Sentencia Civil Nº 7/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 393/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 7

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

JUICIO ORDINARIO Nº 709/2009

ROLLO DE SALA Nº 393/2012

En Cádiz a 15 de enero de 2013.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

Ha comparecido en calidad de apelante la entidad JAMONES FERNANDEZ REVUELTA S.L., representada por el Procurador Sr. Morales Moreno, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Lloret Mesa.

Ha comparecido en calidad de apelada la entidad DISMONSER S.L., representada por el Procurador Sr. Freire Cañas, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Delgado Márquez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 29/marzo/2012 en el procedimiento civil nº 709/2009, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso del apelante debe ser en lo sustancial desestimado, excepción hecha de la corrección que sigue a la estimación de la alegación 4ª que luego se comentará. En lo esencial, y con las matizaciones que se harán, damos por reproducidos y hacemos nuestros los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para estimar parcialmente la demanda interpuesta por la contratista, Dismonser S.L., en reclamación de la parte del precio pactado aún pendiente de pago por los trabajos relativos a la ' instalación de aislamientos y puertas de recintos frigoríficos' realizados en la obra promovida por Jamones Fernández Revuelta S.L. para su almacén sito en el Polígono 'Las Salinas' de El Puerto de Santa María. De hecho, el análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución, ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

1. La incongruencia de la sentencia recurrida. En alguna medida, la representación letrada de la entidad recurrente está en lo correcto cuando tacha de incongruente la sentencia recurrida, huérfana de cualquier explicación sobre el problema de la falta de visado por la Dirección Facultativa de la certificación reclamada conforme a lo dispuesto en la cláusula 9ª del contrato.

Digamos ya que la alegación solo afecta a una de las facturas reclamadas, es decir, la referida a la certificación de obra impagada. La otra, cuyo importe es menor pero asciende a 2.954,59 euros, se refiere a la devolución de las retenciones y tal hecho no quedaba condicionado contractualmente a la intervención de la Dirección Facultativa, sino al transcurso de los plazos de garantía (estipulaciones 13ª y 14ª)

En lo que hace a las certificaciones o más en concreto a la litigiosa, hay que tener presente que las previsiones contractuales sobre pago de la estipulación 9ª están ideadas para el decurso ordinario del iter contractual. Quiere ello decir que llegados a una situación de abierto conflicto como la que nos encontramos, no parece exigible aquél visado, sino que se pasa a la fase de liquidación final de la obra en cuyo seno, y a salvo de pacto expreso en contrario, la entidad y cuantía de los respectivos créditos no puede quedar al albur de lo que dictamine la Dirección Facultativa, que no en balde es la representante de la propiedad en el diseño y ejecución de la obra, sino a lo que resulta de la prueba que pueda practicarse, señaladamente de las periciales de las que se pueda disponer.

A los efectos de tal liquidación final se ha de estar a las obras ejecutadas, es decir, se deberán de tener en cuenta la totalidad de las obras, y ello sin perjuicio de que solo algunas de ellas hayan sido certificadas, por cuanto las certificaciones de obra, salvo pacto en contrario, se han de entender como cantidades provisionales, subordinadas a la liquidación final. Al respecto es significativa la sentencia del Tribunal Supremo de 12/marzo/2012 , a cuyo tenor: ' se plantea como cuestión esencial la cuantificación de la obra realizada, donde tienen un valor importante las certificaciones de obra, sobre cuya naturaleza es precisa una breve reflexión, partiendo de su consideración como documentos que reflejan cantidades provisionales, subordinadas a la liquidación final o definitiva. La procedencia pues de su pago resulta precisa, más no significa ello tal como indican las Sentencias del TS, entre otras de 25 febrero 1983 y 8 abril 1983 , que con ello se extinguen las responsabilidades en que puede haber incurrido, los intervinientes en el proceso constructivo. Hay que analizar sin embargo, que las certificaciones parciales tienen el carácter de documentos y pagos provisionales en buena cuenta, sujetas por tanto a rectificaciones y variaciones que produzca la medición formal, que serviría de base para precisar la liquidación final. No es por ello un documento definitorio, sino la justificación de una entrega parcial a buena cuenta, con las reservas pactadas para la recepción definitiva. Junto a estas certificaciones parciales, nos encontramos con una liquidación final realizada por el constructor, otra que efectúan conjuntamente los técnicos intervinientes, el cuestionado documento núm. 17 de la actora, y una prueba pericial que no goza de carácter privilegiado, ni vincula al juzgador, que habrá de considerarla junto al resto del material probatorio'.

