Sentencia Civil Nº 7/2013, Juzgados de lo Mercantil - Granada, Sección 1, Rec 160/2007 de 20 de Mayo de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA (ANTIGUO INSTANCIA Nº 14)

PLAZA NUEVA Nº 8

Fax: 958026506. Tel.: 958026502/03/04/05

N.I.G.: 1808742C20070014160

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 160/2007. Negociado: JM

Sobre: RESOLUCION DE CONTRATO

De: Fausto y Aurora

Procurador/a: Sr/a. María Luisa Labella Medina

Letrado: Sr/a.

Contra: CAIXABANK y PROMOCIONES MEDITERRANEAS S.L. (PROME S.L.)

Procurador/a: Sr/a. Laura Taboada Tejerizo

Letrado: Sr/a.

SENTENCIA 7/13.

En Granada a 20 DE MAYO de 2013.

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, magistrado actuando en el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada, los autos registrados con el número 160/07 iniciados por DON Fausto Y DOÑA Aurora , representados por el procurador Sra. Labella y defendido por el letrado Sr/a. Vázquez Jiménez, contra PROMOCIONES MEDITERRANEAS SL, en rebeldía y CAJASOL, MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROSL DE HUELVA Y SEVILLA, posteriormente CAJASOL, MONTE DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE SAN FERNANDO DE HUELVA, CÁDIZ Y SEVILLA, (hoy CAIXABANK) , representada por el procurador Sra. Taboada y defendido por el letrado Sr. Troncoso Jiménez , vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del proceso ha sido sobre resolución de contratos.

Antecedentes

PRIMERO: A este juzgado fue turnada demanda presentada en fecha de 6 de julio de 2007 por la representación antes dicha , en reclamación contra la demandada de sentencia por la que se declare la resolución o alternativa nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles turísticos suscrito por los actores con la demandada Promociones Mediterráneas SL y consecuentemente la resolución o alternativa nulidad del contrato de préstamo personal número NUM000 suscrito con Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla de fecha 5 de octubre de 2004, declarándose asimismo la resolución y/o nulidad, por accesorios, de seguros de vida, cuenta corriente o cualquier otro, que se hubieran suscrito para garantizar el préstamo concedido, en el caso de que los hubiera.

Se condene a las demandadas a la devolución a los actores de todas las cantidades abonadas por los mismos (capital, intereses, comisiones, gastos, pólizas de seguros vinculadas, etc) por la póliza de préstamo objeto de este procedimiento desde su inicio hasta la efectiva paralización de los pagos de las cuotas de dicho préstamo.

Segundo:Admitida a trámite en fecha de 18 de julio de 2007 se emplazó a las demandadas presentando contestación la entidad financiera con fecha de 25 de octubre de 2007. La codemandada fue emplazada en fecha de 8 de febrero de 2012 y siendo declarada en rebeldía en fecha de 17 de mayo de 2012.

Tercero:Citados a Audiencia Previa se celebró conforme obra en autos en fecha de 2 de octubre de 2002 admitiendo prueba documental, interrogatorios y testificales y citando a las partes a vista para el día 20 de mayo de 2013.

Cuarto:En el día de la fecha se celebró el juicio que consta en instrumento de videograbación quedando concluso para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Antes de comenzar a analizar la demanda , en cuanto al fondo, debemos previamente considerar la acumulación de acciones que realiza la actora en donde, tal y como se ha recogido en el antecedente de hecho primero, solicita sentencia por la que (dividido por guiones) se declare, en primer lugar y de forma alternativa o la resolución (que presupone el reconocimiento de la validez del contrato) o la nulidad del mismo (que supone la ineficacia del mismo). Dicha alternatividad se refiere en ese primer guión y en el primer apartado del mismo al contrato de compraventa de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles turísticos; a continuación y en el mismo apartado , de forma separada solicita (consecuentemente) la resolución o alternativa de nulidad del contrato de préstamo suscrito con la codemandada; y por último la alternativa resolución o nulidad de una serie de productos que inicialmente identifica como seguros de vida, cuenta corriente o cualquier otro que se hubieren suscrito para 'garantizar' ( el entrecomillado es nuestro) el préstamo concedido- cito textualmente- ' en el caso de que los hubiera'.

En un segundo guión solicita la condena a la devolución a los actores de todas las cantidades abonadas por los mismos frente a ambas codemandadas - cito textualmente- 'por la póliza de préstamo objeto de este procedimiento desde su inicio hasta la efectiva paralización de los pagos de las cuotas de dicho préstamo'.

El examen de compatibilidad es algo que tuvo que ser depurado en la fase de Audiencia Previa. Ahora se nos hace estrictamente necesario para resolver:

En primer lugar conviene señalar que el segundo apartado de petición de condena contra ambas demandadas cuando en hechos se expone que la suscripción del préstamo ( documento 7 de la demanda) lo es solo con la entidad financiera conlleva, a priori, la desestimación de dicha pretensión- en la forma en que está redactada- contra la otra codemandada.

