Sentencia Civil Nº 7/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2128/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMO. SR. MAGISTRADO

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION 2128/11-M

AUTOS Nº 2498/09

En Sevilla, a diez de Enero de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal nº 2498/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Sevilla, promovidos por D. Jesús María Dª Paloma , D. Pablo Jesús , D. Amador , Dª Valentina , Dª María Teresa , Dª Ana , D. Constancio , D. Eliseo , D. Federico , D. Gonzalo , Dª Diana , Dª Estrella , Dª Gregoria , D. Landelino , D. Mario , D. Ovidio , Dª Miriam , D. Santos , D. Víctor , D. Carlos María , D. Jesús Carlos , D. Marco Antonio , D. Ambrosio , Dª Marí Luz , D. Bernardo , D. Constantino , D. Antonia , D. Esteban , D. Franco , Dª Coro , D. Isaac , D. Justino , D. Maximiliano , D. Patricio , Dª Isabel , Dª Margarita , Dª Sonia , Dª María Antonieta , D. Juan Ramón , Dª Apolonia y Dª Carlota , representados todos ellos, por la Procuradora Dª. María del Carmen Rodríguez Casas, contra la entidad AVANCO S.A. de GESTIÓN INMOBILIARIA representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Cañas; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 8 de Noviembre de 2010 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Rodríguez Casas, , en nombre y representación de D. Jesús María Dª Paloma , D. Pablo Jesús , D. Amador , Dª Valentina , Dª María Teresa , Dª Ana , D. Constancio , D. Eliseo , D. Federico , D. Gonzalo , Dª Diana , Dª Estrella , Dª Gregoria , D. Landelino , D. Mario , D. Ovidio , Dª Miriam , D. Santos , D. Víctor , D. Carlos María , D. Jesús Carlos , D. Marco Antonio , D. Ambrosio , Dª Marí Luz , D. Bernardo , D. Constantino , D. Antonia , D. Esteban , D. Franco , Dª Coro , D. Isaac , D. Justino , Maximiliano , D. Patricio , Dª Isabel , Dª Margarita , Dª Sonia , Dª María Antonieta , D. Juan Ramón , Dª Apolonia y Dª Carlota los demandantes contra AVANCO, la debo absolver y absuelvo de todos los pedimentos contenidos en la misma.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 14 de Octubre de 2011 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Reclamándose en el pleito las cantidades que, en su día, entregaron los demandantes a la promotora demandada, por imposición de la cláusula 6ª de los respectivos contratos de compraventa que celebraron con ésta, como provisión de fondos para el pago del impuesto municipal por el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, la llamada "plusvalía", que dicha cláusula establecía a su cargo, o bien las que resulten, de haber procedido la demandada a la devolución de los sobrantes de tal provisión de fondos, la sentencia recaída en la primera instancia vino a desestimar tal pretensión sobre la base, fundamentalmente, de que la ley que se aducía en el escrito de demanda, la Ley 44/2.006, de 29 de Diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, que expresamente declaró abusiva dicha cláusula, al igual que lo hizo, después, el artículo 89, 1, c) del texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , Real Decreto Ley 1/2.007, de 16 de Noviembre, no puede aplicarse en este caso, en el que las compraventas se perfeccionaron con mucha anterioridad, firmándose las escrituras públicas de compraventa con fecha 1 y 12 de Diciembre del año 2.005, dado el principio de irretroactividad de las normas que rige en nuestro derecho.

Se expuso también por el juzgador "a quo" que tal cláusula era permitida por la legislación anterior y, ni supone un desequilibrio importante para el comprador, al ser el importe de la plusvalía muy pequeño con relación al importe del precio de la compraventa, ni le perjudica, realmente, ya que, de no admitirse, al vendedor le bastaría con incorporar al precio de venta ese importe, al que habría que aplicar el iva.

SEGUNDO.- Pues bien, a diferencia del juzgador "a quo", el tribunal considera abusiva y, como tal, nula la cláusula de que se trata, y, no solo por aplicación de la Ley 44/2.006, de 29 de Diciembre, sino también porque así hay que entenderlo, igualmente, con arreglo a la normativa anterior, a la que aquella vino a completar, y, especialmente, por aplicación de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, reformada por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de 13 de Abril de 1.998, que, en su disposición adicional primera, apartado V , 22 señaló como cláusula abusiva " la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que, por ley imperativa, correspondan al profesional, y, en particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación)", precepto del que puede deducirse la nulidad de cláusulas como la que es objeto de éste pleito, cuando estamos en presencia de consumidores y usuarios.

