Sentencia Civil Nº 7/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 13/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 7/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

Dª. MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE COIN

ROLLO DE APELACIÓN Nº 13/2011

JUICIO Nº 512/2009

En la Ciudad de Málaga a dieciséis de enero de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Aureliano y Gregoria que en la instancia fueran partes demandadas y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. TERESA GARRIDO SANCHEZ y defendidos por el Letrado D. ENRIQUEZ VILLALOBOS, JOSE ANTONIO. Es parte recurrida Demetrio que está representado por el Procurador D. JAVIER DUARTE DIEGUEZ y defendido por el Letrado D. TAILLEFER DE HAYA, HECTOR, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22 de julio de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que DESESTIMANDO LA EXCEPCIÓN DEL FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA formulada por D. Aureliano y Dña. Gregoria y ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Gloria Jiménez Ruiz, en nombre y representación de D. Demetrio , contra D. Aureliano y Dña. Gregoria , SE ACUERDA:

1.- Declarar extinguido el condominio existente en la finca registral n.º NUM000 del Registro de la Propiedad de Coín y siendo indivisible dicho bien deberá procederse a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños repartiéndose lo obtenido entre las partes en una proporción del cincuenta por ciento. Dicha venta tendrá lugar salvo que las partes lleguen a un acuerdo sobre la adjudicación de la finca a uno de ellos, previa indemnización al otro en su respectiva cuota de participación.

2.- Imponer a la demandada el abono de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de diciembre de 2011 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Aureliano y Dª. Gregoria , que comparecen en calidad de apelantes, se alega, en primer lugar, que ha existido error en la valoración de la prueba en cuanto a la no estimación de la excepción de falta de legitimación activa Ad Causam. En segundo lugar en cuanto a la división de la cosa común esta parte no se opone a la división de la cosa común sino a la forma de hacerla, considerando que no es necesario la formulación de reconvención, considerando que existe error en la valoración de la prueba ya que la finca es divisible. Y en tercer lugar que no procede la condena en costas. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda por concurrir la excepción de falta de legitimación activa ad causam, y subsidiariamente se dicte sentencia por la que se declare extinguido el condominio y se declare la divisibilidad de la finca y se ordene ejecutar la división realizando las gestiones y solicitudes pertinentes para la obtención de licencia de división o segregación y certificado de innecesariedad, conforme el artículo 25 de la Ley de Modernización de las Explotaciones familiares agrarias, hasta la obtención y segregación de la finca en dos lotes iguales, y esta petición deviniese imposible por cualquier motivo, ejecutar la división realizando las gestiones y solicitudes pertinentes para la obtención de licencia para división o certificado de innecesariedad para instrumentar la División Horizontal Tumbada estricta, debiendo todo esto realizarse en ejecución de sentencia. Y subsidiariamente que se revoque la imposición de las costas al no haber existido oposición a la acción de división de cosa común de la actora.

Por la representación procesal de D. Demetrio , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida por considerar que la misma es ajustada a derecho.

SEGUNDO.- En primer lugar procederá examinar la alegación de concurrencia de la excepción de falta de legitimación activa ad causam, a no intervenir en el procedimiento como parte actora, la esposa del actor, al ser la finca cuya disolución se pretende es de carácter ganancial. Añadiendo que el hecho que haya intervenido como testigo mostrando su conformidad con la acción no debe tener relevancia procesal. Sobre esta cuestión y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de abril de 1986 : Es cierto, como se argumenta al exponer los motivos primero, segundo y cuarto, que el artículo 1377 requiere el consentimiento de ambos cónyuges para realizar actos de disposición, a título oneroso, sobre bienes gananciales y que el acto de pedir la división de una cosa común, en la cual una de las cuotas es ganancial, conduce a una partición, negocio en el que cada uno de los condueños ha cedido a los otros la parte que tenía en su lote y ha recibido, en su lugar, la parte que los otros tenían en el suyo o, dicho de otro modo, ha enajenado su cuota y ha adquirido bienes concretos. Este intercambio de cuota por bienes configura la división o partición, como acto de disposición a título oneroso, aunque su fin esencial no sea el de enajenar y adquirir, sino el de determinar o especificar derechos siempre que cualquier comunero pida la división sin necesidad de explicar su motivación, como autoriza el artículo 400 del Código Civil , porque el régimen de comunidad deja de ser útil en cuanto se manifiestan dificultades de entendimiento entre los comuneros, lo cual califica la división como acto de gestión beneficiosa tal como estima acertadamente la sentencia recurrida. Debe entenderse, por consiguiente, legitimado a cualquiera de los cónyuges para pedir la división de una cosa común en la que hay cuota ganancial pero, además, debe aplicarse al posible abuso de quien la pide, lo dispuesto en los artículos 1322 del Código Civil (anulación solamente a instancia del otro cónyuge) y artículo 1390 (para caso de lucro exclusivo en acto no impugnado por el otro cónyuge), por lo cual deben rechazarse los motivos primero, segundo y cuarto que se basan en la implicación del artículo 1377, que no ha sido ignorado, ni quebrantado por la sentencia, sin que se encuentre relación de estos motivos con los artículos 535 y 536 de la Ley de Enjuiciamiento Civil E que se refieren a la oportunidad de presentar excepciones dilatorias y no a deficiencias en la legitimación activa, por haber pedido la partición uno solo de los cónyuges o por defecto en la legitimación pasiva, por falta de litis consorcio pasivo necesario, al no haber sido demandado el otro cónyuge. Como consecuencia del documento notarial aludido y de la declaración testifical de la mujer las sentencias de primera instancia y de apelación, estimaron probado el consentimiento y esta apreciación sobre el consentimiento debió de acatarse por vía del error en la apreciación de la prueba, es decir, por el número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no por el número 5, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1984 , 7 de noviembre de 1984 y 2 de mayo de 1985 , entre otras), habida cuenta que la infracción de los artículos 504 y 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , requiere el carácter esencial de los documentos, carácter que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 1985 niega al documentos que complementa la legitimación discutida y que, según la sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 1984 , puede presentarse con el escrito de réplica, sin olvidar el creciente sentido espiritualista de las normas procesales en aras del principio de la eficacia del que constituye un buen ejemplo el artículo 693 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , todo lo cual lleva a rechazar el motivo 3.º cuya base se encuentra en normas procesales que no autorizan a impugnar la sentencia por el número 5 del artículo 1962 de la citada Ley ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1985 , 23 de octubre de 1985 , 26 de octubre de 1985 , 30 de octubre de 1985 , entre otras).