Se plantea una petición alternativa (mejor dicho dos) en relación a las dos relaciones contractuales que se dicen vinculadas de resolución o nulidad cuya única conexión (entre las dos peticiones del primer guión de la demanda) es la expresión 'consecuentemente'. Quizás esta expresión nos lleve a entender que se pide una u otra y -....consecuentemente a la resolución o nulidad que se pide de una...- se acuerde la resolución por resolución o la nulidad por nulidad de la primera. Esta deducción sin embargo plantea igualmente varios problemas jurídicos:

1º. En el transcurso de los hechos se señala, en la demanda, que la actora ha remitido (y así lo ha declarado en juicio) por burofax de 10 de noviembre de 2006 que se aporta como documento 21, la resolución del contrato. En realidad no es una resolución propiamente dicha, sino una solicitud de lo que se denomina 'facultad prevista en dicho certificado de garantía vinculado al contrato de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles turísticos, interesando se proceda a la reventa de la semana objeto de contrato en dicho complejo...' En la demanda- último párrafo del séptimo hecho- se configura como resolución del contrato.

2º. En segundo lugar la petición con la que se inicia la demanda es lo que denomina 'nulidad de pleno derecho ab initio' al no indicarse a qué apartamento se refiere ni describir el mismo, tampoco se indica el turno o semana que ha correspondido, ni su descripción registral, etc., dejándolo completamente indeterminado y sin que exista la posibilidad real de disfrutar del mismo, ya que realmente no existe (no se le ha vendido absolutamente nada).

El primero y el segundo, si como resolución y nulidad lo configuramos, serían incompatibles.

3º. Se añade en el último párrafo del tercer hecho que existe un fraude de ley (6.4 del Código Civil) por vicio del consentimiento en virtud de lo allí señalado. Es evidente la mezcla de instituciones que en ese momento se realiza determinando, de plano, que debamos rechazar el fraude de ley del que nada más se ha dicho y cuyos elementos, bien determinados por la jurisprudencia, ni siquiera se han alegado. Introduce entonces una causa de nulidad que afecta al inicial contrato y en concreto a uno de sus elementos esenciales.

4º. Se alega igualmente vulneración de lo previsto en el artículo 11 de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre cuyos efectos, conforme a dicho precepto, son la posibilidad de resolución o cumplimiento conforme al apartado segundo del mismo.

5º. Se señala en el hecho sexto que el citado contrato de compraventa es ineficaz y, ' por efecto de lo dispuesto en el meritado artículo (se refiere anteriormente a los artículos 14.2 y 15 y ss de la Ley 7/1995, de 23 de marzo ), la ineficacia automática del contrato de financiación concertado' añadiendo que es la ' razón por la cual se solicita su resolución y subsidiaria nulidad del aludido contrato de préstamo'.

En virtud de este último resultaría que se está pidiendo la 'ineficacia' (nulidad deberíamos entender conforme a lo dicho) del contrato de compraventa, por un lado, y 'consecuentemente' (utilizando la terminología usada por el demandante) la petición principal de resolución del contrato de préstamo y subsidiaria nulidad.

El escenario del que habíamos partido al principio, entonces, resultaría diferente en las acciones que se acumulan y se articulan. Sin embargo la vinculación del citado precepto, de existir, conlleva la ineficacia por ineficacia del primero y no la resolución que principalmente se está pidiendo.

6º. En fundamentos de derecho y en lo referente al fondo del asunto ( tras una densa jurisprudencia indiscriminada al efecto) se señala lo siguiente: ' de forma explicativa, se expondrán todas las causas que hacen invocar la nulidad de los contratos, con independencia de su efectiva resolución que también solicitamos.....'En el camino de , nuevamente indistriminada jurisprudencia, nos habla de que concurre ' la causa prevista en el citado artículo 10º de la LCU, en relación al artículo 1255 del Código Civil sobre ineficacia del contrato por ir su redacción en contra de los requisitos de concreción, claridad y sencillez, revelando además un carácter abusivo al perjudicar de manera desproporcionada al adquirente' o que deben ' someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil ' ( en subrayado) para nuevamente hablar de nulidad del contrato señalando los artículos 1265 y 1266 del Código Civil en cuanto al error en el consentimiento e incluso citar al final los artículos 1269 y 1270 sobre dolo.

A continuación desarrolla la nulidad por falta de objeto e incumplimiento de los requisitos legalmente exigidos encaminados a la protección del consumidor y cita el artículo 1.216 del Código Civil sobre documentos públicos e incluso citando el artículo 1310 a los efectos de una confirmación de los contratos.

Esta es la situación previa en la que nos encontramos y que determina la necesidad de estudiar ya no solo la compatibilidad de las acciones ejercitadas sino la compatibilidad de la forma en la que las mismas se han planteado.

