Sentencia Civil Nº 7/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 656/2012 de 09 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00007/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10131 41 1 2010 0201310

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000656 /2012

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de NAVALMORAL DE LA MATA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000482 /2010

Apelante: Carlos

Procurador: JOSE ANTONIO HERNANDEZ GOMEZ

Abogado: GABRIEL HERNANDEZ CORDOBA

Apelado: Eduardo

Procurador: MARIA GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ

Abogado: JULIO GOMEZ ESTEBAN

S E N T E N C I A NÚM. 7/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 656/12 =

Autos núm. 482/10 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata =

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En la Ciudad de Cáceres a nueve de Enero de dos mil trece.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 482/10 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata, siendo partes apelantes- apeladas, por un lado, el demandante, DON Carlos , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Gómez, viniendo defendido por el Letrado Sr. Hernández Córdoba, y, como parte apelada, el demandado, DON Eduardo , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Ocampo Marcos y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Sánchez-Rodilla Sánchez, viniendo defendido por el Letrado Sr. Gómez Esteban.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata, en los Autos núm. 482/10, con fecha 30 de Noviembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. José Antonio Hernández Gómez, en nombre y representación de D. Carlos , contra D. Eduardo , y, en consecuencia, ESTIMO la acción negatoria de servidumbre de paso, DECLARANDO que la huerta descrita en los Hechos Primero y Segundo de la demanda propiedad del demandante D. Carlos que se describe como Huerto al sitio de los Vergeles en el pueblo de Valverde de la vera que en su conjunto limita al Norte con Mario y Eduardo ; Sur, acceso o Calleja privada; por el Este Erasmo ; y Oeste casas del pueblo y Calleja privada, no debe y está libre de servidumbre de paso respecto al inmueble del demandado, CONDENANDO a dicho demandado a estar y pasar por dicha declaración y a hacer desaparecer la puerta, absteniéndose de ello desde ahora y en el futuro; y DESESTIMO la acción negatoria de servidumbres de luces y vistas y de vertiente de tejado, ABSOLVIENDO a la parte demandada de las pretensiones deducidas de contrario.

No hay pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por las respectivas representaciones procesales de demandante y de demandado, se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, se tuvieron por interpuestos y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO .- Cada parte presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario, y, seguidamente, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 10 días.

CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día ocho de Enero de dos mil trece, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio ordinario, en el ejercicio de diversas acciones negatorias de servidumbre de paso, luces y vistas y vertiente de tejado.

La sentencia que recayó en el proceso, estimo parcialmente la demanda, dando lugar a la acción negatoria de servidumbre de paso entablada y desestimando las acciones negatorias de servidumbre de luces y vistas y de vertiente de tejado formuladas.

Disconforme el demandante, D. Carlos , con la desestimación de las acciones negatorias de servidumbre de luces y vistas y de vertiente de tejado ejercitadas, se formula recurso de apelación, alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Error en la valoración de la prueba, al entender que de las practicadas se ha acreditado la apertura por el demandado de ventanas abiertas que dan a la propiedad actora y que no existían originariamente en la edificación del demandado, habiéndose trasmitido la propiedad al actor libre de cargas.

2º.- Infracción de los artículos 533 , 537 y 538 del Cc y de la jurisprudencia que los interpreta, en relación con la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas pues, frente a la prescripción adquisitiva de la servidumbre de luces y vistas por transcurso del plazo legal de 20 años, indicado en los artículos 537 y 528 Cc y acogida por la resolución impugnada, olvida la misma el carácter negativo de dicha servidumbre, al estar los huecos abiertos en pared propia del demandado, lo que determina la circunstancia de que el comienzo del plazo para la prescripción sólo puede empezar a correr a partir de la existencia de un acto obstativo por el que el dueño del predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre, acto obstativo que en este caso no existe y ni tan siquiera sido alegado por la parte demandada.

3º.- Error en la valoración de la prueba, en cuanto que el agujero practicado en un canalón con un codo desviando el agua, no puede generar servidumbre de vertiente de tejado por usucapión, circunstancia fáctica que está en contradicción con el signo aparente al que el Cc anuda el efecto prescriptivo, al no tratarse de posesión hábil para generar usucapión.