2. La indebida estimación de la exceptio non rite adimpleti contractus . Deberíamos quizás, y en primer lugar, aclarar algo las cosas en relación a la oposición de le excepción reconvencional -que tal es su doble naturaleza- de compensación. Nada de ellos sin embargo se insta en el recurso cuyo redactor pasa inmediatamente a considerar la viabilidad de la excepción de incumplimiento opuesta.

Lo que sí ha de resaltarse es que no es correcto mantener que la excepción de contrato defectuosamente cumplido, esto es, la exceptio non rite adimpleti contractus, solo pueda oponerse por vía de reconvención y no como mera excepción. A nuestro juicio, tal planteamiento es erróneo cuando, como en el caso de autos, lo que se pretende es meramente una rebaja del precio inicialmente pactado, incluso cuando se pretende que lleve a desestimar la reclamación en su cuantía íntegra. Es la posición mantenida usualmente por nuestros tribunales. Con la sentencia del Tribunal Supremo de 11/diciembre/2009 , podemos afirmar que ' se aplicó correctamente por el tribunal sentenciador la exceptio non rite adimpleti contractus, fundada en el equilibrio de las prestaciones y uno de cuyos efectos puede ser, según la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 1124 CC , la reducción del precio estipulado ( SSTS 15-3-79 , 30-1-92 , 8-6-96 y 22-10-97 )'.

Y si bien ello es cierto, también lo es que ' el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas - como se ha acordado en la Sentencia impugnada-, bien mediante la consiguiente reducción de precio', tal y como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 22/julio/2008 .

Nos parece evidente que los defectos de la instalación de frío contratada que se constatan en la litis carecen de virtualidad resolutoria. Cuantitativamente no llegan al 38,2% alegado -que se fundamenta en un informe pericial de parte muy sesgado (amén de escaso y poco razonado) como es el del Sr. Gervasio - sino que aplicando el importe final de la condena, representan un 23,09%. Pero probablemente sea más importante advertir que en general, y tras los repasos y correcciones llevados a efecto en cumplimiento de sus funciones de garantía por la contratista en el año 2007, la instalación frigorífica ha venido funcionando durante varios años, reportándole la correspondiente utilidad a la promotora sin que conste que la misma dirigiera queja alguna a la contraparte. Curiosamente cuando ahora le es reclamada la devolución del importe de las retenciones, nada ha dicho explícitamente sobre las mismas, estando habilitado para ello por la estipulación 14ª del contrato de obra suscrito.

Así las cosas, las dudas que han surgido acerca del origen y la entidad de los problemas -que en definitiva traen causa de la presencia de dictámenes periciales contradictorios y opiniones técnicas diversas- han de resolverse en el sentido de perjudicar la posición procesal de la entidad demandada, ahora recurrente. A ella incumbía, conforme alo dispuesto en el art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la prueba de tales circunstancias. Nunca a la entidad actora, pues n era hecho constitutivo de su demanda la presencia de aquellos problemas, ni la proximidad con la fuente de prueba ni la facilidad para documentarla, permitían la aplicación del expediente previsto en el art. 217.6 del texto procesal.

3. La inadecuada apreciación de los retrasos en la ejecución de la obra. No parece tampoco que tal alegación tenga mucho alcance. Y es que intentar aplicar la penalización por retraso prevista en la estipulación 10ª del contrato de obra se antoja imposible.

