Sentencia Civil Nº 7/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 212/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO

NÚMERO Y AÑO

PROCEDIMIENTO

NÚMERO Y AÑO

JUZGADO

LOCALIDAD Y NÚMERO

DE APELACIÓN CIVIL

0212/2011

PROCESO ESPECIAL MATRIMONIAL

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

0550/2010

DE PRIMERA INSTANCIA

HUELVA 7

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Don Jesús Fernández Entralgo

(Presidente)

Don Santiago García García

Don Francisco Bellido Soria

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, en el recurso de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÚMERO

AÑO

En la Ciudad de Huelva, a diecinueve de enero el dos mil doce.

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo (quien la preside), Don Santiago García García y Don Francisco Bellido Soria, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Moreno Cabezas, en nombre y representación procesal de Abelardo , contra la sentencia dictada, con fecha trece de diciembre del dos mil diez, en Proceso Especial Matrimonial de Modificación de Medidas número 550 del 2010, del Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Huelva .

Intervinieron como partes apeladas , el Ministerio Fiscal y la Procuradora de los Tribunales Doña Remedios Manzano Gómez, en nombre y representación procesal de Paloma .

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo , actuó como Ponente , y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Con fecha trece de diciembre del dos mil diez, se dictó sentencia en Proceso Especial Matrimonial de Modificación de Medidas número 550 del 2010, del Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Huelva .

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

«... [ Estimando] parcialmente la demanda presentada por Doña Paloma representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Manzano Gómez y asistida del Letrado Sr. Villegas García contra Don Abelardo , sobre modificación de medidas adoptadas en sentencia de fecha 16 de marzo de 2009 recaída en los autos 24/2009, debo de decretar la modificación de medidas adoptadas en sentencia en el sentido siguiente:

Se fija la pensión de alimentos para su hijo a abonar por Don Abelardo en la cantidad de 350 euros así como la mitad de los gastos extraordinarios entendiendo por tales los médicos no cubiertos por el sistema público de sanidad ,y las actividades extraescolares previo acuerdo entre ambos progenitores. . Se acuerda a favor del padre el siguiente régimen de visitas : fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que llevará el padre a su hijo al colegio, así como la mitad de los periodos vacacionales de verano, navidad y semana santa , eligiendo la madre en los años pares y el padre en los años impares. ...»

Por Auto de 26 de mayo del 2011 se aclaró para añadir lo siguiente:

«... las vacaciones de Semana Santa comprenderán dos periodos desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas al miércoles Santo a las 14.00 horas y desde el Miércoles santo hasta el domingo de Resurección a las 20.00 horas .Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos : desde el primer día de vacaciones escolares a las 11.00 horas hasta el 31 de diciembre a las 11.00 horas y desde el 31 de diciembre hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 20.00 horas . El perido de vacaciones de verano corresponde a la totalidad de las vacaciones escolares del menor dividiéndose por mitad los días que correspondan. ...»

Segundo:

Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Moreno Cabezas, en nombre y representación procesal de Abelardo .

Tercero:

Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista.

Deliberado y votado el caso el día diecisiete pasado, quedó pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Fundamentos

Primero:

La Sentencia número 53 del 2009, de dieciséis de marz,o dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Huelva, resolviendo el Proceso Matrimonial de Divorcio número 24 del 2009, homologó la propuesta de convenio regulador suscrita en octubre del 2008 por los cónyuges Abelardo y Paloma .

En él figuraban, entre otros, los siguientes acuerdos:

«... 1°) Los cónyuges han decidido, hace meses, interrumpir la vida en común, residiendo la esposa, desde entonces en la localidad de Santa Bárbara de Casas, en la CALLE000 , NUM000 , donde actualmente convive con su hijo, y el esposo quedó habitando en el que fue domicilio conyugal, sito en Huelva, CALLE001 , NUM001 , NUM002 - NUM003 .

2°) El hijo menor habido en el matrimonio [ Segismundo , nacido el NUM004 del 1999], permanecerá bajo la guarda y custodia de la madre, con la que convivirá, habiéndose fijado actualmente por la madre su residencia en la localidad de Santa Bárbara de Casas.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Éstos participarán en las decisiones que, con respecto al hijo, tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que afecten al ámbito escolar y sanitario. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto, como si está cubierto por algún seguro. Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente podrán acceder a toda la información académica a través de boletines de evaluación, reuniones con tutores o servicios de orientación escolar, tanto si acuden juntos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que soliciten. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta, en el caso de que exista una situación de urgencia y en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