Por otra parte, el demandado, Don Eduardo , formula igualmente recurso de apelación contra la sentencia dictada alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Aplicación indebida de la acción negatoria de servidumbre de paso y cierre de puertas de acceso, con vulneración por la sentencia del artículo 541 del Cc , a partir de la alegada existencia de un signo acreditativo de la servidumbre denominada 'por destino del padre de familia' y error en la valoración de las pruebas practicadas para fundar en la sentencia impugnada la decisión de estimar dicha acción negatoria.

2º.- Prescripción inmemorial de las servidumbres sobre las que se pretende la acción negatoria de servidumbre de paso y el cierre de la puerta en el edificio del demandado.

3º.- Estimación indebida en la sentencia de 'hacer desaparecer la puerta', por vulneración de los artículos 537 y 538 del Cc .

4º.- Prescripción de la acción para el cierre de la puerta del edificio del demandado, por vulneración del artículo 1963 Cc , en relación con el artículo 1969, ambos del Cc .

SEGUNDO.- Ejercitándose en el litigio diversas acciones negatorias de servidumbres, debemos recordar que dentro de las acciones protectoras del dominio, la acción negatoria, respondiendo al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y de libertad del dominio, es aquella que tiene por objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen, frente a la inquietación o intromisión ajena de otra persona, que se que se atribuye un derecho real sobre la misma.

La acción negatoria se distingue de la acción reivindicatoria y declarativa del dominio en que estas tienden al reconocimiento del derecho de propiedad, pretendiendo la recuperación de la cosa -acción reivindicatoria- o acallar a quien, sin aun detentarla, se atribuye su dominio -acción declarativa-, mientras que la acción negatoria mira al desconocimiento de pretendidos derechos sobre la cosa y a la declaración de estar aquella libre de restricciones.

Para la prosperabilidad de la acción negatoria se exige por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el actor pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente y que se acredite la perturbación del demandado con finalidad que evidencie la existencia de un derecho real sobre cosa ajena (así, sentencias de 5 de febrero de 1927 ; 9 de enero de 1930 , 4 de mayo de 1963 o 19 de diciembre de 1977 , entre otras).

Acreditado que sea el dominio del actor y la perturbación del demandado, no es de cargo de aquel, sin embargo, la prueba de la inexistencia de la servidumbre, no solo por la imposibilidad o extraordinaria dificultad que representa la prueba de un hecho negativo, sino también a partir del principio general de libertad del dominio, según el cual la propiedad se presume libre y quien afirma la existencia de alguna carga o gravamen sobre ella debe probarla, criterio expresado, entre otras, en la sentencias del Tribunal Supremo de 19 junio 1979 , 11 de Octubre y 23 de Diciembre de 1988 , 30 de Noviembre de 1989 , 10 de Marzo de 1992 , 26 de mayo de 1993 y 27 de marzo de 1995 .

TERCERO.- Entrando en el recurso de apelación del demandante, que será analizado conjuntamente en todos sus motivos, al tener evidente relación y unidad entre ambos, debemos recordar que como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia , de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

La sentencia impugnada sostiene en lo referente a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y de vertiente de tejado, que aun cuando en la titulación pública del demandante no hay constancia de dicha servidumbre, apareciendo la propiedad libre de gravámenes, ha de entenderse que estas servidumbres han sido adquiridas por usucapión, por el transcurso del plazo de 20 años, de conformidad a lo establecido en los artículos 537 y 538 Cc . A estos efectos, el juzgador de la primera instancia se basa en el informe pericial redactado en autos por el Sr. Evaristo , en el que se pone de manifiesto que los huecos abiertos no se han aperturado con posterioridad a la construcción del edificio y, en cuanto a los canalones, que no ha existido modificación de la vertiente de tejado en el referido inmueble desde la construcción del edificio. Igualmente, se llega la conclusión antedicha a partir de las testificales de Doña Flora , D. Noemi y especialmente D. Jon , quienes han puesto de manifiesto que conocieron los huecos sobre los que ahora se ejercita la acción negatoria desde antiguo.