Aplicando la anterior doctrina al caso evidente, el motivo alegado debe ser desestimado.

TERCERO.- Entrando en el fondo de la cuestión, la parte actora solicita la declaración de la extinción del condominio y la declaración legal de indivisibilidad de la misma, y la ejecución de la división de la finca, en defecto de acuerdo entre los condueños sobre la adjudicación a favor de alguno de ellos previa indemnización al otro de su respectiva cuota de participación, a través de su venta en pública subasta. Mientras que la parte demandada solicita que se desestime la demanda por falta de legitimación ad causan. Y de forma subsidiaria que se declare extinguido el condominio y que se declare la divisibilidad de la finca y que se ordene ejecutar la división en el periodo de ejecución de sentencia.

Sobre el tema de la reconvención, una vez visualizada la Audiencia Previa, se observa que la parte actora trata de contestar la supuesta reconvención encubierta de la parte demandada, no dejando la Juez de Instancia hacer alegación alguna a la parte actora, al considerar que no se ha planteado reconvención. No constando protesta alguna de las partes, ni planteandose en esta alzada, la nulidad de actuaciones y el planteamiento de esa supuesta reconvención.

Por otra parte de la prueba practicada ha resultado acreditado que la finca es indivisible, ya que la segregación de las fincas no es posible al resultar los lotes obenidos por debajo de la unidad mínima de cultivo, y no acreditandose que concurran los requisitos establecidos en el artículo 25 b de la Ley de Explotaciones Agrarias. Cuestión esta que tendría que probar expresamente la parte que la propone que concurren los requisitos para su aplicación, no pudiendo quedar en ningún caso su aprobación y además, de forma condicional para la fase de ejecución de sentencia, solicitandose para el caso negativo la petición siguiente.

Se solicita que se ejecute la división, también en fase de ejecución de sentencia, mediante la División Horizontal Tumbada. Cuestión esta que fue planteada tambien con anterioridad por la misma parte en un pleito anterior, que tuvieron las mismas partes, en la que la misma parte decía que se había realizado la división tumbada del edificio, con atribución de anejos y atribución de uso exclusivo sobre determinadas porciones del resto de la finca por cada uno de los condominos , de manera que cada una de las hoy partes ostenta el uso exclusivo de una parte de la finca, perfectamente delimitada. Pues bien en la citada sentencia, en el fundamento de derecho tercero, como ratido decidendi, no obiter dica, el Juez analiza todos los requisitos necesarios para la propiedad horizontal tumbada, llegando a la conclusión que en el presente caso, despues de analizar las condiciones de la finca, no concurren los requisitos de la misma. Por lo que el motivo debe tambien ser rechazado.

Por último queda la cuestión de las costas, y aparece la voluntad claramente contraria del demandado, ya que en primer lugar se opone a la demanda por falta de legitimación activa, y posteriormente con lo único que muestra su conformidad es con la extinción del condominio, pero no con el fondo de la cuestión que es la forma de división de la finca, por lo que procede la imposición de las costas procesales.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Aureliano y Dª. Gregoria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coín, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada a la parte apelante.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.