Sentencia Civil Nº 7/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 248/2012 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000007/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 24 de enero de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 248/2012, derivado del Modificación medidas definitivas nº 13/2012, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela ; siendo parte apelante, el demandante, D. Lucas , r epresentado por la Procuradora Dª. CAMINO ROYO BURGOS y asistido por el Letrado D. ABEL GARCÍA CIRIA ; parte apelada, la demandada , Dña. Purificacion , representada por la Procuradora Dª. ANDREA LEACHE LÓPEZ y asistida por el Letrado D. DAVID ALDUÁN GARBAYO , así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de abril de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 0000013/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Se ESTIMAparcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Lucas , contra Dña. Purificacion , debo acordar y acuerdo;

El mantenimiento de la actual situación fijada por la Sentencia de este mismo Juzgado de fecha 22 de Marzo de 2002 , con las únicas modificaciones que son las siguientes:

En cuanto a la estipulación tercera sobre pensión de alimentos, se adhiere la condición de que la misma quedará en suspenso en el caso de que el menor pase a estar bajo la custodia de hecho del padre, aceptada por todas las partes.

Asimismo en cuanto a los gastos extraordinarios, se mantiene la obligación del pago al 50 % por ambos progenitores siendo necesaria la comunicación previa al otro progenitor y su aceptación, salvo casos de urgencia, y en caso de discrepancia bien poder realizarlos y posteriormente exigirlos conforme al procedimiento legal establecido o bien mediar autorización judicial para aquellos supuestos que superen tanto económicamente como materialmente los gastos corrientes y habituales dentro de esta categoría de gastos extraordinarios.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

La presente sentencia quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del federatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma puede interponerse ante este mismo Juzgado recurso de apelación, previa constitución del preceptivo y correspondiente depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, según lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ conforme a la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2009 de fecha 3 de Noviembre, en el plazo de veinte días, del que conocerá en su caso la Audiencia Provincial de Navarra.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante D. Lucas .

CUARTO.-La parte apelada, Dª. Purificacion , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 248/2012 , habiéndose señalado el día 23 de enero de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda de Modificación de Medidas Definitivas, formulada por la representación procesal de D. Lucas , frente a Dª Purificacion , con base a los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia por la que se acuerde:

' Que, teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos que se acompañan, y copia de todo ello, se sirva admitirlo, teniéndome por parte en la representación que acredito y por formulada demanda de modificación de medidas definitivas contra Dª. Purificacion , y previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se acuerde:

A).-En relación con el régimen de guarda y custodia, se acuerde la guarda y custodia compartida por mi mandante y la demandada del hijo menor común Alfredo , proponiéndose como medidas para regir las relaciones entre los progenitores y de éstos con el menor en lo sucesivo las siguientes:

1.-La patria potestaddel menor será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, que adoptarán de común acuerdo y velando siempre por su interés, todas las decisiones que afecten al mismo, decidiendo en los casos de falta de acuerdo la autoridad judicial.

2.- La guarda y custodiase atribuye al padre y a la madre por periodos alternativos de tres meses, comenzando por el padre y siguiéndose dicha distribución de manera alterna para los sucesivos periodos.

El ejercicio de esta guarda y custodia deberá desarrollarse en el domicilio habitual de cada uno de los progenitores, ya que el menor tiene plena integración en Villafranca (Navarra), localidad de residencia común de los padres (integración tanto educativa como en el ámbito relacional de familiares y amigos), debiendo existir, tanto en el domicilio paterno como en el materno, una habitación para uso exclusivo del menor debidamente acondicionada.

3.- En lo relativo al régimen de visitasa favor de cada uno de los progenitores durante el período en que el menor conviva con el otro se propone el no establecimiento de un régimen determinado o fijo, en aras de la primacía de la flexibilidad propia del régimen de custodia compartida que se pretende, máxime atendiendo la edad actual del hijo.

Idéntica ausencia de régimen fijo se instaura respecto de las comunicaciones telefónicas, pudiendo ambos progenitores comunicarse telefónicamente con su hijo con total libertad.