SEGUNDO:La formulación, conforme a lo visto, del petitum es alternativa en la compleja estructura de la demanda. Sin embargo ya hemos visto que en los hechos la petición inicial respecto del contrato de compraventa se plantea (aún a pesar del petitum) como nulidad y en relación a esta resolución del contrato de préstamo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2012 recoge que conforme al citado artículo 71 la acumulación objetiva implica una pluralidad de pretensiones que se sustancian en el mismo proceso, lo que se funda en razones de economía procesal y, en último término, en el derecho a la tutela judicial efectiva, como ha dicho la sentencia de 7 de febrero de 1997. Hay una unidad de demanda y una diversidad de objetos procesales, tramitados en un único proceso.

La limitación que impone esta norma es que las pretensiones no sean incompatibles entre sí y tal como añade la misma, son incompatibles cuando se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, lo que ocurre cuando las bases fácticas sean inconciliables o las bases jurídicas sean contrarias. El apartado cuarto del citado precepto señala que sin embargo, de lo establecido en el apartado anterior, el actor podrá acumular eventualmente acciones entre sí incompatibles, con expresión de la acción principal y de aquella otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada.

Cabe diferenciar, siguiendo la doctrina procesalista, entre acumulaciones simples, accesorias, eventuales y alternativas. La acumulación simple, se origina cuando se solicita al órgano judicial competente la estimación de todas las pretensiones ejercitadas en la demanda por existir entre ellas un vínculo objetivo o subjetivo. Sin embargo, hay que resaltar la independencia de las acciones en este tipo de acumulación en tanto en cuanto puede que se estimen parcialmente algunas de ellas, que se produzca una estimación total o que se desestimen todas las pretensiones, es decir, no existe subordinación entre las acciones acumuladas (DÍEZ-PICAZO, 1996, p. 60. ARMENTA, 2000, p. 225 y ss).

La acumulación accesoria se produce cuando su admisión por el órgano judicial competente se subordina a la estimación de la pretensión principal con independencia de la consideración de autónoma que merece la acción accesoria. Este tipo de acumulación puede considerarse un subtipo de la acumulación simple salvo por una importante diferencia que estriba en que si la acumulación principal es desestimada, el órgano judicial no tiene porqué pronunciarse sobre la acumulación accesoria, rompiéndose así uno de los efectos principales de la acumulación: resuelta por un misma sentencia con tantos pronunciamientos como acciones ejercitadas, esto sucede, por ejemplo, cuando con la acción principal se pidan intereses, frutos, rentas o daños y perjuicios (GUZMÁN, 2001).

La acumulación eventual supone una excepción a la prohibición de acumulación de acciones incompatibles entre sí. Es decir, se permite que el actor, en su demanda, ejercite varias acciones, incompatibles entre sí de forma eventual, quiere esto decir, que expresará cuál es la acción principal y cuáles de ellas se ejercitarán en el caso de que la principal se desestime. Este tipo de acumulación encuentra sustento legal no sólo en el artículo 71.4 LEC sino también en el 399.5 -relativo a la demanda y su objeto- al expresar que: (...) las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente. No obstante, debemos referir que el término «principal» resulta incorrecto ya que éste debe reservarse para los supuestos en que la acumulación de las acciones se repute accesorio. En los casos de eventualidad, deberíamos de hablar de «acción preferente» pues no existe una relación de dependencia entre unas y otras acciones acumuladas.

Por último la acumulación alternativa, el actor persigue la estimación de alguna de las acciones acumuladas pero sin preferencia por ninguna de ellas. A este respecto, señala la doctrina (GASCÓN, 2000, p. 20) que el actor ejercita acciones incompatibles entre sí para que sea el órgano juzgador el que decida cuál de las pretensiones estima. Es opinión mayoritaria de la doctrina la inadmisibilidad de la acumulación alternativa de acciones: en tanto en cuanto la nueva regulación que la LEC dispensa de la acumulación de acciones, queda prohibida por la combinación de los diferentes apartados del artículo 71 (GASCÓN, 2000 pp. 20 y ss, 2000; DÍEZ-PICAZO, 1996, p. 65; y PRIETO CASTRO, 1985, P. 464). El fundamento de la inadmisibilidad se centra en el deber que tiene el demandante o actor de concretar el objeto del proceso antes de que él mismo se inicie. No obstante, existen interpretaciones que abogan por la admisibilidad de la acumulación alternativa (GUASP, 1994, P. 98).

La SAP Madrid, Civil, 15.1.2000 (AC 640; MP: Angel Vicente Illescas Rus): señala que: '(...) en nuestro Derecho no es admisible la acumulación alternativa, entendiendo por tal aquella en la que el actor ejercita dos o más pretensiones para que el órgano jurisdiccional, «secundum eventum litis», acoja o elija una de ellas. En este género de supuestos, es palmaria la indefinición e inconcreción en que queda lo pretendido'.

