Sentencia Civil Nº 7/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 314/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN nº 314/12

Nº Procd. Civil : 314/11

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 2

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 7

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS G ARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZALEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 22 de enero de 2013.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 314/11, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 314/12; seguidos entre partes, de una como apelante BANCO PASTOR, S.A., representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA , y dirigido por el Letrado D. DANIEL MACHADO RUBIÑO , y de otra como apelada Eufrasia , representada por el Procurador D. ENRIQUE ALONSO HERNÁNDEZ y dirigida por el Letrado D. DAVID GONZÁLEZ ESGUEVILLAS , sobre contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. ESTHER GONZALEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 19 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Alonso Hernández, en nombre y representación de Dª Eufrasia contra Banco Pastor S.A.: 1º) Declaro la Nulidad de Pleno Derecho de la Cláusula Suelo y Techo contenida en la Cláusula Sexa de la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario (documento nº 1 del presente escrito), denominada como Límites de Variabilidad del Tipo de Interés, por abusiva y ello dado el desfase apreciado de las mismas en relación a la cláusula techo que la acompaña, de conformidad con lo dispuesto en la fundamentación de esta resolución, nulidad que conllevará la retroacción de todos los efectos al momento inmediatamente anterior a la celebración del referido contrato.- 2º) Condenoa la entidad demandada a un nuevo cálculo de todas las cuotas del crédito hipotecario desde la firma de la referida escritura y al abono a la demandante de la diferencia entre lo efectivamente ingresado por ella en concepto de cuota hipotecaria y la cantidad que resulte del cálculo que se efectúe tras la nulidad de la Cláusula Suelo y Techo contenida en la Cláusula Sexta de la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario (documento nº 1) del presente escrito), denominada como Límites de Variabilidad del Tipo de Interés).- 3º).- No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de enero de 2013.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La primera cuestión que se plantea por la parte recurrente es la relativa a la falta de competencia objetiva del Juzgado ante el que se tramitó el procedimiento y dictó la Sentencia objeto de recurso, Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Zamora.

Se mantiene que la competencia para la resolución sobre las Condiciones Generales de la Contratación, viene establecida en el artículo 86 ter de la L.O.P.J . a los Juzgados de lo Mercantil y que, por tanto, debió ser dicho juzgado el que resolviera no el juzgado de primera instancia. El planteamiento de esta cuestión nace, sin duda, de un error fácilmente comprensible para un Letrado como el de la parte recurrente que tiene su residencia fuera de nuestra ciudad, porque el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Zamora es el que tiene atribuidas las competencias mercantiles y ha actuado en el presente caso, esas competencias y las genéricas de los Juzgados de 1ª Instancia.

SEGUNDO .- El tema que nos ocupa, como ha señalado el Magistrado Juez de 1ª Instancia, ha sido objeto de un amplio debate que ha dado lugar a pronunciamientos diferentes y contradictorios de los Juzgados y Tribunales de nuestro país y sin que exista pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo.

La primera de las posiciones viene representada por la Audiencia Provincial de Sevilla ( Sentencia de fecha 7 de octubre de 2011 , entre otras muchas en el mismo sentido) y que señala que: 1) la cláusula de que tratamos constituye no una condición general de la contratación predispuesta e impuesta por la entidad crediticia, sino un elemento esencial del contrato de préstamo; 2) que al constituir estos pactos de limitación de intereses, elementos conformadores de una de las condiciones esenciales del contrato, nada menos que de la estipulación contractual más importante para el prestatario que es el tipo de interés y, en el caso que nos ocupa, el precio o interés mínimo que ha de satisfacer durante toda la vida del préstamo, su aceptación es libre y voluntaria, fruto de un previo examen, análisis y estudio de la preceptiva oferta vinculante que se hace al consumidor que puede contrastarla con otras ofertas existentes en el mercado, y tras ello decide libremente si acepta o no la oferta vinculante que la entidad de crédito le ha presentado. 3) No nos hallamos, en definitiva, ante unas condiciones generales incorporadas al contrato por el predisponente sin información expresa al adherente acerca de su existencia, lo que produciría su nulidad de acuerdo con el art. 8 de la LCGC en relación con el art. 82 de la LCU. Por el contrario, se trata de unos pactos que constituyen condiciones esenciales del contrato, que sólo forman parte del contrato tras la información previa al prestatario, su examen, estudio, contraste con las ofertas de otras entidades de crédito, libre formación de voluntad y libre aceptación del mismo, en un internegocial preparatorio regulado por la normativa administrativa sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; 4) Se hace referencia a la regulación normativa de la oferta cuyas condiciones de claridad y transparencia están garantizadas por la normativa contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, que regula los términos en que deben redactarse las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés y 5) Partiendo de esa configuración y de las prevenciones contenidas en la Ley General de defensa de los Consumidores y Usuarios que para considerar una cláusula como abusiva exige, en primer término que haya sido impuesta, y considerando que no estamos ante un derecho del prestatario que se contraponga a un deber u obligación del prestamista, concluye la imposibilidad de declarar la abusividad de la misma.