El apelante entiende que ha existido error en la valoración de la prueba, por cuanto de las pruebas practicadas se ha acreditado la apertura por el demandado de ventanas abiertas que dan a la propiedad actora y que no existían originariamente en la edificación del demandado, habiéndose trasmitido la propiedad al actor libre de cargas. Además, sostiene la infracción de los artículos 533 , 537 y 538 del Cc y de la jurisprudencia que los interpreta, en relación con la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas pues, frente a la prescripción adquisitiva de la servidumbre de luces y vistas por transcurso del plazo legal de 20 años, indicado en los artículos 537 y 528 Cc y acogida por la resolución impugnada, olvida la misma el carácter negativo de dicha servidumbre, al estar los huecos abiertos en pared propia del demandado, lo que determina la circunstancia de que el comienzo del plazo para la prescripción sólo puede empezar a correr a partir de la existencia de un acto obstativo por el que el dueño del predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre, acto obstativo que en este caso no existe y ni tan siquiera sido alegado por la parte demandada. Por último, sostiene que existe un evidente error en la valoración de la prueba, en cuanto que el agujero practicado en el canalón con un codo desviando el agua, no puede generar servidumbre de vertiente de tejado por usucapión, circunstancia fáctica que está en contradicción con el signo aparente al que el Cc anuda el efecto prescriptivo, al no tratarse de posesión hábil para generar usucapión.

Por su parte, el apelado, demandado en el procedimiento, entiende que debe confirmarse la sentencia, si bien que con otro argumento: el de que el edificio sobre la que se asientan las llamadas luces y vistas y vertiente de tejado, originariamente formaba una finca común con la huerta adyacente hoy propiedad del actor, afirmándose la servidumbre a partir de la constatación de signos aparentes de las mismas entre las dos fincas. Además, subsidiariamente, se invoca la prescripción inmemorial de las servidumbres sobre las que se pretende la acción negatoria o la adquisición por usucapión conforme los artículos 537 , 538 y 538 del Cc .

Lamentablemente, la sentencia impugnada, en su fundamento de derecho quinto, tras describir como argumento fundamental de defensa del demandado, la alegada existencia de servidumbre por signo aparente o por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Cc , no entra al estudio de esta cuestión, olvidándose de la misma en los fundamentos de derecho siguientes.

Pues bien, de las pruebas practicadas, se deduce que debe ser confirmada la sentencia dictada en cuanto a la desestimación de las acciones negatorias de servidumbre de luces y vistas y vertiente de tejado, si bien que con argumentos distintos, ya que no es necesario acudir a la figura de la adquisición de la servidumbre por usucapión, sino que la cuestión tiene una clara solución a través de la aplicación del artículo 541 del Cc , partiendo de que las dos fincas ahora en litigio formaron en su día una unidad, perteneciendo a una sola persona y siendo este momento en que se constituyeron los signos fácticos precisos para entender la existencia de la servidumbre tras la división de ambas fincas.

Señala el artículo 541 del Código Civil que ' la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura'.

Si bien en nuestro derecho histórico se establecía el principio de que las servidumbres se extinguen por la reunión de los predios sirvientes y dominantes bajo el dominio de una sola persona (Ley 17, título 31, Partida 13), ya la doctrina jurisprudencial anterior al Código Civil (así las sentencias de 10 de julio de 1.880 o de 7 de noviembre de 1.883 ) venía sosteniendo que al separase dos fincas que entre sí tienen algún servicio o servidumbre establecida, o al dividirse una finca entre diferentes personas, sin que se pacte un modo de disfrute distinto del que usaba el dueño de ambas o de la totalidad, se entiende subsistente el servicio o la servidumbre y que, en consecuencia, el signo aparente de dicha servidumbre es un título para que continúe a no ser que al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas se exprese lo contrario.

Sobre la constitución de las servidumbres por signo aparente, regulada en el Art. 541 C.C , el T.S. en sentencia de 20 Dic. 2005 estableció que 'En relación con el artículo 541 del Código Civil , la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1991 , citada, entre otras, por la de 18 de marzo de 1999 , declaró que «el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las sentencias de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra ».

En efecto, son requisitos para la constitución de la servidumbre predial llamada 'por destino del padre de familia', los siguientes:

a) Que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario o, analógicamente, que se divida una finca pasando a formar dos distintas, pertenecientes a diversos propietarios, bien por venta, bien por disolución de la comunidad, bien por efecto de partición hereditaria o por cualquier otro título traslativo del dominio ( sentencias del tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1.911 o de 17 de diciembre de 1.954 , entre otras).