La SAP Toledo, Civil, 3.11.1993 (AC 2323; MP: Juan José Marín López): establece que: '(...) en nuestro Derecho no es admisible la acumulación alternativa, entendiendo por tal aquella en la que el actor ejercita dos o más acciones (en este caso, dos) para que el Juez, a resultas de lo que quede probado en el proceso, acoja o elija una de ellas. En este género de supuestos, es palmaria la indefinición e inconcreción en que queda el«petitum» del actor, siendo así que el art. 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil le obliga a que fije en la demanda «con claridad y precisión lo que se pide», requisito que no se puede dar por cumplido cuando el actor «delega» de algún modo en el Juez la estimación de una u otra de las dos o más acciones ejercitadas alternativamente. Esta conclusión, por lo demás, en nada resulta contradictoria con las clásicas máximas «da mihi factum», «dabo tibi ius» o «iura novit curia», toda vez que el juego de estos principios se despliega desde el punto y hora en que la parte actora explicita con nitidez lo que pide, momento a partir del cual le cabrá al Juez aplicar el Derecho que estime procedente a los hechos declarados probados'.

Otros autores (MONTERO AROCA, DJ I. pg. 132) nos señala que son alternativas las pretensiones cuando se solicita la estimación por el juzgador de una de las dos o más pretensiones interpuestas, sin establecer preferencia entre ellas. El anterior es el concepto tradicional de la acumulación alternativa, pero el fenómeno mismo es contrario a la determinación del objeto del proceso pues no cabe que se deje al juez la elección de la pretensión a estimar. Por ello pudiera estimarse que la LEC de 2000 no admite este tipo de acumulación, como se deriva del art. 71, apartados 2 (no admisión de la incompatibilidad de las pretensiones), 3 (que se excluyan mutuamente o la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra) y 4 (admisión de la acumulación eventual). Esa regla de compatibilidad es expuesta por el citado autor señalando que se dará cuando las pretensiones cuando las pretensiones se excluyen mutuamente o son contrarias entre sí, de suerte que la elección de la una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra. En otras palabras, bien cuando la estimación de una excluya la estimación de la otra o la haga ineficaz, bien cuando para fundamentar una pretensión hayan de afirmarse como existentes unos hechos que se niegan para fundamentar la otra, no cabe la acumulación. No obstante también nos señala que ' esta regla de la incompatibilidad tiene sentido cuando se trata de la acumulación simple, pero no cuando se trata de la acumulación alternativa o de la acumulación eventual propia. Adviértase que en la acumulación alternativa las pretensiones ejercitadas tienen ser, por esencia, incompatibles.'

El Tribunal Supremo ha venido afirmando la flexibilidad que viene siendo admitida por la doctrina jurisprudencial para la admisión de la acumulación; y en tal sentido la STS de 12 de junio de 1985 (RJ 1985/3109), la cual cita las de 27 de diciembre de 1974 (RJ 1948/9) y 5 de marzo de 1956 (RJ 1956/1142)'. Esta doctrina se reitera en Sentencia más recientes como, por citar algunas: (Sala de lo Civil), Sección Única núm. 2674/1997, en la que se dice: ' la Sala Primera tiene claramente establecido que para la acumulación objetiva de acciones, ya sea simultánea o sucesiva, no cabe exigir compatibilidad material si una se formula con carácter eventual o subsidiario '

También la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1279/2002 (Sala de lo Civil), de 26 diciembre, recurso de casación núm. 2880/1999 en la que señala que ' en materia de acumulación de acciones la jurisprudencia, sintetizada por la reciente sentencia de 3 de octubre último (recurso núm. 809/1978), sigue un criterio de flexibilidad atendiendo como dato esencial a la conexión jurídica entre las distintas acciones ejercitadas'.

La actora pide (en definitiva) la resolución del contrato o nulidad del mismo y consecuencia de ello la resolución del segundo contrato de préstamo o la nulidad del mismo. Esto último lo matiza en hechos en cuanto a resolución como petición principal y nulidad como petición subsidiaria.

Solicitar la nulidad y la resolución del contrato por incumplimiento no resulta, fundamentadas en el mismo título, incompatibles en sí mismas. Pedir la resolución y el cumplimiento si lo serían (en tal sentido la AP de Madrid SENTENCIA N. 289/2010 . Rollo 329/2009). La resolución y la nulidad, en definitiva, pretenden la ineficacia del contrato en sentido amplio.

Que ello se haya hecho de forma alternativa (y aún a pesar de la doctrina señalada y de las sentencias referidas) tampoco - en el presente caso- es impeditivo de dicha acumulación por cuanto la alternatividad, como elección, cuando se fundamenta en nulidad y resolución parten de la necesidad del tribunal de ordenar las peticiones por cuanto la resolución debe partir de un previo análisis de la validez del contrato. En sí esta propia determinación de la naturaleza de las pretensiones no deja al arbitrio judicial la elección (que es lo que la doctrina proscribe) sino que tienen un orden natural y de criterio de razón que en sí misma ordena la naturaleza de las pretensiones y por tanto se convierten en necesariamente subsidiarias admitiendo incluso, por tanto, la incompatibilidad y por ello incluso contradiciendo lo señalado por la referida sentencia de la AP de Madrid ( es la flexibilidad que propugna el Tribunal Supremo en la STS de 12 de junio de 1985 (RJ 1985/3109), la cual cita las de 27 de diciembre de 1974 (RJ 1948/9) y 5 de marzo de 1956 (RJ 1956/1142)').