3°) El padre dispondrá de un régimen de comunicación abierto respecto a su hijo, siempre respetando sus horarios escolares y de descanso. Y respecto al régimen de visitas yestancias a favor del padre, se hace preciso establecer un sistema partiendo de la situación laboral del progenitor, que trabaja a turnos variables de mañana, tarde y noche, y de la residencia actual en distintas localidades. Por ello, el régimen de visitas y estancias se basará en el calendario laboral del padre, cuyo sistema de trabajo que le obliga a trabajar seis días consecutivos, en horarios de mañana, tarde o noche, y le permite descansar cuatro días seguidos, sin que pueda disfrutar de periodos vacacionales propiamente dichos, pues sus vacaciones se encuentran distribuidas en los descansos ordinarios, durante todo el año. Dado que el calendario laboral de turnos está aprobado hasta el año 2012, como anexo número 1, se adjunta al presente convenio el citado calendario, cuyas revisiones o modificaciones habrán de ser oportunamente notificadas a la madre, con al menos quince días de antelación. Se hace constar que los días de descanso aparecen en blanco o señalados con la letra V. y que el padre se encuentra encuadrado en el grupo A.

En atención a lo anterior, los cónyuges disponen, como régimen de visitas y pernocta ordinario , que el padre podrá tener consigo a su hijo desde las diez de la mañana del segundo día de descanso, hasta las cinco de la tarde del cuarto día de descanso. Si los referidos días recaen sobre periodo lectivo escolar, el padre lo tendrá consigo desde la salida del colegio (no desde las diez de la mañana) y se encargará de llevarlo y recogerlo del colegio en los días sucesivos, con absoluto respeto a sus horarios y actividades escolares y extraescolares.

Durante las vacaciones escolares navideñas El hijo pasará con su padre los cuatro días consecutivos que, según el calendario de turnos, tenga el padre disponibles, desde las doce de la mañana del primer día, a las seis de la tarde de! último.

El período estival , correspondiente a los meses de Julio y Agosto, lo pasará el hijo, un mes con la madre y otro con el padre, a convenir entre éstos con la suficiente antelación. Si no hubiera acuerdo al respecto, el padre elegirá los años pares y la madre los impares, debiendo comunicar su elección al otro progenitor antes del 1 de junio de cada año.

Cualquiera de los padres que traslade al menor de un lugar a otro (viajes, cambio de residencia, etc...), lo comunicará al otro y le dará el número de teléfono donde poder contactar con él.

En cuanto al día del cumpleaños del menor, los padres acuerdan que, el progenitor al que no corresponda la estancia en esa fecha, podrá visitarlo y tenerlo consigo durante dos horas, coincidiendo con el almuerzo, desde las 14 a las 16 horas, debiendo recogerlo y retornarlo al domicilio del padre o la madre que en esa fecha tenga consigo al hijo, cónyuges se comprometen a interpretar este Convenio tomando siempre como base el interés y protección de las menores, y a evitar cualquier actitud que afecte al cariño y respeto del hijo hacia ambos.

4º La pensión alimenticia mensual a favor del hijo común, se establece en la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300.€) Esta cantidad será abonada por el padre en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente NUM005 , abierta en caja Rural del Sur, bajo titularidad de la madre. Dicho importe se verá actualizado anualmente, según las variaciones que experimente el índice general de precios al consumo (IPC), que al efecto publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya Si la madre deseara cambiar la domiciliacíón del pago de la pensión, deberá comunicarlo al padre con un mes de antelación.

La referida pensión alimenticia se devengará mientras el hijo carezca de medios propios de vida y/o se encuentre completando su formación académica o profesional. Los esposos acuerdan que los gastos extraordinarios de los hijos, por intervenciones o asistencias sanitarias, no cubiertas por la sanidad pública, o gastos educativos de carácter extraordinario, tales como posibles actividades extraescolares, serán abonados por mitad, siempre que tales gastos sean necesarios, convenientes o adecuados para garantizar la salud de o la correcta formación de su hijo. En todo caso, se impone la previa comunicación de las actuaciones o actividades generadoras del gasto y su necesaria aceptación por los dos progenitores o, en su defecto, la autorización judicial.

Segundo:

La demandante explica, en su demanda, que «... [varios] meses después de haberse dictado la sentencia de divorcio, concretamente en el mes de Septiembre de 2009. el hijo común, con tan solo 9 años de edad, sufre una gravísima enfermedad. Así, el menor Segismundo sufre: fallo hepático agudo, encefalopatía hepática, transplante hepático y paresia diafragmática, siendo trasplantado de hígado el 16-09-2009. Se aportan ... informes médicos del Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba, acreditativo de lo expuesto.

A raíz de esta enfermedad, la vida y circunstancias del hijo y de su madre han cambiado totalmente. Así, el menor se encuentra con un delicado estado de salud que requieren unos cuidados y atenciones que como es obvio en nada se asemejan a las circunstancias que los cónyuges tuvieron en cuenta cuando acordaron su divorcio.

Fundamentalmente, el menor requiere de una atención medica constante, con medicación, régimen alimentario y régimen de vida muy estrictos, y que a su vez, requiere de un gran esfuerzo personal de ... [la demandante], ya que es ella la que fundamentalmente se ocupa del hijo. Se aporta ... informe de cuidados sobre el menor emitido también por el Hospital Universitario Reina Sofía, acreditativo de lo expuesto.

