Sentencia Civil Nº 7/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 14/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000207

Recurso de Apelación 14/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 913/2007

APELANTE:INVERSIONES PEDROÑA SL y OBRAS Y ESTRUCTURAS, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA

APELADO:C. P. GARAJE DIRECCION000 NUM000 NUM001

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL VALLE GILI RUIZ

SENTENCIA Nº 7/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D./Dña. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS.

En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil catorce.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE FUENLABRADA, representado por el/la Procurador D./Dña. María del Valle Gili Ruiz y asistido del Letrado D./Dña. Gonzalo Pérez García, y de otra, como demandados-apelantes OBRAS Y ESTRUCTURAS SA. ( URBALIA SA) e INVERSIONES PEDROÑA, S.L., representado por el Procurador D./Dña. Juan Antonio García San Miguel y Orueta y asistido del Letrado D./Dña. Carlos Luna Abella.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10, de Madrid, en fecha 19 de octubre de 2012 , se dictó resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda formulada por la Procuradora María del Valle Gili Ruiz, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Garaje de la calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de la localidad de Fuenlabrada (Madrid) contra los demandados URBALIA SA (anteriormente Obras y Estructuras SA. OB YESA) e Inversiones Pedroña SL. condeno a las entidades demandadas a abonar solidariamente a la demandante la suma de 172.549,40 euros con los intereses legales y costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 11 de enero de 2013, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 15 de enero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia. nº 10 de Madrid con fecha 19 de octubre de 2.012 , estimatoria de la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Garaje de la c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Fuenlabrada, por la representación de la demandada Obras y Estructuras S.A. (luego Urbalia S.A.), y de la también demandada Inversiones Pedroña S.L., codemandadas inicialmente con D. Evelio y D. Germán y D. Indalecio , habiendo desistido luego la actora respecto de estos tres últimos, se interponen sendos recursos por los motivos que luego se expondrán.

SEGUNDO.-En la demanda iniciadora del procedimiento la actora con base en el art. 1.591 del C.C . interesaba la condena de los demandados a indemnizarla en la cuantía necesaria para subsanar los vicios constructivos existentes en el garaje de su propiedad que valoraba en 235.842,92 euros, y subsidiariamente la condena solidaria de los referidos demandados a reparar los existentes asumiendo los gastos que pudieran generarse. Luego desistió de su demanda contra los Srs. Evelio , Germán y Indalecio .

La Juzgadora de instancia dictó sentencia estimatoria de la demanda por la que condenaba solidariamente a las demandadas Urbalia S.A. e Inversiones Pedroña S.L. al pago de la cantidad de 172.549 euros tras restar de la valoración actualizada del importe de subsanación de las obras, las cantidades satisfechas por los demandados desistidos y el importe de las obras para reparar defectos cuyo origen era exclusivamente la falta de mantenimiento.

TERCERO: Recurso de Obras y Estructuras S.A. (Urbalia S.A.)

En el primero de los motivosalega la inexistencia de su condición de promotor a los efectos de la responsabilidad del art. 1.591 del C.C ., la incorrecta aplicación del principio de solidaridad de la caducidad y de la prescripción a los efectos de la citada responsabilidad.

Afirma que la responsabilidad contra los demandados desistidos (los Aparejadores Srs. Germán y Indalecio y el Arquitecto Sr. Evelio ) se individualizó, tanto en los Acuerdos con ellos suscritos, como en la pericial judicial emitida por la Sra. Purificacion a la que se acogió la Juzgadora de primera instancia para condenar solidariamente a la apelante, por lo que la misma debió excluirse. Añade, que aún admitiendo la existencia de solidaridad, esta quedaría limitada a los tres edificios por ella construidos, correspondiendo la del cuarto a Inversiones Pedroña.