Esta primitiva unidad se pone de manifiesto en el litigio a partir de la importante declaración del testigo D. Jon , propuesto por el actor, testigo que es hijo de Don Vicente , que fue el primer adquirente de la huerta, que adquirió al parecer de forma verbal, pasando a sus herederos, entre ellos a Don Jon , antecedente de la propiedad actora. Pues bien, Don Jon , en la contestación a las repreguntas del demandado manifiesta ser cierto que la familia Mario , Jacinto , Abelardo y Ángel ), eran los primitivos dueños de la edificación y de la huerta, es decir, que todo procedía del mismo dueño, así como que con posterioridad a esa primitiva propiedad se fue dividiendo, ya por permutas, herencias o ventas.

De igual forma, es relevante la declaración de la testigo Dª Flora , pariente del propietario único originario, tanto del inmueble cómo de la huerta, quien puso de manifiesto con claridad que ambas fincas pertenecieron a su abuelo Don Jacinto y que luego se dividieron a sus hijos, nietos y otras personas. De igual forma acreditó la común pertenencia a una persona de ambas fincas, la testigo Dª Noemi .

b) Que al tiempo de la separación de los fundos exista un signo aparente de la servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra, y no se haga desaparecer ese signo, ni se consigne expresión contraria a la servidumbre. Ha de entenderse por signo aparente, el referido al estado de hecho de utilización de un predio en beneficio de otro, creado unilateralmente por su propietario. Tal estado de hechos y de cosas, ciertamente, no se califica de servidumbre mientras la propiedad de los dos fundos continúa en la misma persona, por aplicación del principio ' remini res sua servit', pero viene a ser constitutivo del derecho real de servidumbre con la atribución de los fundos a distintos propietarios.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 'la hipótesis del art. 541 exige el establecimiento de un signo -que es el acto de destinación (de ahí su nombre)-, el cual habrá de ser constitutivo de una relación de servicio, -beneficio o utilidad (típica o atípica)-, que reúna las notas características de lo que puede ser una servidumbre, y obviamente entre ellas el carácter durable y permanente (nota de la permanencia, no reñida con la temporalidad), y no coyuntural y pasajero, que, por el contrario de lo que dice el recurso, no solo está en el espíritu, sino también en la letra del art. 541 (que habla de un signo 'de servidumbre' .. para que 'la servidumbre'), y a lo que debe añadirse que igualmente es preciso que se dé la especificación o concreción (determinación), en unión de la parcialidad de la utilidad del fundo 'sirviente' (especialidad)'

Aunque tradicionalmente se exigía que esos signos demostrativos de la servidumbre fueran establecidos por el dueño común, el 'padre de familia', esto ha sido matizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en Sentencia de 8 de abril de 1.988 , en el sentido 'de que no es necesario que el signo aparente de servidumbre lo cree el propio dueño de ambos fundos, sino que basta con que constando previamente las servidumbres a favor y en contra de las respectivas fincas el adquirente de ellas, si una vez bajo su titularidad no las hace desaparecer, ello implica y comporta un resultado equivalente a la creación por él mismo de dichos signos que implícitamente ha consentido y aceptado'.

Hablamos pues de una relación de servicio entre dos fincas, que podría ser constitutiva de servidumbre si ambas pertenecieran a distintos propietarios. A partir de aquí, basta la enajenación de cualquiera de las fincas, sin que en el título se exprese lo contrario, o sin que se haya hecho desaparecer el signo antes del otorgamiento del título, para que para desvirtuar sus efectos no sea suficiente la declaración genérica de que los bienes se encuentran libres de cargas, puesto que la apariencia del servicio resulta equiparable al de la inscripción registral (en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1.966 , de 2 de junio de 1.979 o de 13 de mayo de 1.986 , entre otras).

El fundamento de la institución se encuentra en el principio de la ' inherencia real', atributo predicable de toda relación de hecho o de un servicio existente entre dos fundos, aunque se encuentren en poder de una misma persona.