Además, el menor tiene que pasar revisiones periódicas en la unidad de trasplantados hepáticos del referido Hospital de Córdoba, habiendo sido la última el pasado mes de enero ...».

Segismundo fue ingresado, el 12 de septiembre del 2009, en el Hospital Universitario Reina Sofía, en Córdoba, constando el siguiente motivo del ingreso: «... Niño de 9 años diagnosticado de fallo hepático agudo de origen desconocido que ingresa procedente del Hospital de Huelva para valoración de trasplante hepático urgente. Una semana antes comienza un cuadro de ictericia y decaimiento. En el seguimiento del paciente se registra un aumento de las transaminasas y la bilirrubina, la investigación etiológica mostraba serología negativa a virus hepato-tropos. 24 horas antes del ingreso en el hospital de origen se encuentra alteración importante de la coagulación motivo de su traslado. ...». El enfermo estaba muy sobrepasado de peso.

Consta igualmente que, debido al deterioro clínico, se realizó trasplante hepático ortotópico (reducido) el 16 de septiembre. Pasó a planta el 21 siguiente y fue dado de alta hospitalaria el 6 de octubre siempre del 2009, prescribiéndosele un tratamiento domiciliario con cita médica se supone para control de evolución. Se proporcionó a la familia un informe de continuidad de cuidados que incluía recomendaciones sobre la dieta, sobre la higiene, ambientales y de ejercicio, sobre animales, sobre vacunaciones e información sobre ciertos síntomas que, en caso de aflorar, deberán ser consultados urgentemente con su especialista.

La demandante protesta por la actitud del progenitor demandado: «... El padre del menor no parece querer asumir la nueva situación del mismo. Así, se niega a colaborar con los desplazamientos constantes que el hijo necesita al Hospital del Córdoba, hasta el punto que mi mandante se vio obligada a formular denuncia contra él por este motivo ... De la misma forma, no cumple con sus obligaciones económicas establecidas en el procedimiento de divorcio. Así. adeuda a mi mandante el mes de Agosto de 2009, v se niega a contribuir con los gastos extraordinarios médicos y alimentarios que ahora necesita el menor. También no presta la debida atención al estricto control de mediación [se supone que se trata de un error de escritura y debe leerse medicación ] y de alimentos que el hijo necesita, siendo frecuente que el menor comunique a su madre que durante las estancias y visitas con su padre, éste le permite comer alimentos que tiene prohibido o que su padre no le ha dado la medicina.

... [Se] aportan las facturas que solo en concepto de gastos farmacéuticos ha necesitado el menor desde e! mes de noviembre de 2009 hasta la techa, y que hacen una media de 35 € mensuales. ...».

A continuación argumenta de este modo: «... [La demandante], que vive con su hijo en un pequeño pueblo de la sierra de Huelva, que no cuenta con la ayuda de su ex cónyuge, que carece de medios de locomoción propio y que se encuentran a muchos kilómetros del Hospital mas cercano, ha decidido trasladarse con su hijo a Sevilla para así poder contar con los medios que ofrece una capital y que le permitan una mayor atención a su hijo, fundamentalmente el estar cerca de un gran Hospital. Para ello, va a esperar a que el hijo termine el presente curso escolar. Ya tiene comprometido el alquiler de una vivienda en Sevilla ... De la misma forma, en el mes de Mayo solicitará el traslado de su hijo a centro escolar en Sevilla, todo ello pensando exclusivamente en la seguridad y bienestar de! menor.

Las expectativas laborales de mi mandante en la localidad donde habita son prácticamente nulas, combinando periodos de paro con trabajos temporales agrícolas. ...».

Pasa a exponer el resultado del régimen de visitas y estancias establecido en el convenio regulador:

«... El régimen de visitas y estancias a favor del padre que se estableció en el procedimiento de divorcio ha resultado ser una autentico galimatías, que perjudica al menor y a la madre.

Además, mi mandante ha podido comprobar que el calendario laboral del demandado es modificado a su antojo en función de su afición a la caza. Así, durante el periodo hábil de caza (de octubre a febrero), el demandado cambia habitualmente sus turnos de trabajo para tener libre lo fines de semana y así poder asistir a jornadas de caza. Cambios de turno que jamás realiza para estar con su hijo en esos fines de semana. El actual sistema se ha comprobado que "condena" a mi mandante a no tener nunca tiempo libre para realizar actividad alguna, pues a! no existir unas fechas fijas de visitas y estancias, mi patrocinada jamás puede programar nada. ...».

Tras lo anterior pasa a proponer las que a su juicio deben ser nuevas pautas reguladoras del régimen de visitas y comunicaciones entre padre e hijo y la modificación de la pensión alimenticia hasta entonces vigente:

«... 1.- La madre continuará con la atribución de la guarda y custodia del menor, con la que convivirá a partir del mes de Septiembre de 2010 en nuevo domicilio en Sevilla, ejercitándose por ambos progenitores la patria potestad.