4.- En lo que a la pensión alimenticia a favor del hijo menorse refiere, no existirá toda vez que cada progenitor satisfará los alimentos del hijo durante el periodo que conviva con el mismo, siendo los períodos fijados para la convivencia del menor con cada uno de los progenitores de idéntica duración.

5.- Los gastos extraordinariosgenerados por el hijo (manteniéndose la definición contenida en el convenio vigente sobre qué se considera gasto extraordinario), siempre que ostenten carácter de necesarios, serán sufragados por ambos progenitores por mitad e iguales partes, constituyendo requisito imprescindible para la exigibilidad del referido porcentaje la comunicación y el consentimiento del progenitor que no asuma directamente el gasto con carácter previo a su realización, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo.

A efectos de recabar el necesario acuerdo de los progenitores se establece el régimen que sigue:

a) El progenitor interesado en la realización del gasto extraordinario deberá comunicar fehacientemente al otro progenitor la propuesta de gasto a afrontar (que necesariamente contendrá información sobre la naturaleza del gasto, el importe del mismo, y justificación de su necesidad).

b) En el plazo de diez días desde la recepción de la comunicación, el receptor de la misma habrá de otorgar su consentimiento o mostrar su disconformidad con el gasto, o con algún aspecto del mismo, haciendo uso del mismo medio por el que se realizó la notificación inicial, o cualquier otro que acredite fehacientemente su realización.

En caso de no evacuarse contestación en el referido plazo, se entenderá que otorga su conformidad con el gasto propuesto y la cuantía del mismo.

Si, por el contrario, existiera contestación negativa a la autorización del gasto, deberá mediar autorización judicial para su realización a expensas siquiera parcialmente, del progenitor no proponente.

c) El presente régimen no será de aplicación para los gastos cuya urgencia haga imposible o desaconsejable su cumplimiento, debiendo en tal caso el progenitor que lo ha realizado informar al otro de la naturaleza, importe y justificación del gasto tan pronto sea posible una vez realizado el mismo. '

Dado traslado de la demanda a la parte contraria, personada en autos, formuló escrito de contestación a la misma, con base en los hechos fundamentos que estimó oportunos y solicitando la desestimación íntegra de las peticiones efectuadas de adverso, acordando el mantenimiento de las medidas cuya solicitud de modificación se ha efectuado en el presente procedimiento, con la expresa imposición de las costas al demandante.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tudela se dicta sentencia de fecha 27 de abril de 2012 con el siguiente fallo:

'Se ESTIMAparcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Lucas , contra Dña. Purificacion , debo acordar y acuerdo;

El mantenimiento de la actual situación fijada por la Sentencia de este mismo Juzgado de fecha 22 de Marzo de 2002 , con las únicas modificaciones que son las siguientes:

En cuanto a la estipulación tercera sobre pensión de alimentos, se adhiere la condición de que la misma quedará en suspenso en el caso de que el menor pase a estar bajo la custodia de hecho del padre, aceptada por todas las partes.

Asimismo en cuanto a los gastos extraordinarios, se mantiene la obligación del pago al 50 % por ambos progenitores siendo necesaria la comunicación previa al otro progenitor y su aceptación, salvo casos de urgencia, y en caso de discrepancia bien poder realizarlos y posteriormente exigirlos conforme al procedimiento legal establecido o bien mediar autorización judicial para aquellos supuestos que superen tanto económicamente como materialmente los gastos corrientes y habituales dentro de esta categoría de gastos extraordinarios.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

La presente sentencia quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del federatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma puede interponerse ante este mismo Juzgado recurso de apelación, previa constitución del preceptivo y correspondiente depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, según lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ conforme a la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2009 de fecha 3 de Noviembre, en el plazo de veinte días, del que conocerá en su caso la Audiencia Provincial de Navarra.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el Procurador D. PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS, en nombre y representación de D. Lucas , con base en los hechos y motivos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia por la que se revoque la instancia y en su lugar se acuerde:

Dejar sin efecto el mantenimiento de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Tudela en cuanto a la atribución de la guarda y custodia del hijo menor Alfredo a Dña. Purificacion , estableciendo para lo sucesivo un régimen de guarda y custodia compartida por períodos de tres meses con cada uno de los progenitores, o subsidiariamente, seis meses con cada uno de estos.