TERCERO.- Así lo entendió esta Sección en sentencias de fecha anterior a la de la referida ley 44/2.006, como las de 18 de Diciembre de 2.003, recaída en el rollo de apelación 6.811/03, de 10 de Enero de 2005, recaída en el rollo 105/05 y la de 23 de Febrero de 2.005, recaída en el rollo 452/05, entre otras. Como decíamos en dichas resoluciones, " si bien es cierto que, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad en materia contractual, que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , pueden las partes modificar el sujeto obligado al pago del impuesto, la validez de estos pactos, que solo surten efecto entre partes, sin que supongan modificación del sujeto obligado frente a la Administración, se encuentra supeditada al hecho de que hayan sido libremente consentidos por quienes resultan obligados en virtud de ellos, circunstancia que no puede decirse que concurra cuando, como en este caso, se trata de un contrato de adhesión, en el que, sus cláusulas han sido unilateralmente redactadas por la promotora demandante para aplicarlas a todos los contratos de compraventa que realice y cuya aplicación no podían evitar los compradores demandados si querían conseguir el compra de su vivienda, encajando, por otra parte, la cláusula en cuestión, aunque sea por analogía, en la que prevé como abusiva el apartado 22 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que fue añadida por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ".

CUARTO.- Por otra parte, el hecho de que se acuda a la legislación anterior, cuando en la demanda se aludía, únicamente, a dicha ley, como fundamento de la pretensión ejercitada, no puede entenderse como el planteamiento de una cuestión nueva en la que no se pueda entrar si no es con infracción del deber de congruencia que se impone a las resoluciones de los tribunales.

Y es que, en nuestro ordenamiento jurídico, gozan éstos de la facultad de indagar y escoger la norma jurídica aplicable al caso controvertido, aunque no la hubiesen invocado las partes, como así lo reconocen los principios " iura novit curia " y " da mihi factum, ego dabo tibi ius ", de modo que la no designación de la norma por la parte, o su alegación errónea, no tendrá repercusión para la eficacia de la pretensión o defensa, si los hechos alegados encajan en la norma que el juzgador estime correcta.

La acción se individualiza por los hechos y, en su consecuencia, solo es posible la incongruencia por la alteración de la " causa petendi ", y no por el cambio del punto de vista jurídico. Respetando los hechos y la petición que identifica el objeto del proceso, lo que pertenece a la exclusiva disposición de las partes, el tribunal es soberano para elegir la norma que estime adecuada para la resolución del pleito, pudiendo fallar con base en normas diferentes de las aducidas, sin cometer incongruencia.

QUINTO.- Consecuentemente, y sin necesidad de entrar en más consideraciones, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y, revocando la sentencia de instancia, declarar nula, por abusiva, la cláusula de que se trata y condenar a la promotora demandada a que devuelva a cada uno de los demandantes la suma de 250 euros, que éstos le entregaron en virtud de dicha cláusula, cantidad que, en el caso de que acredite haber devuelto una parte de ella, se verá reducida a la cantidad restante, imponiendo a la demandada, igualmente, el pago de los intereses legales, desde la fecha de presentación de la demanda, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , así como el pago de las costas causadas en la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que se haga imposición, en cambio, dado el signo de esta resolución, de las de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Don Jesús María y otros, y revocando la sentencia que, con fecha 8 de Noviembre de 2.010, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Sevilla , en los autos de juicio verbal de que el presente rollo dimana, debo declarar y declaro nula la cláusula contractual que es objeto de las actuaciones y condenar a la demandada, Avanco Gestión Inmobiliaria, S.A., a que satisfaga a cada uno de los compradores demandantes la suma de 250 euros, con la salvedad expuesta en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, condenándola, igualmente, al pago de los intereses legales, desde la fecha de presentación de la demanda, y al de las costas causadas en la primera instancia, sin que se haga imposición, en cambio, de las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.