Sentencia Civil Nº 7/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 373/2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00007/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09059 42 1 2011 0004815

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000373 /2012

Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen : INCIDENTE CONCURSAL COMUN 1000208 /2011

RECURRENTE : CONSORCIO PARA LA GESTION DEL POLIGONO INDUSTRIAL DE VILLALONQUEJAR III Y IV

Procurador/a : ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ

Letrado/a :

RECURRIDO/A : SUMBITEC SL

Procurador/a : ELIAS GUTIERREZ BENITO

Letrado/a :

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIAy Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 7.

En Burgos, a once de enero de dos mil trece.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 373 de 2.012, dimanante del Incidente Concursal nº 208/11, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, sobre solicitud de otorgamiento de escrituras públicas de parcelas, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 14 de mayo de 2.012 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada, la mercantil 'SUMBITEC, S.L.', representada por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendida por el Letrado D. Roberto Portilla Arnáiz; como demandado-apelante, el 'CONSORCIO PARA LA GESTIÓN DEL POLÍGONO DE VILLALONQUÉJAR III Y IV', representado por el Procurador D. Álvaro Moliner Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Juan C. Cordeiro Molina; y, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, representada por D. Javier . Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando como estimo la Demanda Incidental formulada por el Procurador Sr. Gutiérrez Benito, en nombre Y representación de la Mercantil 'SUMBITEC, S.L., debo declarar y declaro la vigencia del Acta de Adjudicación, otorgada el día 14 de marzo de 2.007, mediante Acuerdo del Consejo Rector del Consorcio para la gestión del Polígono Industrial de Villalonquéjar III y IV, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a otorgar y suscribir a favor de la Mercantil Concursada, Escritura Pública de Compraventa a favor de SUMBITEC ante Notario, respecto de las parcelas 89 y 90 del Polígono de Villalonquéjar IV, Sector S-26, actual finca registral n° 59.028, inmatriculada en el Registro de la Propiedad n° l de Burgos, por importe de 2.586.210,75 Euros, más el IVA de aplicación, y en condiciones de tener acceso al Registro de la Propiedad dicha escritura, asimismo debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por las antedichas obligaciones, con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del Consorcio demandado se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2.012, en que tuvo lugar.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.En la demanda de Sumbitec SL formulada ante el Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso de aquella se solicita la formalización de un contrato de compraventa mediante el otorgamiento de escritura pública de dos parcelas, que son las 89 y 90 del polígono de Villalonquéjar IV, de 34.482,81 m2, y que se corresponden con la finca registral 59.028, sobre la cual está construida la nave en la cual la concursada ha venido ejerciendo su actividad empresarial. La demanda se dirige contra el Consorcio para la Gestión del Polígono de Villalonquéjar III y IV, que aparece en el Registro como propietario de la referida parcela, y que en su día ofreció a la concursada el terreno para la construcción de la nave.

Segundo.La representación del Consorcio, que en su día se personó pero que no contestó a la demanda, realiza ahora sus primeras alegaciones procesales y de fondo frente a la sentencia que estima la demanda y condena al Consorcio al otorgamiento de la escritura pública.

Se alega la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil por entender que la acción que se ejercita no está entre las que la ley Concursal reserva al Juez del concurso. La excepción se desestima. La alegación de la falta de competencia objetiva es totalmente contradictoria con la que se hace a continuación sobre la necesidad de acumulación de estos autos al incidente concursal sobre impugnación del inventario y de la lista de acreedores formulado por la propia parte demandada ante el Juez del concurso. Si el Consorcio entiende, como veremos a continuación, que ambos procedimientos debieran haberse acumulado, porque existe una evidente relación entre ellos, y porque lo que se decida en uno puede tener efecto de cosa juzgada en el otro, lo que le lleva a alegar también la excepción de litispendencia, en ese caso, está más que justificado que ambas demandas sean conocidas por el mismo Juez del concurso. En este sentido, no se puede pretender a la vez la acumulación de autos, para que ambas demandas sean resueltas por el mismo Juez y en la misma sentencia, y a la vez defender la falta de competencia del Juez de lo Mercantil para conocer de cualquiera de ellas.