En este caso, la existencia los signos aparentes son claros, las ventanas, el balconcillo y la vertiente de tejado situados en la edificación del demandado y que dan a la huerta hoy propiedad del actor, han permanecido inalterados en su esencia desde su construcción. A estos efectos son reveladoras las manifestaciones del testigo Don Jon , quien claramente manifestó a las repreguntas realizadas por el demandado que siempre conoció en la parte trasera de la edificación la puerta, el balconcillo y las ventanas, así como que las aguas y canalones de esa vivienda siempre cayeron al terreno trasero, existiendo una especie de desagüe por debajo de la vivienda. Si bien ciertamente existe una corrección respecto de la repregunta 10 ª al final del acta, debemos confirmar la apreciación del juzgador en cuanto a la valoración de dicha corrección, dando preeminencia a las demás contundentes respuestas del testigo.

Además, esas circunstancias fácticas fueron también puestas de manifiesto por otros testigos en el juicio y recogidas como hechos probados en la sentencia, en concreto por Dª Flora y Dª Noemi .

Por último, también se ha corroborado el dato fáctico de la antigüedad de tales signos, en el informe pericial emitido por Don. Evaristo , que claramente ha indicado que las ventanas no se abrieron posteriormente a su construcción, siendo originales del edificio y, en cuanto los canalones, que no ha existido modificación de la vertiente de tejado en el referido inmueble desde su construcción.

c) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia de la servidumbre, o que no se haya hecho desaparecer el signo antes del otorgamiento de aquélla, siendo en este sentido, la jurisprudencia constante al exigir que tal manifestación contraria aparezca en el título de modo claro y evidente (entre otras, SSTS de fechas 22/09/83 y 11/11/88 ). En efecto, Es tal la importancia del signo aparente de servidumbre que la jurisprudencia del tribunal Supremo razonadamente señala que para desvirtuar la fuerza de la apariencia del servicio o servidumbre se exige su concreta y específica negativa mediante su destrucción o la expresión clara y determinada de lo contrario en el título de enajenación.

En el mismo sentido, se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, entre otras en su sentencia de 9 de febrero de 2012, en a que se afirma que 'la cuestión, en el supuesto examinado, no es tanto que conste en las escrituras públicas de adquisición de los actores, que la parcela se encuentra libre de cargas, porque tal expresión no es contraria a la existencia de servidumbre. Y es que los signos aparentes tienen una publicidad semejante a la que proporciona la inscripción, de forma que para eliminar el título de servidumbre fundado en signo aparente después de la enajenación o división, debe expresarse de manera rotunda y evidente la voluntad contraria, sin que sea suficiente, como pretenden los apelantes, la declaración de que la finca se vende libre de cargas'.

Pues bien, en este caso, no existe tal constancia, ya que ni siquiera consta la existencia de una escritura pública en cuanto a la adquisición de la huerta por el actor que fue verbal, ni tampoco de las anteriores adquisiciones, por lo que el requisito de que no se exprese nada en contra de la pervivencia de la servidumbre, o que no se haya hecho desaparecer el signo antes del otorgamiento de la escritura, también concurre.

Por todo lo expuesto y como dijimos, consta adquirida la servidumbre de luces y vistas y vertiente de tejado por signo aparente o destino del padre de familia, conforme a lo dispuesto en art. 541 del Cc , lo que conduce a la desestimación de la demanda y confirmación de la sentencia dictada, si bien, como hemos expuesto, por motivos distintos de los expresados en la sentencia.

CUARTO.- Por otro lado, vamos a analizar el recurso de apelación formulado igualmente por el demandado contra la sentencia, en lo que hace referencia a la estimación de la acción negatoria de servidumbre de paso entablada.

La sentencia indica, a tal efecto, que en el título de propiedad el actor, se constata un dominio libre de gravámenes. Además, se basa en la testifical de Don Jon , vendedor de la huerta al actor, que negó la existencia de gravámenes, así como a partir de dos informes del ayuntamiento de Valverde de la Vera que expone no quedar acreditada la existencia del carácter público de la vía de paso, llegando el juzgador a la conclusión de que el paso existe, pero que está al servicio exclusivo del demandante, no del demandado, siendo la calleja de naturaleza privada y dando lugar a la acción negatoria entablada.