2.- Estancias y visitas: El padre estará con su hijo en fines de semana alternos, desde e! viernes a la salida del Colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, siendo lógicamente obligación del padre el recogerlos reintegrarlos el domingo al domicilio materno.

Igualmente estará con su hijo los miércoles de cada semana en horario de 17:00 a 20:00 horas.

3.- Las Vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: desde el primer día de vacaciones escolares del hijo hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas , y a partir del día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día 5 de Enero a las 14:00 horas. En los años pares el padre elegirá el periodo que le corresponden y en los impares será la madre, siempre con la suficiente antelación para poder programar dichas vacaciones

También corresponderá al padre el día 6 de enero desde las 18:00 horas hasta las 21:00 horas.

Vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad, correspondiendo un primer periodo desde el Viernes de Dolores hasta e! Miércoles Santo a las 14:00 horas, y desde el Miércoles Santo a las 14:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas. En los años pares el padre elegirá el periodo que le corresponden y en los impares será la madre, siempre con la suficiente antelación para poder programar dichas vacaciones

Vacaciones de Verano: Corresponderá al padre estar con su hijo durante un mes en Julio o Agosto. En los años pares el padre elegirá el mes que le corresponde y en los impares será la madre, siempre con la suficiente antelación para poder programar dichas vacaciones.

4.- Pensión de alimentos: El padre de las menores se obliga a contribuir en concepto de alimentos para su hijo con la suma de 600,00 Euros mensuales, que serán ingresadas todos los meses entre los días 1 y 5, en la cuenta bancaria que la madre designe.

Dichas cantidades serán actualizadas al alza cada año en el mes de enero, de conformidad con los índices de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios por razón de salud, mejora o complemento de su formación y educación, viajes y vacaciones. ...»

Tercero:

El demandado reconvino pretendiendo

« l.-La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor del matrimonio, Segismundo , a su padre DON Abelardo sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida. El padre fijará su residencia habitual junto a su hijo en Sta Bárbara de Casa.

2.- Se establezca una PENSIÓN DE ALIMENTOS a favor del hijo y a cargo de la madre ascendente a 150 euros mensuales, actualizables cada año conforme al IPC que publique el INE; sin perjuicio de que los gastos extraordinarios del menor sean sufragados por mitad.

3.- El RÉGIMEN DE VISITAS del hijo menor del matrimonio Abelardo en favor de la madre será:

A) En cuanto a los fines de semana, la madre tendrá en su compañía a su hijo, Segismundo los fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas. Le corresponderá a I a madre el primer fin de semana, a partir de la adopción de las mismas.

B) En cuanto a las vacaciones de Navidad, el hijo del matrimonio, Segismundo , pasará la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su madre y la otra mitad con su padre, iniciándose el primer período el día siguiente a aquél en que finalicen las clases y finalizando el mismo, el día 31 de diciembre al mediodía. El segundo período comenzará el día 31 de diciembre al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases.

Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiendo el primer período a la madre los años pares y el segundo los años impares, de forma que al padre le corresponderá los años pares el segundo período y en los años impares el primer período.

C) En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, el menor, Segismundo , pasará la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa con su madre y la otra mitad con su padre, iniciándose el primer período el día siguiente a aquél en que finalicen las clases y finalizando el mismo, el miércoles al mediodía. El segundo período comenzará el primer miércoles al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases.

Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiéndole el primer período a la madre los años pares y el segundo los años impares, y así sucesivamente.

D) En cuanto a las vacaciones estivales, el menor pasará la mitad de sus vacaciones con la madre, siendo ésta, cada año, quien determine si dicho período corresponderá a Julio o Agosto en función de su propia situación laboral.

La madre será quien asuma la obligación de recoger y retornar al menor en los distintos períodos vacacionales antes referidos. ...»

Cuarto:

De acuerdo con el informe clínico del Servicio de Aparato Digestivo Pediátrico del AH Reina Sofía, expedido el 3 de mayo del 2010, el menor Segismundo «... [se] encuentra bien. Dolor epigastrio no intenso, sin otra sintomatología. Hace deporte. En tto. con valcyte 450 mg/24h, adiro 150 mg/24, ursochol 300 mg/8h, dezacort 6 mg/24, tacrolimus 2,5mg/12. El paciente precisa traslados en ambulancia desde el domicilio [en Santa Bárbara de Casa] hasta el hospital para revisiones periódicas. ...»

Se preveía citar en octubre siguiente para evaluación.

En la localidad de Santa Bárbara de Casa, donde inicialmente residió la demandante acompañada de su hijo, consta que existe un Servicio Médico permanente las veinticuatro horas de cada día.