En cuanto a la acumulación es ahora cuando se alega por primera vez, por lo menos en este asunto, ya que desconocemos las alegaciones que se hayan hecho en el otro incidente. Desde luego la relación entre ambos procesos es evidente, y quizás debieran haberse acumulado en la primera instancia. Por lo que conocemos del incidente formulado por el Consorcio contra el inventario y la lista de acreedores, allí se impugnaba la calificación como concursal del crédito del Consorcio por el pago del precio de la compraventa de las parcelas, que es la que ahora se pretende elevar a escritura pública, pretendiendo el Consorcio que su crédito se califique como crédito contra la masa. Sin embargo, la calificación del crédito del Consorcio como concursal o como contra la masa depende en primer lugar de que se acredite la existencia de un contrato de compraventa entre las partes, y no simplemente una oferta de venta o contrato de promesa de venta. En el primer caso, con contrato de compraventa perfeccionado antes de la declaración del concurso, el crédito del Consorcio por el pago del precio será concursal; en el segundo, si solo existió un contrato de promesa de venta, y si el contrato de compraventa se perfecciona con el otorgamiento de la escritura pública, el crédito será contra la masa. Lo que se decía en estos autos por lo tanto condicionará la resolución del incidente. Sin embargo la acumulación no procede en esta fase procesal. El artículo 77.4 de la LEC dice que para que sea admisible la acumulación de procesos será preciso que estos se encuentren en primera instancia.

Se alega la excepción de litispendencia. Ya hemos dicho que lo que se resuelva en estos autos condicionará la decisión del incidente. Sin embargo, por esta razón la litispendencia no operaría aquí. Operaría en el incidente en relación con lo que aquí resolvamos. Donde debería apreciarse la litispendencia es en el incidente de impugnación del inventario y de la lista de acreedores.

Se hace a continuación una confusa alegación de disconformidad con el procedimiento, que se relaciona al parecer con la imposibilidad de ejecutar la sentencia que aquí recaiga (se dice que solo cabría la ejecución provisional, y que esta no sería posible por tratarse el otorgamiento de la escritura pública de una declaración de voluntad). No hay tal imposibilidad de ejecución. Si la sentencia se confirma y se desestima el recurso, en tal caso el Consorcio vendrá obligado a otorgar la escritura pública de unas parcelas con la obra nueva levantada sobre ellas. No hay nada que obligue a esperar a la resolución del incidente para otorgar la escritura pública.

Se alega finalmente disconformidad con la cuantía del asunto, que en la demanda se fija en 2.586.210,75 € por ser este el precio de las fincas. Se dice que la cuantía debiera ser indeterminada como corresponde a una obligación de hacer como es la de otorgar escritura pública. El motivo se desestima porque no es este el momento para impugnar la cuantía ya que carece de interés para la resolución del recurso; tampoco para su admisión, pues en cualquiera de los casos la sentencia sería recurrible en apelación.

Tercero.Entrando en el fondo del asunto, la parte apelante hace una curiosa remisión en general a los motivos de su apelación contra la sentencia de 5 de marzo de 2012 dictada en el incidente de impugnación del inventario y de la lista de acreedores. Desconocemos los motivos de este recurso, ni tenemos posibilidad de hacerlo, pues aquellos obran en un procedimiento distinto, en el que las partes pueden ser diferentes, y si han contestado al recurso lo han hecho según lo que obra allí, no según lo que hay aquí. Es a la parte apelante a la que le incumbe la carga de traer sus alegaciones al procedimiento de forma que puedan ser conocidas por el tribunal y por las partes que intervienen. La revisión de la sentencia del Juzgado se hará por lo tanto según la respuesta que a nuestro juicio debiera merecer una petición como la que se hace en la demanda, y de acuerdo con los hechos que consideramos probados, y no según las razones que le merecen a la parte apelante.

Los hechos necesarios para la resolución del asunto extraídos de los fundamentos de derecho de la sentencia son los siguientes:

1) Con fecha 14 de marzo de 2007 mediante acuerdo del Consejo rector del Consorcio demandado se procedió a otorgar a la actora las parcelas 89 y 90 del Sector 26, que es la actual finca registral nº 59.028 del Registro de la Propiedad nº 1 de Burgos. No obstante las fincas aparecían inscritas a nombre de los antiguos propietarios porque aún no se habían completado las tareas expropiatorias del polígono de Villalonquéjar. El precio acordado por las partes ascendía a 3 millones de euros, IVA incluido.

2) Una vez adjudicadas las parcelas y tras haber concretado y acreditado las necesidades de su proyecto industrial el Consorcio puso a disposición de la actora las citadas fincas, y tras la concesión por el Ayuntamiento de Burgos de la preceptiva licencia de obras se inició la construcción de la nave de fabricación, del edificio de oficinas y de todos los demás elementos que componen la fábrica para la elaboración de herramientas de mano, que es el objeto social de la empresa. La resolución de la concesión de la licencia de obras a la demandante por el Ayuntamiento de Burgos está dictada por delegación del Secretario General, que a su vez ejercía como secretario del Consorcio.