En este mismo sentido podemos citar, además de las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Jaén de 25 de abril de 2012 , de la Audiencia Provincial de Burgos de 2 de febrero de 2012 , de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de julio de 2012 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 7 de diciembre de 2012 .

La otra línea viene representada por Sentencias como las de la Audiencia Provincial de Cáceres como la de fecha 14 de diciembre de 2012 , que cita otras como las de 18 de julio de 2012 y 24 de abril de 2012 , que contraargumenta que no estamos ante una condición esencial del contrato y que, aunque así fuera no estaría excluida del control jurisdiccional previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Para concluir de este modo, se recogen una serie de argumentos que, son los que también se tienen en consideración por la Sentencia objeto de recurso y son asumidos por esta Sala por entender que los mismos tienen un fundamento jurídico intachable y cuentan con base jurisprudencial y se adecuan a las circunstancias concurrentes en la realidad social en la que se establecieron las mismas en los contratos.

Entre todos esos argumentos destacamos aquellos que nos parecen más fundamentales :1) La normativa contenida en la Orden Ministerial de 1994, no puede suponer exclusión del ámbito objetivo de aplicación de la LCGC 7/98en los términos reseñados por el artículo 4 de la misma norma, en atención a su ámbito de aplicación perfectamente delimitado ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de octubre de 2.002 ), de modo que el cumplimiento de los deberes de información contenidos en esa norma no sirve para excluir per se el control de abusividad de la norma, ni impide por ello que la cláusula pueda considerarse abusiva, tal como por otro lado resulta del artículo 2.2 de la Orden Ministerial de 1.994. 2) Así se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.011 -al resolver sobre la cláusula de redondeo al alza- al señalar que 'Ahora bien, la finalidad tuitiva que se procura al consumidor en el ámbito de las funciones específicas competencia del Banco de España, en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general. Así lo dispone el artículo 2.2 , según el cual 'lo establecido en la presente Orden se entenderá con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en las demás Leyes que resulten de aplicación'. 3) La Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 lo que sanciona es la validez y legalidad de la inclusión de una determinada cláusulaen un contrato de préstamo hipotecario, integrando los conceptos legales sobre los que se articula la protección del consumidor o usuario o del adherente, de ahí la referencia que el artículo 7.b LCGC hace 'a la normativa específica que discipline en un ámbito determinado la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato'. Pero esto nada tiene que ver con los términos en los que la cláusula viene expresadaen el contrato, en cuanto al deber de comunicación escrita al prestatario del nuevo tipo de interés, y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1.998, como condición general predispuestacuya incorporación al contrato fue impuesta por el Banco, que la redactó con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos, por cuanto no representa la normalidad de la cláusula que resultaría de su aplicación'. 4) Aunque la cláusula se refiera a un elemento o condición esencial del contrato no está excluida del control jurisdiccional, porque LCGC es transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo después de la respuesta dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la cuestión planteada por el mismo ( Sentencia de 4 de noviembre de 2.010 ) sostiene que: « respecto a la otra cuestión planteada (...), relativa a la posibilidad de un control judicial del contenido de las cláusulas litigiosas y, al fin, a la interpretación del apartado segundo del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE , ha de tenerse en cuenta que, como declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 3 de junio de 2.010 dicho artículo debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida'. Por tanto, es claro que las cláusulas contractuales no negociadas individualmente relativas a elementos esenciales del contrato también son susceptibles de ser sometidas a control jurisdiccional sobre su posible abusividad. 5) Que la realidad social puesta de manifiesto por el informe del Banco de España es que dichas cláusulas fueron impuestas por un sector de la banca en sus contratos, que esas cláusulas limitativas que la entidad de crédito podía incluir en el contrato, no eran negociadas ni percibidas ni contempladas por el consumidor medio como parte integrante del precio. Las percibía, en su caso, como una imposición o condición accesoria, ya que o bien la aceptaba, o bien no recibía el préstamo, de tal modo que no pueden ser calificadas de 'elemento esencial'. La forma de incluir estas cláusulas limitativas, que suponen un evidente acotamiento de techos y suelos e influyen de manera indubitada en el coste final del préstamo, se firmaban por los clientes de la entidad bancaria como accesorias al contrato y no como parte sustancial del precio mismo'. 6) No estamos ante una condición esencial del contrato y, además, que, en todo caso, aunque se partiera de ese carácter esencial, desde luego no estaría excluido del control jurisdiccional de abusividad conforme a la Ley de CGC ( Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid en su Sentencia de 8 de septiembre de 2.011 ).

TERCERO .- Acogida por esta Sala la última de las posiciones, con base a los argumentos señalados anteriormente, y los recogidos en la Sentencia de instancia que los hacemos nuestros en su totalidad, nos queda por examinar si la cláusula de la que tratamos se puede considerar abusiva o no.