Fijar un régimen de visitas a favor del progenitor que en cada momento resulte no custodio, en aplicación ante dicho régimen de guardia y custodia compartida, tan amplio como sea posible, siendo exención en cuanto a visitas o contacto con el menor, en atención a la edad del hijo común y a la cercanía de los domicilios de los progenitores.

Se elimine la obligación de abono de pensión de alimentos, al tratarse de un régimen de guarda y custodia compartida; y

Confirmen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Dado traslado del recurso a las demás partes, por la representación procesal de Dña. Purificacion , formuló escrito de alegaciones oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación.

Por el Ministerio Fiscal se formuló escrito apoyando la pretensión de la parte apelante, en los términos que establece en su escrito.

TERCERO.-El examen de la prueba practicada y vistas las alegaciones de la parte recurrente, del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, llevan a la Sala a considerar correcta y ajustada de derecho la sentencia de instancia, que ha de ser confirmada por sus propios fundamentos.

A este respecto hay que señalar, que el alcance del recurso viene a situarse en el establecimiento de un régimen de custodia compartida, modificándose así lo acordado de mutuo acuerdo por las partes, tanto en la sentencia de separación de fecha 19 de abril de 1999 , como en la sentencia de divorcio de fecha 22 de marzo de 2002 , que homologaron respectivamente los convenios reguladores, que de mutuo acuerdo habían formulado las partes, y que establecía que la guarda y custodia quedara en manos de la madre.

Solicita la parte apelante, que de estimarse la petición de establecimiento de una guarda y custodia compartida, bien en una modalidad de tres meses de estancia del hijo común con cada uno de los progenitores o bien seis meses, que se establezca así mismo la regulación correspondiente en relación con el régimen de visitas durante dichos períodos y que no se establezca una pensión de alimentos a cargo de un concreto progenitor, en la medida en que ambos van a compartir por dichos períodos los gastos derivados de la alimentación del hijo.

El juzgador de Instancia tras analizar la modalidad de la guarda y custodia compartida, respecto de lo que cabe hacer el inciso de que la exigencia de que haya un informe favorable del Ministerio Fiscal, en el caso de que no haya común acuerdo de los progenitores para establecer la guarda y custodia compartida, como es el caso presente, ha quedado ya sin efecto, y así mismo resultaba desde la interpretación que hacía esta Sala en relación con la normativa foral, que eximía de la observancia de la imposición del informe favorable del Ministerio Fiscal, pero que sobre todo ahora y en virtud de las cuestiones de inconstitucionalidad formuladas por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria y por esta Sección, y que han sido resueltas por el Tribunal Constitucional en sendas sentencias de 17 de octubre de 2012 y 29 de octubre de 2012 , por la que se declara inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' contenido en el art. 92.8 del Código Civil .

La juzgadora de instancia descarta la posibilidad de establecer dicho régimen, por considerarlo inviable, a la vista de los antecedentes fácticos que se han acreditado.

En ese sentido debemos llamar la atención, como hace la parte demandada, de la pasividad por parte del actor, que sustenta la variación sustancial de circunstancias tenidas en cuenta para adoptar la medida de guarda y custodia a favor de la madre, en convenio de mutuo acuerdo de fecha 8 de febrero de 2002, homologado por sentencia de divorcio de fecha 22 de marzo de 2002 , para modificar dicha atribución, puesto que ya en el 2002 manifestó apreciar signos de abandono o de un defectuoso cuidado por parte de la madre respecto al menor, que determinó que en el año 2005 el niño, ya con 9 años, pasara a vivir con el padre, quedándose hasta diciembre de 2010, y que nuevamente en diciembre de 2010 el menor manifestara su intención de volver con la madre y quedar con la misma. A pesar de estas circunstancias la demanda de modificación de medidas, que interesa ahora la guardia y custodia compartida, alegando dichas circunstancias, se presenta el 17 de enero de 2012.