Y añade además que la pericial judicial de Doña. Purificacion individualiza la responsabilidad de los intervinientes pues: 1) Los defectos internos numerados con el 1 al 12 y el 27 solo son imputables al proyecto; en el 12 al 15, 19, 26 al 28 y 35 y 36 también está implicada la dirección de obra, y el 35 y 36 junto con la dirección de obra; y los numerados como 16 al 18, 20 a 25 y 30 a 34 junto con el proyectista y la dirección de obra. 2) Los defectos externos del garaje numerados como 3 y 5 son imputables a la dirección de obra; los nº 1 y 3 también son imputables a la dirección de obra; el 2, 3 y 4 también al vandalismo; el 3 y 4 al desgaste. 3) Los vicios o defectos de los vestíbulos numerados como 1 al 11junto son también imputables a la dirección facultativa con la particularidad de que el nº 5 es también atribuible a la falta de mantenimiento y al vandalismo; y el nº 12 al desgaste. 4) Finalmente los daños en la cubierta nº 1 al 6 son imputables al proyecto; los 8 a 10, 12 y 16 también al proyecto; y el 3, 6 y 7 al uso indebido y al vandalismo junto con reformas inadecuadas.

De otra parte afirma que no siendo hasta el 23 de abril de 2.004 cuando el perito de la actora Sr. Primitivo informa de los vicios y defectos, habiéndose emitido el certificado final de obra el 25 de junio de 1.993 (por error sin duda se dice 2.003) es claro que había transcurrido el plazo garantía de 10 años establecido por el art. 1.591 del C.C .

En el segundo motivo,denuncia la inexistencia de vicios o defectos de construcción porque, según afirma, la Juzgadora de instancia prescinde del dictamen del también perito judicial Sr. Amadeo coincidente con el del perito Sr. Adrian que ponen de manifiesto que la causa principal de los defectos se debe a la falta de mantenimiento. En todo caso, siguiendo la pericial judicial de Doña. Purificacion , solo podrían imputarse a la apelante como promotora: 1) Los defectos internos numerados del 12 al 15, del 19 al 26 y el 35 y 36 junto con la dirección de obra; y los numerados como 16 al 18, 20 a 25 y 30 a 34 junto con el proyectista y la dirección de obra. 2) Los defectos externos del garaje numerados como 1 a 3 junto con la dirección de obra, y el nº 3 también al vandalismo. 3) Los vicios o defectos de los vestíbulos numerados como 1 al 11junto con la dirección facultativa con la particularidad de que el nº 5 es también atribuible a la falta de mantenimiento y al vandalismo. 4) Los daños en la cubierta son imputables junto con la dirección de obra y los numerados como 8 a 10 y 12 y 16 son también atribuibles al proyecto.

En el tercerodenuncia la incorrecta valoración del importe de las obras pues de un lado, frente a la valoración fijada en la sentencia, el perito judicial Don. Amadeo las cifra en 35.043,60 euros, y de otro resulta incorrecta la actualización de precios que lleva a cabo la perito Sra. Purificacion ya que desde 2.008 a 2.012 estos no aumentaron sino que disminuyeron.

En el cuartoy último da por reproducidos los argumentos de su recurso en el incidente de nulidad de actuaciones que fue desestimado por el Auto de 22 de febrero de 2.011.

CUARTO: Recurso de Inversiones Pedroña S.L.

En el primerode los motivos alega la inexistencia de su condición de promotor a los efectos del art. 1.591 del C.C . porque no vendió ninguna plaza de garaje, siendo solo un miembro más de la comunidad al ser propietaria de 19 plazas y porque lo que hizo fue ceder a Urbalia la parcela de su propiedad a cambio de la edificación sin intervenir en la promoción.

En el segundodenuncia la incorrecta aplicación del principio de solidaridad de la caducidad y de la prescripción a los efectos de la citada responsabilidad.

Afirma, de la misma forma que lo hacia la anterior recurrente en el primero de los motivos, que la responsabilidad contra los demandados desistidos (los Aparejadores Srs. Germán y Indalecio y el Arquitecto Sr. Evelio ) se individualizó tanto en los Acuerdos suscritos, como en la pericial emitida por Doña. Purificacion a la que se acogió la Juzgadora de primera instancia para condenar solidariamente a la apelante, por lo que la misma debió excluirse. Añade que aún admitiendo la existencia de solidaridad, esta quedaría limitada a los tres edificios por ella construidos, correspondiendo la del cuarto a Inversiones Pedroña.