El menor Segismundo estuvo matriculado como alumnooficial en el C.E.I.P Doce de Octubre, de Huelva, desde el curso Académico 2003/2004 hasta el 2009/2010, inclusive. El curso 2010/2011 aparece matriculado en el CEIP María Zambrano de Sevilla.

Se incorporó informe de vida laboral de la demandante con el siguiente contenido:

n

Parece probado que Paloma prestaba servicios esporádicos como trabajadora por cuenta ajena del Ayuntamiento de Santa Bárbara. Lo hizo -y así consta documentado- el mes de junio del 2010.

Cuarto:

La demandante daba por presupuesto su derecho a modificar unilateralmente su propio domicilio y, consecuentemente, el del hijo menor de edad que tiene en su guarda y custodia, así que las modificaciones pretendidas afectaban al régimen de visitas del padre y de convivencia de éste con el hijo común.

El demandado impugna ese traslado de domicilio y, en consecuencia insta que se le asigne la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, pasando ambos a residir en el término municipal de Santa Bárbara de Casa, procediéndose a fijar el régimen de comunicaciones, visitas y estancias de la madre con el hijo.

La sentencia recurrida no resuelve el conflicto nuclear derivado de la demanda reconvencional de desplazamiento de la potestad de guarda y custodia del hijo común, de la madre, que actualmente la viene ejercitando, al padre. Esta omisión hubiera sido suficiente para declarar su nulidad y devolver el proceso al Juzgado de origen, para que se dictase una nueva sentencia que subsanara este grave defecto procesal, pero la regulación actual de la ineficacia de las resoluciones judiciales en la Ley Orgánica del Poder Judicial impide, por imperativo de su artículo 2402.2 , que el tribunal de apelación pueda declararla por propia iniciativa si no lo ha interesado así la parte recurrente.

Ello convierte patológicamente al órgano competente para resolver el recurso de apelación en instancia única, al no poder revisar una decisión del juzgador en primera, que omitió pronunciarse explícitamente sobre este punto, aunque lo haga implícitamente, desestimando la pretensión reconvencional, al pasar directamente a enjuiciamiento de las de la demandante.

La sentencia de divorcio atribuyó a la madre, Paloma , la guarda y custodia de su hijo menor Segismundo .

La guarda y custodia forma parte del contenido de la patria potestad, sin agotarlo. Se vincula, en Derecho español común, con la atención y cuidado de los hijos menores que permanecen en compañía de los progenitores o de uno de ellos, y que se desempeñan en un contexto de convivencia, más o menos permanente, de unos con otros.

En la Ley de Enjuiciamiento Civil se denomina «guarda y custodia» a lo que el Código civil alude indistintamente como «cuidado» (artículo 90 ), «cuidado y educación» (artículo 92) o «tener consigo» (artículo 94). La «guarda» parece referirse ante todo a vigilancia y garantía de la vida, la integridad física, la salud y la seguridad del menor; «cuidado» denota atención o asistencia en los aspectos de la alimentación, vestido, habitación, formación y educación. La unión de ambas palabras se interpreta, en la bibliografía especializada, como un indicio de reforzamiento de la posición de garante del progenitor a quien se asignan.

Se ha definido así la guarda, en sentido amplio, como «... aquella función (derecho-deber) dimanante de la patria potestad que consiste en cubrir la necesidad de cuidado del hijo ...».

El artículo 156 del Código Civil dispone:

«... La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio. ...».

Se pone de relieve que una de las cuestiones que actualmente suscita más problemas en la práctica judicial y sobre la que falta un mínimo consenso en la bibliografía especializada es si la decisión de cambiar el lugar de residencia del menor es una facultad implícita en el poder de custodia o si pertenece al «núcleo duro» de la patria potestad, que ha de ser resuelto de conformidad por ambos progenitores y, en caso de discordia, por el órgano jursidccional.

Seguramente será relevante recordar que el artículo 2 del Reglamento (CE ) 2201/2003, de 27 de noviembre, del Consejo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial , y de responsabilidad parental (y que deroga el Reglamento (CE) 1347/20002201/2003), de aplicación prioritaria y directa en todos los ordenamientos jurídicos de la Unión Europea (a excepción de Dinamarca), entiende por derechos de custodia, «... entre otros, los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia ...».

A favor de la libre posibilidad de que el progenitor que tiene a su hijo bajo su guarda y custodia pueda trasladar discrecionalmente su residencia a donde estime oportuno y siempre que la resolución judicial que establece las reglas que han de regir la situación de separación o el estado posterior al divorcio, se alega que se trata de un derecho fundamental reconocido por el artículo 19 de la vigente Constitución Española .

No obstante, no se deja de asumir que el ejercicio de este derecho, como el de cualquier otro, no puede ser abusivo (lo proscribe el artículo 7.2 del Código Civil ) ni puede redundar en perjuicio del menor, cuyo interés se considera legalmente prevalente, según se infiere de la lectura de los artículos 90 , 93 , 103 y 154 del mismo Código antes citado.