Si bien la vinculación a la ineficacia inicial del contrato de compraventa con la resolución del contrato financiero no puede sino entenderse como un mal planteamiento de la demanda que, por referirse al artículo 11 de la Ley 7/1995 , entonces vigente, no puede sino configurarse como 'ineficacia' en cualquier supuesto.

Supone, en definitiva, una reordenación de lo pedido para poder entrar a valorar la mezcla indiscriminada de alegaciones que la demandante realiza, primero procesalmente y, a continuación, posteriormente en cuanto al fondo del asunto. Cuestión que podría haber llevado a la desestimación, sin entrar en el fondo de la demanda, pero que evidentemente se configura a partir del principio dispositivo y de su subsanación, en su caso, en la fase de la Audiencia previa ( arts. 419 y 424 de la LEC ). Aceptada la construcción por las partes al juzgador solo le queda reordenar las ideas para dar respuesta a las pretensiones fijadas como conflictivas en el objeto del pleito. Y eso salvo la incompatibilidad que pudiera derivarse conforme a lo que se ha dicho. En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo (Nº de Recurso: 1021/2003 , Nº de Resolución: 33/2009, Fecha de Resolución: 10/02/2009)cuando señala : ' Es cierto que debería ser imputada a la actora la utilización de un término inadecuado para precisar el modo en que acumuló las dos acciones en su demanda, pero también lo es que esa imprecisión no impidió a la demandada conocer cuál era la voluntad de su contraria ...Ni impidió a los Tribunales de las dos instancias decidir congruentemente las cuestiones planteadas.'

TERCERO:Ahora bien, todo lo dicho no implica que el orden exista en el fondo del asunto. La actora, en este supuesto en virtud del 217 de la LEC, tiene ante sí el hecho constitutivo y la alegación jurídica es su sustento cuando lo que pide lo fundamenta en un determinado precepto, sin perjuicio de la aplicación iura novit curia de las instituciones.

Se pide la nulidad y la resolución o la resolución y la nulidad del contrato de compraventa. Y se dice que ya se ha optado por la resolución en virtud varios burofax que se recogen en los documentos 16 y 17 y 21 y 22 de los de su demanda. Si se ha optado por resolver el contrato la alternativa construida en la presente demanda parte de la facultad prevista en el artículo 1.124 del código civil con petición de resolución más devolución de cantidades.

Sin embargo no es lo mismo resolución por incumplimiento que desistimiento del contrato. Tal y como afirma la doctrina , aunque la clasificación no es pacífica, pues hay quien no recurre a la resolución como categoría unificadora de las ineficacias sobrevenidas, se puede distinguir entre resolución por desistimiento del contrato por una de las partes o por las dos de mutuo acuerdo (mutuo disenso) -sin alegar ninguna causa, por tanto-, y resolución del contrato por incumplimiento de la otra parte, por imposibilidad sobrevenida o por modificación sobrevenida y extraordinaria de las circunstancias -en definitiva, resolución por justa causa(DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, II, 1996, pp. 902-903, ) . El Tribunal Supremo ha distinguido, considerándolas incompatibles, la resolución, como ineficacia sobrevenida, y la nulidad (invalidez originaria).En este sentido SSTS 28.6.77 (RJA 1977, 3053 ) y 14.6.88 (RJA 1988, 4875 ) y las RRDGRN 21.3.86 y 18.2.87 . En este sentido se considera un supuesto de resolución, y no de nulidad, la actuación de un contratante que vulnera el motivo expresado por las partes para celebrar el contrato (motivo casualizado), o la falta de cumplimiento de esa finalidad concreta perseguida por las partes y condicionante de sus declaraciones de voluntad. Así la STS 17.1.85 (RJA 1985, 180), y sobre todo STS 11.7.84 (RJA 1984, 3939) nos dicen que celebrada una compraventa, por la reiterada negativa de uno a acceder a la construcción de viviendas en dicho solar por su valor paisajístico -lo que quedó reflejado en el documento público de compraventa-, la posterior construcción de un bloque de viviendas supuso, para el Tribunal Supremo, el incumplimiento de la obligación negativa que deriva de la causa impulsiva y determinante de la celebración del contrato. La frustración del fin del negocio que puede encontrarse en el caso se trata igualmente en el resuelto por la STS 30.12.85 (RJA 1985, 6620): se estimó la resolución pretendida de un contrato atípico, con elementos de venta, permuta y arrendamiento de obra, pactándose que ambas partes disponían de treinta días desde la interposición de cualquier recurso en contra de la aprobación de la obra por la administración competente para mantener vigente el contrato o darlo por resuelto. Ante la negativa del permiso para la realización de las obras, y transcurridos más de treinta días, el vendedor requirió notarialmente al comprador, dando por resuelto el contrato. El artículo 10 de la Ley 42/1998 recoge las posibilidades previstas en estos supuestos. Entre estas:

1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.