A la vista de la prueba practicada y de la razón en que se sustenta la petición de modificación de medidas, en relación con los hechos ya expuestos, realmente cabe entender que no se ha producido tal modificación sustancial, o en cualquier caso la situación de facto, que se ha producido, determina que la alegada circunstancia ocurrida primeramente en el 2002 y posteriormente en el 2005 hasta diciembre de 2010, haya quedado superada por el transcurso de las circunstancias.

En definitiva entendemos que la base y fundamento de la petición de modificación de la medida de guarda y custodia acordada en su momento por la sentencia de divorcio, ha sido superada, repetimos, por dichas circunstancias fácticas y que en definitiva en el momento actual, ni se acredita ni se mantiene por la parte apelante, que haya una situación de abandono del menor por parte de la madre y por otra parte la circunstancia existente es que el menor está con la madre, al menos desde diciembre del 2010.

En definitiva al tiempo de presentarse la demanda de modificación de medidas, la razón y fundamento de la petición de modificación carece de virtualidad, dado que ni se ha acreditado un mal cuidado por parte de la madre, que en cualquier caso fue superado por el tiempo y por otra parte tampoco cabe estimar como elemento de modificación sustancial el que, por decisión del menor, éste haya pasado a vivir con el padre, dado que desde diciembre del 2010 la situación es la misma que se había acordado en su momento, esto es que éste queda con la madre.

La petición de modificación de medidas, carente por lo tanto del fundamento que se establece en la demanda, únicamente determinaría la voluntad de la parte apelante-demandante de que se establezca una guardia y custodia compartida, quizá al hilo de los deseos manifestados por el menor, que ya tiene en la actualidad 16 años, de estar con uno y otro progenitor. Dicha petición sin embargo no cuenta con el respaldo de la parte demandada, aunque sí en vía de recurso por parte del Ministerio Fiscal, lo que, por otra parte, no hizo en la instancia, al menos de forma expresa a la vista de su escrito de contestación a demanda.

No se acredita en autos, a la vista de dicha oposición de uno de los progenitores, que la fórmula que solicita la parte apelante-actora sea más favorable para el menor, frente a la establecida y acordada de mutuo acuerdo en su momento.

Llegados a este punto ciertamente hemos de considerar con el juzgador de instancia, que el régimen de estancias del menor con uno y otro progenitor se ha realizado al margen del régimen establecido en la correspondiente sentencia judicial, siendo de preveer, a la vista de la edad del menor, repetimos 16 años, y su manifestación de querer vivir con uno y otro, que realmente resulte meramente formal el establecimiento de una fórmula cualesquiera, ya sea la de guarda y custodia compartida, ya sea la de atribución en exclusiva de dicha guardia y custodia a uno de los progenitores.

En definitiva el mantenimiento del estatus quo actual no va a impedir, que el progenitor ahora apelante pueda estar con el hijo si éste desea estar con el mismo, y si se produce una situación de permanencia del mismo con dicho progenitor será el momento de plantear una modificación de medidas en relación, a si el menor va a manifestar un deseo concreto de establecer algún sistema de guarda y custodia compartida, o cuando menos para regular de otra manera la obligación de pago de la pensión de alimentos, que ahora en éste momento corresponde al apelante.

Por todo lo expuesto procede confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso formulado.

No obstante la desestimación del recurso, a la vista de la naturaleza de la cuestión que ha sido objeto de debate, no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS, en nombre y representación de D. Lucas , frente a la sentencia de fecha 27 de abril de 2012, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela , en autos de Modificación de medidas definitivas nº 13/2012, debemos confirmar y confirmamosla citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretaria Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando el original al libro de sentencias civiles de esta sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.