El demandado recurre en apelación la sentencia afirmando, como motivo principal, la aplicación indebida de la acción negatoria de servidumbre de paso y cierre de puertas de acceso, con vulneración por la sentencia del artículo 541 del Cc , a partir de la alegada existencia de un signo acreditativo de servidumbre denominada 'por destino del padre de familia', constando un claro error en la valoración de las pruebas practicadas para fundar en la sentencia impugnada la decisión de estimar dicha acción negatoria. Además, subsidiariamente, invoca: 1.- Prescripción inmemorial de las servidumbres o sobre las que se pretende la acción negatoria de servidumbre de paso y el cierre de la puerta en el edificio del demandado. 2º.- Estimación indebida en la sentencia de 'hacer desaparecer la puerta', por vulneración de los artículos537 y 538 del Cc . 3º.- Prescripción de la acción para el cierre de la puerta del edificio del demandado, por vulneración del artículo 1963 Cc , en relación con el artículo 1969, ambos del Cc .

Es evidente el efecto que tiene lo resuelto en el fundamento derecho anterior, en respuesta al recurso apelación planteado por el demandante. Recordamos que hemos constatado la existencia de los requisitos concurrentes para la apreciación de la existencia servidumbre por destino del padre de familia ex art 541 del Cc , en cuanto a las acciones negatorias de servidumbre de luces y vistas y vertiente de tejado planteadas. Dijimos que el edificio hoy propiedad del demandado y la huerta, hoy propiedad del actora, formaron una unidad patrimonial en su día, perteneciente a un solo propietario. Igualmente es acreditado que tras las posteriores divisiones quedaron visibles los signos en cuestión en cuanto a los huecos y la vertiente de tejado.

Pues bien, en cuanto a la existencia del acceso desde el edificio a la calleja, antes de las divisiones y posterior a las divisiones, es importante la respuesta dada por el testigo Don Jon , especialmente cuando afirmó que nunca se opuso al acceso desde el edificio a la calleja, pues sabía que existía desde siempre y por eso lo respeto. Igualmente significativas son las testificales de Doña Flora , Dª Noemi y Dª Bibiana , quienes además de adverar, especialmente Dª Flora , la unidad patrimonial de la edificación y la huerta en sus antepasados, pusieron claramente de manifiesto la existencia del paso que siempre ha existido para dar acceso desde la edificación del demandado a la calleja.

No podemos olvidar que en la interpretación de lo que haya de considerarse signo aparente, a los efectos de constitución de la servidumbre ex artículo 541 del Código Civil , se ha considerado flexiblemente en relación a la servidumbre de paso que no se exige la existencia previa de un camino o sendero configurado, sobre el que habría de ser fundo sirviente, bastando con la mera constancia de un acto de destinación, durable y permanente, hecho por el propietario sobre sus bienes, 'asignándoles una función', un destino, una utilidad o una conveniencia en su explotación, en virtud de la cual se crea la relación de servicio 'entre sus fundos propios' (Así, SAP de Pontevedra de fecha 17/04/96 ó la de la Audiencia Provincial de Cuenca de 01/03/96), qué es lo que ha sucedido en este caso.

En definitiva, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y, en su consecuencia, desestimar íntegramente la demanda, también en cuanto a la acción negatoria de servidumbre de paso entablada, que había sido aceptada por la sentencia de la primera instancia.

QUINTO.- Resultando totalmente desestimada la demanda, de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de la instancia habrán de imponerse a la parte actora.

SEXTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada, por lo que se refieren al recurso formulado por la representación de D. Carlos , se imponen a la parte apelante al desestimarse el mismo.

En cuanto al recurso formulado por la representación de Don Eduardo , de conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes al estimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos y se estima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Eduardo , contra la sentencia núm. 145/2011, de fecha 30 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata , en autos núm. 482/2010, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTEla expresada resolución, en el particular referente a la estimación de la acción negatoria de servidumbre de paso, que ahora, se desestima en la presente resolución y, resultando totalmente desestimada la demanda, con imposición a la parte actora de las costas de la instancia.

Todo ello con imposición, en esta alzada, de las costas al apelante D. Carlos , en cuanto al recurso de apelación planteado por su representación procesal, y sin hacer imposición de costas en cuanto al recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Eduardo .

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.