2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

3. En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil .

Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo.

El último párrafo del artículo 10 de dicha norma incluso recoge la posibilidad, en relación al 14.2 y para los supuestos de contratos notariales, la posibilidad de inscribir dicho desistimiento, que no es el caso, mediante su protocolización notarial.

En los burofax emitidos en su día no se hacía referencia sino a incumplimientos y por ello la resolución que se pide también en el presente y aunque podría haberse optado por el desistimiento a la vista de las alegaciones en la presente demanda no es posible en este momento considerar, a la vista de dichas normas, que hubo un desistimiento puesto que aunque no se recogen los contenidos del artículo 9 de la citada norma los plazos habrían transcurrido.

No se trata por lo tanto de una petición de resolución de las que hemos señalado en el apartado segundo anterior al estar fuera de plazo sino una resolución al amparo del artículo 1.124 del Código civil . Y ello además con la admisión de los hechos, en aplicación del artículo 304 LEC , respecto del codemandado, en lo que a ello se refiere. Se ha acreditado que el demandante ha cumplido con su obligación y que durante todo el proceso ha venido denunciando los incumplimientos en cuanto a la ejecución de lo contratado. No hay oposición a esta falta de cumplimiento en cuanto a los servicios que en su día se prometieron y no se han cumplido. E incluso la empresa que en su día vendió ha desaparecido del tráfico al menos aparentemente.

Por lo tanto es resolución y no nulidad lo que se pedía al amparo de los defectos de contratación o de los incumplimientos.

Esta resolución que ya se instó se completa, conforme hemos dicho, por una petición de nulidad que afecta al consentimiento en cuanto a error y también dolo en la mezcla de preceptos que hemos señalado. Pero no resulta acreditada una situación cuando el actor ha disfrutado, aunque no todos, de dichos servicios, cuando mantuvo el contrato desde 2004 posteriormente y que es un año después cuando se dirige a la entidad y a los vendedores, ya asesorado y así consta señalando quien era su abogado, y en el mismo no se hace referencia a esos supuestos vicios del consentimiento que hoy se alegan. Conforme señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de febrero de 2013 , cuando se alega la concurrencia de un vicio del consentimiento que anula su eficacia y, en consecuencia, determina la anulabilidad del negocio jurídico por la concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 1265 del Código Civil , es la parte que denuncia tal vicio la que ha de probar su concurrencia sin que pueda sostenerse que, ante la mera alegación, sea la parte contraria la que haya de acreditar que nos encontramos ante el supuesto normal en el cual el consentimiento resulta prestado de forma libre y voluntaria con una adecuada representación de las consecuencias de su prestación. Asimismo tiene declarado que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción «iuris tantum» de la validez del contrato, que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba, cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario ( SSTS de 4 diciembre 1990 , 13 diciembre 1992 , 30 mayo 1995 y 25 noviembre 2000 ).

La Sentencia de 4 de octubre de 2012 nos señala , referente al error alegado, que conforme a otra de 12 noviembre 2004, con cita de las de 14y 18 febrero 1994, 6 noviembre 1996, 30 septiembre 1999y 24 enero 2003, «para que el error invalide el consentimiento , se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento ». En el presente supuesto el error que se alega parte de la falta de diligencia de quien lo hace : le ofrecieron un paquete y firmó , junto a su esposa, la adquisición del mismo e incluso ha disfrutado de él.

Por otro lado y en relación al dolo la sentencia del Supremo de 5 de septiembre de 2012 recoge que el dolo en la formación del contrato constituye un vicio del consentimiento con entidad para anularlo - artículos 1269 , 1270, párrafo primero , y 1300 del Código Civil -. Presupone la actividad, intencionadamente desplegada por una de las partes, para captar la voluntad de la otra - las 'palabras o maquinaciones insidiosas' a que se refiere el artículo 1269 - y el efecto de generar en ella una representación fraudulenta de la realidad - induciéndola 'a celebrar un contrato que, sin ellas, no habría celebrado', en palabras del mismo artículo 1269 -.Aunque el repetido artículo, siguiendo el antecedente representado por el 1282 del Anteproyecto de 1882-1888 y el 992 del Proyecto 1851, así como por la Partida 7.16.1 y el Digesto 4.3.1.2 - que recoge como verdadera la definición de Labeón, según la que 'dolum malum esse omnen callidatem, fallaciam, machinationem ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitiam': dolo malo es toda astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro -, sólo contempla como elemento causal del dolo 'in contrahendo' una conducta positiva, en forma de palabras o maquinaciones, la jurisprudencia admite también una manifestación negativa, en forma de reticencia u ocultación maliciosa de alguna información que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, el contratante que guarda silencio debía haber comunicado al otro - sentencias de 21 de junio de 1978, 26 de octubre de 1981, 18 de julio de 1988, 27 de marzo de 1989, 9 de julio de 1985, 18 de julio de 1988, 28 de noviembre de 1989, 27 de septiembre de 1990, 11 de mayo de 1993, 29 de marzo de 1994, 31 de diciembre de 1998, 569/2003, de 11 de junio, 1279/2006, de 11 de diciembre, 747/2007, de 3 de julio, 233/2009, de 26 de marzo, 289/2009, de 5 de mayo, 30/2010, de 16 de febrero, 129/2010, de 5 de marzo, entre otras muchas -. En todo caso, exige el artículo 1270 del Código Civil que el dolo , para que produzca la anulación del contrato, sea grave, en el sentido de determinante de su celebración - sentencias de 20 de junio de 1973, 1279/2006, de 11 de diciembre, 747/2007, de 3 de julio, 30/2010, de 16 de febrero -, a lo que añade la jurisprudencia la necesidad de que se pruebe - sentencia de 21 de junio de 1978, 27 de marzo de 1989, 233/2009, de 26 de marzo -.