El pacto de limitación de intereses, como se señala en las resoluciones citadas anteriormente, es uno de los mecanismos de cobertura de los riesgos derivados de la variabilidad de los tipos de interés. En principio, estamos ante un pacto lícito, sujeto al principio de libertad de pacto, proclamado en el artículo 315 del Código de Comercio , como señala el Banco de España en sus informes y establece el artículo 7 de la Orden Ministerial de 5 de junio de 1.994 sobre transparencia bancaria. Ahora bien, para que en el caso concreto se pueda sostener esa validez es esencial que cubra a ambas partes en similar medida o alcance, que se cumpla realmente, desde el punto de vista material y no como simple formalidad, con las garantías de una adecuada información previa, así como que su redacción sea clara y comprensible para la adecuada formación de la voluntad del usuario y no sea contrario a la buena fe. Dicha Orden Ministerial ampara la licitud de ese tipo de cláusulas, pero exige que: En efecto, es la propia Orden Ministerial citada la que ampara legalmente la validez y existencia de esas cláusulas limitativas de los tipos de interés variable, la que considera que son válidas siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos: 1º) Sean resultado de un acuerdo de libre voluntad entre las partes, requisito que no se cumple en este caso, puesto que frente a la posición ostentada por la entidad Bancaria en dicho sentido, lo cierto es que no consta la existencia de una información previa, clara y comprensible para la demandante y la prueba de que no estamos con una cláusula negociada individualmente es que todos los préstamos con garantía hipotecaria suscritos para la adquisición de viviendas de la promoción y en los que se subrogaron los adquirentes en la posición del promotor, incluyen esa misma cláusula redactada en los mismo términos y con la fijación del mismo límite de suelo y de techo. 2º) que se trate de un pacto que se refleje en el contrato, requisitos que se cumple, aunque no consta la existencia de ninguna oferta vinculante previa y 3º) Que, además, las limitaciones al alza y a la baja sean semejantes o proporcionales, pues de no serlo, el mismo Notario autorizante tiene la obligación de advertirlo a las partes y de dejar expresa constancia en la escritura. En este caso no consta que el cliente fuera advertido especialmente por el fedatario público de que hubiera desproporción, o al menos no quedó reflejada esta advertencia de forma expresa en las escrituras públicas.

Este último requisito que se refiere a la proporcionalidad, como señala la audiencia de Cáceres, debe examinarse desde la perspectiva del principio de la buena fe contractual que se defina como ' un canon de lealtad, rectitud, honestidad o corrección, una pauta de conducta que debe presidir el comportamiento de los contratantes a través de un conjunto de reglas no escritas pero conocidas por todos, que generan una confianza en que el otro contratante actuará con la misma honestidad y lealtad'. En este caso, la buena fe se proyecta en la fase de redacción y celebración del contrato y obliga al predisponerte a 'tratar leal y equitativamente a la parte adherente, cuyos intereses legítimos tiene que tener en cuenta', como se expone en el considerando 14 de la Directiva 933. En el ámbito de la LGDCU, la buena fe presenta, como se señala en la doctrina, un auténtico perfil institucional, en cuanto al aceptar una cláusula predispuesta de carácter general se proyecta sobre un grupo de potenciales consumidores, convirtiéndose en un auténtico patrón de enjuiciamiento de la validez de las estipulaciones contractuales.

Es desde este punto de vista que debe examinarse la validez de la cláusula de limitación de tipos de interés exige que mantenga la proporcionalidad, garantice de manera equilibrada los intereses de ambos contratantes y consideramos que en este caso, esa falta de reciprocidad es evidente.

Se trata de una cláusula que fija el valor suelo en el 4,45% y el del techo en el 12,50%, habiéndose de tener en cuenta que: 1) en el momento de la fijación de las mismas y su inclusión en el contrato, la entidad bancaria contaba con el historial de los tipos de interés y las previsiones relativas a la variación de los mismos. 3) Que la cláusula suelo estaba, en el momento de firmarse en contrato, en unas cifras muy próximas a las establecidas como suelo y que, como se recoge en la Sentencia recurrida, cualquier variación de la baja iba a implicar la limitación a la bajada de los tipos de interés aplicables al contrato. 4) Que la cláusula techo se establece en un tipo de interés muy alejado del euribor vigente en el momento de firmarse el contrato (8 puntos de diferencia) y, por tanto, las probabilidades de que se llegara al mismo eran sino imposibles, de muy alta improbabilidad. 5) Que las cláusulas suelo incorporadas en los contratos, se han hecho efectivas en la realidad en la mayor parte de los contratos a los que se han incorporado y no así las cláusulas techo.

Esta posición se ha mantenido también por las Audiencias Provinciales de Audiencia Provincial de Alicante de 13 de septiembre de 2012, de las Islas Baleares, Sección 5, de 19 de noviembre de 2012 (por citar las más recientes).

CUARTO .- Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 noviembre que modifica la Ley Orgánica 6/1985, en su disposición adicional decimoquinta sobre depósito para recurrir (9.) en el presente caso al confirmarse la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito efectuado, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO PASTOR, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2012, en el Procedimiento Ordinario seguido con el número 314/11, en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zamora , con atribución de las competencias Mercantiles, confirmamos la sentencia objeto de recurso y todo ello con imposición a la apelante de las costas.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Frente a esta Sentencia no cabe recurso de casación salvo en el supuesto de interés casacional

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.