En contra se argumenta que un traslado de residencia de una localidad a otra significa habitualmente una modificación no sólo del entorno espacial, sino del social que lleva aparejados cambios importantes en el régimen de vida (nuevo centro escolar, nuevos compañeros, nuevos amigos, nuevo domicilio, nuevos horarios, nuevas costumbres), que pueden influir sensiblemente en el desarrollo de una persona menor de edad.

Por otro lado, puede comprometer gravemente la posibilidad real de que el progenitor no custodio pueda seguir comunicándose con su hijo y visitándolo con la misma frecuencia y en los mismos términos en que lo venía haciendo, de acuerdo con lo convenido por ambos cónyuges o lo ordenado judicialmente. En tal caso, la decisión sería ilegítima (de nuevo a tenor del artículo 7.2 del Código Civil ) por injustificadamente perjudicial para los derechos de un tercero.

Estos argumentos llevan a un sector importante de los especialistas y de la práctica judicial a considerar que los cambios de residencia que lleven consigo un traslado de localidad son materia propia del «núcleo duro» de la patria potestad y no pueden ser resueltos unilateralmente por el custodio sin contar con el consentimiento del otro progenitor o, en caso de discordia irremediable, por resolución judicial.

Las Sentencias de 19 de febrero y de 24 de julio del 2008, de las Secciones 18 ª y 12ª, respectivamente, de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 15 de enero del 2007, de la 1ª de la de Huesca, y de 4 de abril del 2003, de la 1ª de la de Badajoz, adoptan este punto de vista.

En el caso resuelto por la Sentencia de 7 de abril del 2003, de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , el traslado de domicilio decidido por la madre en consideración exclusiva de sus intereses de promoción profesional dio lugar a transferir al padre la guarda y custodia.

La Sección 1ª de la Audiencia provincial de Girona, en su Sentencia de 3 de noviembre del 2005 , recuerda que el traslado unilateral de domicilio no puede perjudicar el derecho del menor a permanecer en su entorno social y próximo al otro progenitor, cuyo derecho de visita se vería limitado.

Un traslado injustificado que represente un perjuicio para el hijo menor puede motivar razonablemente un desplazamiento de la titularidad del poder de guarda y custodia; o ( Sentencia de 23 de octubre del 2003, de la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid ) una reducción de la pensión alimenticia en consideración de los mayores gastos que representa para el progenitor no custodio viajar a la localidad de nueva residencia de sus hijos.

Cuando se prueba que el cambio no afecta negativamente en grave medida a los menores ( Sentencias de 3 de marzo del 2008 , de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 22 de julio del 2006 , de la 4ª de la de Valladolid, de 30 de diciembre del 2005, de la 6 ª de la de A Coruña) o incluso los beneficia () se considera legítimo que lo adopte unilateralmente el cónyuge custodio, incluso en ocasiones en que representa un cambio de país ( Sentencias de 16 de mayo el 2006 , de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 12 de enero del 2007 , de la 3ª de la León, de 26 de enero del 2006 , de la 6ª de la de Pontevedra, de 17 de enero del 2006 , de la 12ª de la de Barcelona, de 24 de noviembre del 2005 , de la 3ª de la de Baleares), valorándose (así la Sentencia de 12 de septiembre del 2006, de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya) la buena adaptación del menor al nuevo medio, cuando el progenitor custodio ha optado por una política de hechos consumados.

Las necesidades de trabajo suelen invocarse ( Sentencia de 28 de noviembre del 2006, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia ) y aceptarse como justificativas del cambio de residencia.

En el presente caso, la prueba practicada permite concluir que, a partir de la intervención quirúrgica practicada en septiembre del 2009, los traslados para revisión médica se hacen cada vez más de tiempo en tiempo y utilizándose un servicio de ambulancia sin que conste que la Administración sanitaria gire factura por estos servicios.

La demandada tenía trabajo (al menos esporádicamente) en la localidad de su residencia y, a juzgar por sus manifestaciones, aún no ha encontrado un empleo fijo en Sevilla.

Es poco verosímil que su traslado a esta ciudad haya respondido a las motivaciones puramente laborales y de mayores y mejores expectativas de cuidado de su hijo. La hipótesis de haber intentado una reagrupación con un nuevo compañero de vida residente en aquella localidad no parece falta de fundamento indiciario.

Cabe concluir , por todo ello , que Paloma tomó su decisión sin consultar con el demandante, muy probablemente sin preocuparse demasiado de su posible oposición.

Quinto:

El veintidós de noviembre del dos mil diez, en un momento de transición en el que el menor Segismundo podía estar acusando los síntomas más graves de desarraigo y de una posible inadaptación al nuevo medio, manifiesta, en el curso de su exploración, un estado de euforia: su habitación es muy bonita y muy alegre; tiene amigos; sigue su tratamiento y mantiene una buena y continuada relación con su padre. Y finaliza: «... está muy bien así y quiere seguir así ...».