En el presente supuesto se pretende señalar que el dolo existe en tanto fueron llamados para la compra de un producto junto a otras muchas personas y que en la vorágine de aquello firmaron el contrato. Pero no existe dolo en cuanto a que el engaño lo sitúa en las condiciones en que finalmente se prestó pero no en el producto lo que nos lleva al incumplimiento.

CUARTO:Al amparo de la entonces vigente ley 7/1995 de 23 de marzo de crédito al consumo, vigente hasta 25 de septiembre de 2011, se pretende igualmente la resolución y subsidiaria nulidad, conforme se ha dicho, de la póliza de préstamo que se firma notarialmente en fecha de 5 de octubre de 2004 (documento 7) días después (18 de septiembre de 2004) de la firma del referido contrato de compraventa.

El art. 14.2 de dicha norma recoge que la ineficacia del contrato, cuyo objeto sea la satisfacción de una necesidad de consumo, determinará también la ineficacia del contrato expresamente destinado a su financiación, cuando concurran las circunstancias previstas en los párrafos a), b) y c) del apartado 1 del artículo 15, con los efectos previstos en el artículo 9.

Recoge la norma de referencia que el consumidor, además de poder ejercitar los derechos que le correspondan frente al proveedor de los bienes o servicios adquiridos mediante un contrato de crédito, podrá ejercitar esos mismos derechos frente al empresario que hubiera concedido el crédito, siempre que concurran todos los requisitos siguientes:

a) Que el consumidor, para la adquisición de los bienes o servicios, haya concertado un contrato de concesión de crédito con un empresario distinto del proveedor de aquéllos.

b) Que entre el concedente del crédito y el proveedor de los bienes o servicios, salvo que se trate de aquellos previstos en el párrafo siguiente de la presente letra, exista un acuerdo previo, concertado en exclusiva, en virtud del cual aquél ofrecerá crédito a los clientes del proveedor para la adquisición de los bienes o servicios de éste.

En el caso de que se provean servicios de tracto sucesivo y prestación continuada, que entre el concedente del crédito y el proveedor de los mismos exista un acuerdo previo en virtud del cual aquél ofrecerá crédito a los clientes del proveedor para la adquisición de los servicios de éste.

El consumidor dispondrá de la opción de concertar el contrato de crédito con otro concedente distinto al que está vinculado el proveedor de los bienes y servicios en virtud de acuerdo previo.

c) Que el consumidor haya obtenido el crédito en aplicación de acuerdo previo mencionado anteriormente

Las declaraciones de la representante legal de la entidad financiera y de ambos testigos ponen de manifiesto que no existía más relación entre la sociedad vendedora y la entidad financiera que la de haber proveído clientes y haber mediado en el otorgamiento del préstamo. Se trataba de operaciones en las que (al menos tres se han reconocido) el vendedor buscaba financiación para los compradores y preparaba toda la documentación para ellos. La relación entre ambos documentos es contextual en relación al tiempo en que el mismo se celebra.

Una definición actual de tales contratos encontramos en el art. 29.1 de la nueva Ley 4/2012 de 6 de julio en donde señala que 'por contrato de crédito vinculado se entiende aquél en el que el crédito contratado sirve exclusivamente para financiar un contrato relativo al suministro de bienes específicos o a la prestación de servicios específicos y ambos contratos constituyen una unidad comercial desde un punto de vista objetivo'. Siguiendo en este punto a la Directiva 2008/48 se elimina el requisito de la exclusividad (esto es, que el acuerdo entre el proveedor y el financiador en virtud del cual aquél ofrecía los servicios financieros de éste a sus clientes, fuere en exclusiva) que había generado problemas con la anterior normativa. La Ley 62/2003 de 30 de diciembre eliminó la necesidad de acuerdo en exclusiva, en el caso de que se provean servicios de tracto sucesivo y prestación continuada. Igualmente, la jurisprudencia del TS eliminó el requisito incluso para los contratos que se habían celebrado con anterioridad a la reforma ( SSTS 25.11.2009 , 19.2.2010 1.2.2011 , 22.2.2011348). Ahora, con la nueva Ley, sólo se requiere que ambos contratos, el de adquisición de bienes o servicios y el de financiación constituyan una unidad comercial desde el punto de vista objetivo.