De otra parte, reproduciendo lo dicho en el primero de los motivos del anterior recurso, dice nuevamente, que la pericial judicial de Doña. Purificacion individualiza la responsabilidad de los intervinientes pues: 1) Los defectos internos numerados con el 1 al 12 y el 27 solo son imputables al proyecto; en el 12 al 15, 19, 26 al 28 y 35 y 36 también está implicada la dirección de obra, y el 35 y 36 junto con la dirección de obra; y los numerados como 16 al 18, 20 a 25 y 30 a 34 junto con el proyectista y la dirección de obra. 2) Los defectos externos del garaje numerados como 3 y 5 son imputables a la dirección de obra; los nº 1 3 también son imputables a la dirección de obra; el 2, 3 y 4 también al vandalismo; el 3 y 4 al desgaste. 3) Los vicios o defectos de los vestíbulos numerados como 1 al 11junto son también imputables a la dirección facultativa con la particularidad de que el nº 5 es también atribuible a la falta de mantenimiento y al vandalismo; y el nº 12 al desgaste. 4) Finalmente los daños en la cubierta nº 1 al 6 son imputables al proyecto; los 8 a 10, 12 y 16 también al proyecto; y el 3, 6 y 7 al uso indebido y al vandalismo junto con reformas inadecuadas.

Respecto de las excepciones de transcurso del plazo de garantía y caducidad de la acción que la anterior apelante igualmente denunció en el primero de los motivos de su recurso, afirma que la construcción de los 4 edificios fue completamente independiente, y que resultando probado que no fue hasta el 23 de abril de 2.004 cuando el perito de la actora Don. Primitivo informó de los vicios y defectos, habiéndose emitido el certificado final de obra el 25 de junio de 1.993 (por error sin duda se dice 2.003) es claro que había transcurrido el plazo garantía de 10 años establecido por el art. 1.591 del C.C .

En el tercerode los motivos, reproduciendo también lo adelantado en el segundo de los motivos del anterior recurso, denuncia la inexistencia de defectos constructivos, diciendo nuevamente que, siguiendo la pericial judicial de Doña. Purificacion , solo podrían imputarse a la apelante como promotora: 1) Los defectos internos numerados del 12 al 15, del 19 al 26 y el 35 y 36 junto con la dirección de obra; y los numerados como 16 al 18, 20 a 25 y 30 a 34 junto con el proyectista y la dirección de obra. 2) Los defectos externos del garaje numerados como 1 a 3 junto con la dirección de obra, y el nº 3 también al vandalismo. 3) Los vicios o defectos de los vestíbulos numerados como 1 al 11junto con la dirección facultativa con la particularidad de que el nº 5 es también atribuible a la falta de mantenimiento y al vandalismo. 4) Los daños en la cubierta son imputables junto con la dirección de obra y los numerados como 8 a 10 y 12 y 16 son también atribuibles al proyecto.

En el cuartode los motivos también reproduce la misma denuncia que en el tercero de los motivos del anterior recurso respecto de la incorrecta valoración del importe de las obras, pues de un lado, frente a la valoración fijada en la sentencia, el perito judicial Don. Amadeo las cifra en 35.043,60 euros, y de otro resulta incorrecta la actualización de precios que lleva a cabo la perito Doña. Purificacion ya que desde 2.008 a 2.012 estos no aumentaron sino que disminuyeron.

Finalmente en el quintode los motivos da también por reproducidos los argumentos de su recurso en el incidente de nulidad de actuaciones que fue desestimado por el Auto de 22 de febrero de 2.011.

QUINTO.-Como es de ver salvo en las cuestiones relativas a la consideración de promotor de las dos apelantes, aunque con distinta numeración los motivos planteados por ambas apelantes son idénticos, por lo que serán conjuntamente resueltos.