Cualquiera que sea el reproche que pueda merecer la conducta de su madre, pretiriendo la opinión del padre a la hora de tomar una decisión tan arriesgada, hay que tratar de diseñar el régimen más favorable o menos perjudicial para el menor, y a este efecto cabe concluir que no sería recomendable ni la sustitución de aquélla por éste en el ejercicio de la guardia y custodia, ni tampoco el regreso a Santa Bárbara de Casas.

Pese a las protestas del apelante, no parece que los problemas de rendimiento escolar sean consecuencia directa y exclusiva del traslado. No se sabe cuál era su rendimiento anterior y no se puede olvidar la influencia que pueda tener su enfermedad y la tensión que generan lo que el proceso revela como unas malas relaciones entre sus progenitores.

Así que será preferible examinar si el nuevo régimen de visitas y de estancias en compañía de su padre establecido por la juzgadora en primera instancia resulta razonable o puede ser modificado en todo o en parte de acuerdo con las pretensiones.

Para ello se compararán los regímenes inicialmente convenido, propuesto por la demandante de modificación de las medidas y dispuesto en la sentencia recurrida.

CONVENIO

DEMANDANTE

SENTENCIA

RÉGIMEN DE VISITAS Y PERNOCTA ORDINARIO:

El padre podrá tener consigo a su hijo desde las diez de la mañana del segundo día de descanso, hasta las cinco de la tarde del cuarto día de descanso.

Si los referidos días recaen sobre periodo lectivo escolar, el padre lo tendrá consigo desde la salida del colegio (no desde las diez de la mañana) y se encargará de llevarlo y recogerlo del colegio en los días sucesivos, con absoluto respeto a sus horarios y actividades escolares y extraescolares.

El padre estará con su hijo en fines de semana alternos, desde e! viernes a la salida del Colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, siendo lógicamente obligación del padre el recogerlos reintegrarlos el domingo al domicilio materno.

Igualmente estará con su hijo los miércoles de cada semana en horario de 17:00 a 20:00 horas.

El padre estará con su hijo en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que llevará el padre a su hijo al colegio

El padre se verá inevitablemente obligado a desplazarse a Sevilla, de manera que la solución más práctica será la propuesta por la demandante.

No se entiende por qué la juzgadora en primera instancia no incluyó la posibilidad de visitas los miércoles. Como ello dependerá del calendario laboral del padre, éste deberá programarlas trimestralmente, comunicándolo a la madre.

VACACIONES ESCOLARES NAVIDEÑAS

El hijo pasará con su padre los cuatro días consecutivos que, según el calendario de turnos, tenga el padre disponibles, desde las doce de la mañana del primer día, a las seis de la tarde de! último.

Se dividirán en dos periodos:

desde el primer día de vacaciones escolares del hijo hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas ,

y a partir del día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día 5 de Enero a las 14:00 horas.

En los años pares el padre elegirá el periodo que le corresponden y en los impares será la madre, siempre con la suficiente antelación para poder programar dichas vacaciones

También corresponderá al padre el día 6 de enero desde las 18:00 horas hasta las 21:00 horas.

Se dividirán en dos periodos :

desde el primer día de vacaciones escolares a las 11.00 horas hasta el 31 de diciembre a las 11.00 horas

y desde el 31 de diciembre hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 20.00 horas .

Se puede intentar racionalizar un poco más combinando la propuesta de la demandante y lo dispuesto en la sentencia apelada.7

Se dispondrán dos períodos:

[a] Desde el primer día de vacaciones escolares a las 11.00 horas hasta el 30 de diciembre a las 13.00 horas.

El progenitor a quien corresponda este período, tendrá al menor en su compañía la Nochebuena y el día de Navidad.

Normalmente, el día de Fin de Año suele dedicarse a preparativos de la fiesta de la noche, por lo que parece más práctico que el otro progenitor lo tenga desde el día antes, a partir del almuerzo.

[b] y desde el 30 de diciembre a las 13:00 hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 20.00 horas .

Es razonable la previsión propuesta por la madre:

En los años pares el padre elegirá el periodo que le corresponden y en los impares será la madre, siempre con la suficiente antelación para poder programar dichas vacaciones

También corresponderá al padre el día 6 de enero desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas.

Se adelanta el comienzo de la visita a las 17:00 horas, porque seguramente en ella recibirá el menor los regalos habituales, a fin de que tenga un tiempo suficiente para disfrutarlos juntamente con su padre.

VACACIONES DE SEMANA SANTA

se dividirán por mitad, correspondiendo

un primer periodo desde el Viernes de Dolores hasta e! Miércoles Santo a las 14:00 horas,

y desde el Miércoles Santo a las 14:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

En los años pares el padre elegirá el periodo que le corresponden y en los impares será la madre, siempre con la suficiente antelación para poder programar dichas vacaciones

comprenderán dos periodos

desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas al miércoles Santo a las 14.00 horas

y desde el Miércoles Santo hasta el domingo de Resurección a las 20.00 horas

Parece razonable el siguiente programa:

Las vacaciones se distribuirán en dos periodos:

[a] Desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas al Miércoles Santo a las 14.00 horas y

[b] desde el Miércoles Santo, a las 14:00 horas hasta el domingo de Resurección a las 20.00 horas.