De una parte, no existen en puridad fechas de referencia cabalmente pactadas de las que seguir el citado retraso, a la vista de que los documentos contractuales no están fechados y no aparece pactada con seguridad la fecha desde la que se habría que contar el plazo de ejecución de seis semanas. Cierto es que en el planning que acompaña al contrato se fija como día de inicio de la concreta parte de la obra a ejecutar por la actora el día 18/agosto/2006 con finalización el día 6/octubre/2006 (obviamente se trata de un documento elaborado por la Dirección Facultativa contratada por la entidad actora en el que se incluye el desarrollo de la totalidad de la obra), pero no lo es menos que, conforme a la citada estipulación, debía ser la contratista demandada quien elaborara su propio planning y lo entregara para su visado a la citada Dirección. Nada de ello consta que se hubiera realizado, siendo así que no disponemos de una fecha cierta de inicio desde la que iniciar el cómputo.

La impresión se refuerza si analizamos la correspondencia habida entre las partes que ilustra en alguna medida la dinámica contractual y que muestra como mucho después de la teórica fecha de finalización de las obras, octubre de 2006, aún había contactos para determinar la forma de ejecutarse el contrato. Y lo que es más importante que en el propio mes de octubre la obra contratada encontraba serias dificultades para ejecutarse por la falta de coordinación y/o retraso de otros contratistas. No se trata de dar certeza a lo que la representación letrada de la recurrente llama ' ingenua argumentación de la sentencia recurrida', sino de constatar con el simple análisis del citado planning que el conjunto de la obra tenía una cierta complejidad y que, fruto de ella, la actora a la altura del mes de octubre de 2006, cuando debía de estar concluyendo la obra por ella comprometida, todavía estaba instando de la propiedad la conclusión de otros trabajos que eran previos, como es de ver en la documental que aportó con su escrito de contestación a la excepción reconvencional.

4. Errores materiales al designar el porcentaje de disminución de la cantidad exigible. Es evidente que la Juez a quo cometió algún error a la hora de cuantificar el porcentaje para reducir el precio reclamado. Y es que se afirma que habrá de detraerse ' el 25% de la cantidad reclamada por la actora [15.702,18 euros], esto es, 2.355,32 euros', lo cual es imposible ya que tal suma se corresponde no con el 25% del citado principal, sino con el 15%. Es por ello que disponemos de dos alternativas: (i) Considerar que el error se ha producido al designar el porcentaje, de modo que se quiso indicar que éste era del 15% y que la suma resultante es la correcta; (ii) entender, por el contrario, que el porcentaje es correcto y que el error se encuentra en el cálculo efectuado, que de haberse ultimado en forma habría dado la suma de 3.925,54 euros con lo cual la suma que habría de satisfacer la entidad recurrente sería la de 11.776,63 euros, menor que el importe de la condena recurrida.

Nos parece que la forma de proceder lógica y ordinaria pasa por fijar un porcentaje, en el caso del 25%, y luego realizar la oportuna operación. Nunca al contrario. Es por ello que sea más sensato considerar que el error se ha producido de la segunda de las maneras expuestas. Dicho de otro modo, ha de darse mayor valor al dígito correspondiente al porcentaje que a la cifra resultante, y en trance de identificar el error, éste se habrá de situar en la cifra accesoria y no en la principal. Ello implica que el importe de la condena ha de disminuirse hasta la suma indicada de 11.776,63 euros y en esa medida el recurso habrá de ser estimado.

SEGUNDO.- Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmenteel recurso de apelación sostenido en esta instancia por JAMONES FERNANDEZ REVUELTA S.L.contra la sentencia de fecha 29/marzo/2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de El Puerto de Santa María en la causa ya citada, revocamosla misma en el exclusivo sentido de fijar la suma satisfacer por la recurrente JAMONES FERNANDEZ REVUELTA S.L.a la entidad DISMONSER S.L.en la de 11.776,63 euros .

SEGUNDO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.