lleva viviendo en Cartagena hace más de un año, con sus hijos; y, que tiene la enfermedad que refiere que la están tratando, y le hacen el seguimiento, revisiones, los médicos de allí, y, que por el clima le va mejor Cartagena. Cierto que también declara que cuando se encuentre mejor volverá, pero atendido a la enfermedad que padece, el clima que le favorece a la misma, y que está con sus hijos, procede situar como condicional dicha vuelta a Barcelona.

Consta en las actuaciones los partes médicos del Hospital de Cartagena, el último de ellos es del 2010, y se menciona una revisión para octubre y analítica previa en septiembre, lo que determina que sigue viviendo en Cartagena. Lo que debe contrastarse con los informes de la actora, en seguimiento desde el mes de marzo de 2008, y durante todo dicho año, en que consta que ya vive en Cartagena con sus hijos (doc. 2 a 9).

A los efectos de la fuerza mayor, cabe atender el informe del Jefe de Sección de Medicina Infecciosa del Hospital de Cartagena, que hace mención de las visitas ambulatorias, es decir, no es que se halle ingresada durante todo ese tiempo en dicho Hospital; y, dice que "Estimamos que este mismo tratamiento y seguimiento en consultas se puede efectuar en otro centro hospitalario, por lo que según nuestro criterio no es imprescindible que resida en Cartagena.".

Así pues, la decisión de residencia en Cartagena, en más ya de un año, no obedece a criterios médicos que autoricen a considerar causa de fuerza mayor a los efectos de la letra f del pacto 8º del contrato, lo que conlleva que la vivienda de autos no es actualmente el domicilio habitual y permanente de la habitacionista, no concurriendo causa de fuerza mayor. Sin que la voluntad de volver a Barcelona que alegan los apelantes desvirtúe una situación prolongada en más de un año, y no deja de ser un futurible, sobre el que no puede permanecer la vigencia del contrato, en cuanto no cumple con el uso pactado de domicilio habitual y permanente; todo ello, sin olvidar que se trata de una vivienda social que para acceder a la misma requiere una serie de requisitos, por lo que cumple una función social que no debe desconocerse, en la necesidad que pudiere tener otra persona o familia en que si se den los requisitos para su concesión.

En relación a la alegación de existencia de relación convivencial de ayuda mutua entre las partes apelantes, ninguna incidencia tiene, dado que el contrato es entre la actora y la habitacionista, sin constar en el contrato de uso y habitación otras personas con derecho al uso de la vivienda. Pero, además tampoco se cumple lo previsto en la Ley 19/1998, de 28 de diciembre, de Uniones Convivenciales de Ayuda Mutua de Cataluña para su constitución, en que en su artículo 3 º, establece que l as relaciones de convivencia pueden formalizarse mediante escritura pública; y, también pueden acreditarse por el transcurso de dos años de convivencia demostrados mediante acta de notoriedad; sin constar en las actuaciones lo uno ni lo otro.

Y, en cuando a la situación de la Sra. Filomena , en la precaria situación de necesidad que se alega, ello podrá hacerlo valer ante la administración correspondiente a los efectos de poder obtener, en su caso, si concurren los requisitos exigidos, una vivienda social, pero no es el objeto de la presente demanda su situación económica; sino el de la vivienda social donde no reside de forma habitual y permanente a quién se le concedió, la Sra. Mercedes . Por lo que debe retornarse a la actora para su gestión, a los efectos de quién cumpliendo los requisitos exigibles la necesite, cumpliendo su función social la vivienda de autos, lo que corresponde realizar a la administración, y no mediante una ocupación por una cesión ilícita entre particulares, que es la situación actual de la vivienda en litigio.

CUARTO.- Las anteriores argumentaciones obligan a confirmar en todas sus partes la sentencia apelada, con desestimación de los recursos deducidos, y expresa imposición a los recurrentes de las costas causadas por su respectiva apelación ( art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Desestimar sendos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de DÑA. Mercedes , y de DÑA. Filomena y D. Juan Pablo , contra la Sentencia dictada el día 14 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona , que debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con expresa imposición a cada recurrente de las costas causadas por su respectivo recurso de apelación.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.