Existe unidad comercial según el art. 3 n) ii) de la Directiva ' cuando el proveedor del bien o el suministrador del servicio financian el crédito al consumo o, en el caso de que este sea financiado por un tercero, cuando el prestamista se sirve de la intervención del proveedor del bien o el suministrador del servicio en la preparación o celebración del contrato de crédito, o cuando los bienes específicos o la prestación de un servicio específico vienen expresamente indicados en el contrato de crédito'.

La vendedora se servía de un intermediario de crédito (art. 3 f de la Directiva), cuyo representante ha declarado como testigo, quien negociaba con la entidad financiera la concesión del préstamo. Esta lo concedía y lo concedió y a continuación, el día siguiente ( doc. 8) se realiza la transferencia a la vendedora.

Es evidente que la entidad financiera debió conocer que el citado préstamo era al consumo y vinculado a la citada operación puesto que operó al menos en tres ocasiones y se ha reconocido por la misma que se entrevistaba con los solicitantes previamente. El documento 8 también señala que la transferencia se realiza para el pago del contrato de compraventa de participación a la vendedora. Ni antes ni en ese momento desconocía dicha vinculación y por tanto la ineficacia debe conllevar la de este otro contrato.

Sin embargo hemos de volver nuevamente sobre la ineficacia tal y como la hemos determinado, a partir de la normativa de aprovechamiento por turnos y que finalmente ha venido delimitada en función del art. 1.124 del Código Civil. El 14.2 de la Ley 7/1995 nos habla solo de 'ineficacia' y por tanto debemos entender que se incluye cualquier supuesto, como el presente, en el que el inicial contrato deja de surtir efectos conforme al artículo 9 de dicha norma que conlleva la restitución , como también es el caso, de las prestaciones.

Este último precepto conlleva por tanto que la ineficacia se refiera a todos los supuestos pedidos por la actora consistentes en la cuenta corriente vinculada, seguro de vida u otros que hubieran podido concertarse con ocasión del mismo. Y ello aunque a todos los efectos el pago de alguno de ellos, como seguro de vida, se hubieran realizado a un tercero al conllevar la ineficacia la necesidad de restitutio in integrum.

Ello conlleva además la devolución, en este caso solo respecto de la entidad financiera, de las cantidades pagadas por los actores.

QUINTO:La defectuosa formulación de la demanda que ha exigido la delimitación de los hechos que indiscriminadamente se han planteado y acciones conforme se ha expuesto no solo motivan que los mismos hayan sido dudosos para la demandada sino también para una correcta comprensión de la misma por quien juzga y resuelve. Ello matiza sin duda el principio del vencimiento y por tanto la no imposición de costas al menos para la entidad financiera dado que evidentemente participa solo en el contrato de financiación y las consecuencias legales anudadas parten igualmente de una situación de hecho previa con la vendedora.

De conformidad a los anteriores.

Fallo

QUE ESTIMO LA DEMANDA PRESENTADA POR DON Fausto Y DOÑA Aurora , representados por el procurador Sra. Labella y defendido por el letrado Sr/a. Vázquez Jiménez, contra PROMOCIONES MEDITERRANEAS SL, en rebeldía y CAJASOL, MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROSL DE HUELVA Y SEVILLA, posteriormente CAJASOL, MONTE DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE SAN FERNANDO DE HUELVA, CÁDIZ Y SEVILLA, (hoy CAIXABANK) , representada por el procurador Sra. Taboada y defendido por el letrado Sr. Troncoso Jiménez y en consecuencia:

Primero: Debo declarar y declaro la resolución del contrato de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles turísticos suscrito por los actores con la sociedad PROMOCIONES MEDITERRÁNEAS SL y consecuentemente la ineficacia del contrato de préstamo personal número NUM000 suscrito con CAIXABANK de fecha 5 de octubre de 2004 y de los seguros de vida, cuenta corriente o cualquier otro consecuencia de los mismos, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.

Segundo: Debo condenar y condeno a CAIXABANK a que devuelva a los actores todas las cantidades abonadas por los mismos (capital, intereses, comisiones, gastos, pólizas de seguros vinculadas y otros) derivados de la citada póliza de préstamo.

Tercero: Con expresa imposición de costas de la actora a la sociedad PROMOCIONES MEDITERRÁNEAS SL.

Sin condena en costas a la codemandada CAIXABANK.

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO.

Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de apelación por ante la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada a presentar en el plazo de 20 días por ante este juzgado previo depósitos, tasas y consignaciones necesarias conforme a la legislación vigente , lo que deberá hacerse en la cuenta de este juzgado.