En los años pares el padre elegirá el periodo que le corresponden y en los impares será la madre, siempre con la suficiente antelación para poder programar dichas vacaciones.

Se precisa únicamente la hora de inicio el Viernes Santo, y se añade la previsión de elección alterna por padre y madre.

PERÍODO ESTIVAL,

correspondiente a los meses de Julio y Agosto , lo pasará el hijo, un mes con la madre y otro con el padre,

a convenir entre éstos con la suficiente antelación.

Si no hubiera acuerdo al respecto, el padre elegirá los años pares y la madre los impares, debiendo comunicar su elección al otro progenitor antes del 1 de junio de cada año.

Corresponderá al padre estar con su hijo durante un mes en Julio o Agosto.

En los años pares el padre elegirá el mes que le corresponde y en los impares será la madre, siempre con la suficiente antelación para poder programar dichas vacaciones.

corresponde a la totalidad de las vacaciones escolares del menor dividiéndose por mitad los días que correspondan .

La propuesta de la madre parece más razonable.

Sexto:

El incremento de la pensión alimenticia dispuesto por la juzgadora en primera instancia no ha tenido en cuenta que el padre, como consecuencia de la unilateral e insuficientemente justificada decisión materna de trasladarse a Sevilla juntamente con su hijo, obligará al padre a realizar unos gastos extraordinarios nada desdeñables para poder visitarlo y tenerlo en su compañía.

Estos gastos deben verse compensados de algún modo, a saber, exigiendo a la demandante un mayor sacrificio personal.

La oposición del demandado reconviniente parece proporcionada.

Séptimo:

El artículo 398.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil establece:

«... En caso de estimación total o parcial del recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. ...»

Por cuanto antecede,

Fallo

que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Moreno Cabezas, en nombre y representación procesal de Abelardo , contra la sentencia dictada, con fecha trece de diciembre del dos mil diez, en Proceso Especial Matrimonial de Modificación de Medidas número 550 del 2010, del Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Huelva , y la reconvención del demandado, debemos revocar, y, en consecuencia, revocamos, también parcialmente, dicha sentencia, cuyo fallo queda modificado por el siguiente:

«... Estimando] parcialmente la demanda presentada por Doña Paloma representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Manzano Gómez y asistida del Letrado Sr. Villegas García contra Don Abelardo , sobre modificación de medidas adoptadas en sentencia de fecha 16 de marzo de 2009 recaída en los autos 24/2009, se modifican las medidas adoptadas en sentencia en el sentido siguiente:

[a] Don Abelardo abonará, además de la pensión alimenticia establecida en la sentencia que se modifica, la mitad de los gastos extraordinarios entendiendo por tales los médicos no cubiertos por el sistema público de sanidad ,y las actividades extraescolares previo acuerdo entre ambos progenitores.

[b] Se establece el siguiente régimen de visitas y comunicaciones con el hijo:

[b.1] El padre estará con su hijo en fines de semana alternos, desde e! viernes a la salida del Colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, siendo lógicamente obligación del padre el recogerlos reintegrarlos el domingo al domicilio materno.

Igualmente estará con su hijo los miércoles de cada semana en horario de 17:00 a 20:00 horas.

[b.2] Las vacaciones navideñas se dispondrán dos períodos:

[1] Desde el primer día de vacaciones escolares a las 11.00 horas hasta el 30 de diciembre a las 13.00 horas.

[2] y desde el 30 de diciembre a las 13:00 hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 20.00 horas .

En los años pares el padre elegirá el periodo que le corresponden y en los impares será la madre, siempre con la suficiente antelación para poder programar dichas vacaciones

También corresponderá al padre el día 6 de enero desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas.

[b.3] Las vacaciones de Semana Santa se distribuirán en dos periodos:

[1] Desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas al Miércoles Santo a las 14.00 horas y

[2] desde el Miércoles Santo, a las 14:00 horas hasta el domingo de Resurección a las 20.00 horas.

En los años pares el padre elegirá el periodo que le corresponden y en los impares será la madre, siempre con la suficiente antelación para poder programar dichas vacaciones.

[b.4] Durante el período estival, corresponderá al padre estar con su hijo durante un mes en Julio o Agosto.

En los años pares el padre elegirá el mes que le corresponde y en los impares será la madre, siempre con la suficiente antelación para poder programar dichas vacaciones.

No se hace imposición de las costas de ninguna de ambas instancias. ...»

Notifíquese la presente resolución a las partes del proceso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada, en el día de su fecha, en audiencia pública, por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente. Doy fe.