3) Con fecha 2 de septiembre de 2008 por la Concejal delegada de licencias del Ayuntamiento de Burgos se dictó resolución en el expediente 194/C/2007 concediendo licencia ambiental a la concursada para fábrica de herramientas en las citadas parcelas.

4) Tras la obtención de la mencionada licencia la actora inició la actividad propia que se desarrolló entre los meses de octubre de 2009 a junio de 2010.

5) Por la actora a principio del año 2009 se solicitó por escrito al Consorcio información sobre la posibilidad de escriturar las parcelas, toda vez que ya se había finalizado la construcción de la fábrica, informando el Consorcio que en esos omentos no podía otorgar escritura pública debido a que se encontraba en trámite urbanístico previo que facilitará la inscripción de los terrenos a favor del demandado.

6) Con fecha 5 de marzo de 2010 la actora formaliza un contrato de financiación sindicada con garantías pignoraticias por importe de 20 millones de euros para la puesta en marcha de las actividades incluidas en el objeto social. De los 20 millones de euros, 3 millones aparecen destinados al pago de las fincas, participando la Caja de Ahorros Municipal de Burgos, que forma parte también del Consorcio, con un importe total en el préstamo sindicado de 1.500.000 €, de los cuales 225.000 € correspondían al tramo B para la adquisición de las fincas. La liberación de los fondos comprometidos en el préstamo sindicado se condicionaba a que el 31 de diciembre de 2010 se hubiera llevado a cabo la escrituración de las parcelas.

7) Una vez declarado el concurso de Sumbitec, y subsanado el problema de titularidad de las parcelas, se requiere al Consorcio repetidas veces para el otorgamiento de la escritura pública, a lo que finalmente el Consorcio se niega por incumplir el acuerdo de adjudicación de la parcela al no formalizar ni el contrato de promesa de venta ni pagar precio alguno.

8) En el concurso de Sumbitec la finca litigiosa forma parte del activo del concurso, y el precio de compra de las parcelas se ha calificado como crédito concursal, pretendiendo el Consorcio su calificación como crédito contra la masa.

Cuarto.Con estos antecedentes lo que se discute es la calificación del título o del derecho mediante el cual se pretende el otorgamiento de escritura pública. La parte demandada no parece que se oponga al otorgamiento de la escritura; de hecho, en ningún momento ha pedido la resolución del contrato, que llama de promesa de venta, y por el contrario pide la calificación del crédito derivado del pago del precio como crédito contra la masa, lo que induce a pensar en un contrato de compraventa celebrado con posterioridad a la declaración del concurso. La parte actora pide el otorgamiento de escritura pública como acto de consumación de un contrato de compraventa perfeccionado antes de la declaración del concurso; de ahí la petición de calificación de su crédito como crédito concursal. El Juzgado de lo mercantil, aunque hable en su sentencia de la existencia de un precontrato, lo que cuadraría más con la tesis de la demandada sobre la existencia a lo más de una promesa de venta, en realidad resuelve como si el contrato de compraventa ya se hubiera perfeccionado y el otorgamiento de la escritura fuera tan solo un acto de ejecución del contrato, por lo que califica el crédito como concursal, y no subordina el otorgamiento de la escritura a la previa garantía del pago del precio, estando el comprador en situación de insolvencia.

Entre ambas posiciones nos inclinamos a considerar que el contrato de compraventa ya se había perfeccionado antes de la declaración de concurso. El artículo 1450 del Código Civil dice que la venta se perfeccionará entre comprador y vendedor y será obligatoria para ambos si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio aunque ni la una ni el otro se hubiera entregado. En este caso existía acuerdo en la cosa, que eran las parcelas 89 y 90 del polígono IV de Villalonquéjar, y en el precio, que no se ha discutido, pues ambas partes pretenden la inclusión de la misma cantidad en el pasivo del concurso, si bien con distinta calificación. No obstante el contrato perfeccionado de compraventa a que hace referencia el artículo 1450 CC se diferencia de otros supuestos en los que las partes deciden no celebrar por el momento la compraventa, pero se comprometen a celebrarlo en el futuro. «La esencia del llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o 'pactum de contrahendo' -dice la STS de 8 de mayo de 2008 - es la de constituir un contrato por virtud del cual las partes se obligan a celebrar posteriormente un nuevo contrato (el llamado contrato definitivo) que, de momento, no quieren o no pueden celebrar, por lo que la expresada figura contractual del llamado precontrato, dicho con frase gráfica, consiste en un 'quedar obligado a obligarse'». Y la STS de 21 de marzo de 2012 señala que 'el 'contrato de reserva' ha sido calificado por las sentencias de instancia y ha sido aceptado por ambas partes litigantes, como precontrato bilateral de compraventa en el que las dos partes tienen el deber y el derecho de poner en vigor el contrato, de compraventa en el presente caso. Es una especie del género de precontrato que se incardina en la norma del artículo 1451 del Código civil y es contemplado explícitamente en la sentencia de 20 de abril de 2001 que destaca que tiene un régimen distinto del de la compraventa misma y es desarrollado por la de 14 de diciembre de 2006 que dice:

'En cuanto a la calificación del negocio jurídico. Es un precontrato bilateral de compraventa. Lo que se advierte, tanto por el tenor literal del mismo (le llaman 'compromiso de compraventa', declaran 'su intención de vender y comprar', 'el compromiso de compraventa asumido se llevará a cabo') como por el contenido de derechos y obligaciones (se prevé un 'calendario de ejecución del compromiso', un ' calendario de ventas parciales' y las 'formas de pago' en distintas fases). Y responde al concepto típico y clásico de precontrato, como primera fase del iter contractus; la relación jurídica contractual nace en el precontrato y posteriormente se pone en vigor el contrato preparado; por tanto, se distinguen dos fases, la primera es el precontrato en que se concreta el contrato comprometido y las partes tiene la obligación y el derecho de ejecutarlo y la segunda, el cumplimiento del precontrato que implica la consumación del anterior. El precontrato bilateral -que es el presente- implica que ambas partes tienen el deber y el derecho de poner en vigor el contrato comprometido. El precontrato exige que el objeto esté perfectamente determinado -es el caso presente- y así, en el precontrato de compraventa conste la cosa vendida y el precio: si no estuvieran determinados e hiciera falta un nuevo acuerdo, se trataría de simples tratos previos, sin eficacia obligacional'

La única diferencia entre el contrato del artículo 1450 y el precontrato del artículo 1451 es que en este segundo caso las partes no quieren celebrar por ahora un contrato de compraventa, por lo que ninguna de las partes puede exigir ni la entrega de la cosa ni el pago del precio, cuya exigibilidad queda diferida a un momento posterior, en que las partes formalicen el verdadero contrato de acuerdo con las previsiones contenidas en el primero. No suele haber por lo tanto en el precontrato ni entrega de la cosa ni tampoco pago del precio, precisamente porque ambos son efectos de un contrato ya perfeccionado.

Sin embargo en este caso existió entrega de la cosa, pues las parcelas se pudieron a disposición de Sumbitec. Y no solo se pusieron las parcelas a disposición, sino que por el mismo Ayuntamiento de Burgos, que forma parte del Consorcio, se le dio a Sumbitec licencia para la construcción de la nave, actuando Sumbitec como un verdadero propietario del solar, ya que la propiedad de la nave pertenece por accesión al propietario del terreno. Y otro acto de ejecución del contrato fue el préstamo sindicado en que también intervino la Caja de Ahorros municipal, que también forma parte del Consorcio. Mediante el préstamo sindicado se instrumentó la financiación necesaria para el pago del precio del terreno, por lo que a falta del otorgamiento de la escritura pública Sumbitec ya estaba en posesión de las parcelas y tenía los medios financieros para el pago del precio al Consorcio, todo lo cual no pudo llevarse a cabo al no otorgarse la escritura antes del 31 de diciembre de 2010. Todos estos hechos van más allá de la mera preparación de un contrato; son actos de ejecución (entrega de la cosa y pago del precio) que se corresponden con un contrato de compraventa ya perfeccionado.

La consecuencia de lo anterior es que Sumbitec está en su derecho a pedir la elevación del contrato a escritura pública. La situación de concurso del comprador no debe interferir en el cumplimiento de esta obligación, que es anterior al concurso, y que no es una obligación de entrega, pues las fincas ya están entregadas, sino de elevación del contrato a escritura pública. De ahí que no sea de aplicación el artículo 1467 del Código Civil , como sí lo sería si estuviéramos en presencia de un precontrato o mera promesa de venta. El artículo 61.3 de la Ley Concursal dice finalmente que 'se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes'.

Quinto.La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada conforme al artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Álvaro Gutiérrez Moliner contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Mercantil número uno de Burgos en los autos de incidente concursal 208/2011, se confirma la misma en todos sus pronunciamientos con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.