SEXTO.-La condición de promotorade Urbalia S.A. resulta indiscutible desde el momento en que como adelantó la Juzgadora de instancia dicha entidad la aceptó en su contestación a la demanda aunque fuera limitándola a las 69 plazas de garaje construidas en las tres parcelas de su propiedad. En el encabezamiento del motivo primero de su recurso se niega, pero los razonamientos van dirigidos realmente a combatir la solidaridad como responsable de todos los defectos denunciados (de la que luego nos ocuparemos), no su cualidad de promotora.

Debe igualmente rechazarse la negada cualidad de promotora de la también apelante Inversiones Pedroña S.L., que la misma invoca alegando esencialmente, en primer término, que a los efectos del art. 1.591 del C.C . no le afectan porque no vendió ninguna plaza de garaje, siendo solo un miembro más de la comunidad como propietaria de 19 plazas, y en segundo lugar que lo único que hizo, fue ceder a Urbalia la parcela de su propiedad a cambio de la edificación sin intervenir en la promoción.

La figura del promotor que el art. 9 de la LOE , no aplicable al caso de autos dada la fecha de obtención de la licencia, contempla expresamente como un agente más de la edificación al promotor. Aunque el art. 1.591 del C.C . no lo menciona, la jurisprudencia del T.S. había reconocido siempre, que entre los diversos agentes que participan en el proceso constructivo destaca la del promotor, que comprende tanto la figura del simple promotor, como la del promotor- constructor, contemplando la jurisprudencia además de la vertiente de constructor, la de vendedor por la vía del art. 1.124 del C.C . La S.T.S. de 6 de mayo de 2.004 citada en la de 30 de marzo de 2.005 dice que los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el circulo de las personas a las que se extiende la responsabilidad derivada de la edificación son: a) que la obra se realice en su beneficio; b) que se encamine al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes hayan confiado en su prestigio comercial; d) que el promotor sea quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y e) que adoptar un criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción (en este mismo sentido las SS. del T.S. de 28 enero 94 , 3 y 15 octubre 96 , 5 marzo 01 , 25 febrero 04 , 24 mayo , 3 y 20 diciembre 07 ). Esta misma Sección en Sentencia de 23 de enero de 2.008 (Pte. Sr. De Bustos) dijo recogiendo la jurisprudencia más moderna que 'el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos y su obligación de entrega a terceros, de darse vicios constructivos, determina que la edificación ha sido efectuada en forma irregular o defectuosa, y no se le libera de su obligación de responder en cuanto a la correcta ejecución de la obra llevada a cabo, aunque no resulte el ejecutor material de la misma'. La sentencia de 3 de marzo de 2.006 expone que '.... debe ser rechazada la invocación de exoneración de responsabilidad que pretende esta apelante como promotora alegando no haber sido la ejecutora material de la obra por cuanto es doctrina consolidada que el art.1.591 configura una acción especial que faculta a los perjudicados para dirigir su acción además de contra el contratista y los Arquitectos superiores, contra el promotor (aunque dicho precepto no haga referencia a las promotoras dada la fecha de su redacción, hoy suplida por la Ley de Ordenación de la Edificación ) equiparando a los efectos de la precedente responsabilidad la figura del promotor con la del constructor. Así en Sentencia de10 de noviembre de 1.999 expone que el promotor que en el caso de autos es también vendedor, como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina y que si la edificación entregada padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. Por ello como dice la Sentencia de esta misma Sección de 7 de junio de 2.011 (Pte. Sr. de Bustos) 'El promotor responde aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues a todos ellos los ha elegido y en ellos ha depositado su confianza - sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007 , 26 de junio de 2008 y 19 de julio de 2010 ' y concluye diciendo que 'Bajo la vigencia del artículo 1591 del Código Civil la jurisprudencia venía considerando como una nota característica del promotor la finalidad lucrativa de su intervención en el proceso constructivo como beneficiario último del mismo....Sin embargo, como apunta la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2007 , tal doctrina no resulta aplicable tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, en la que la intencionalidad lucrativa como característica del promotor a efectos de su responsabilidad como agente de la construcción figura abandonada, ampliando, en consecuencia, el concepto de promotor que, como ya hemos expuesto, comprende a cualquier persona física o jurídica que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o concesión a terceros bajo cualquier título'.

De conformidad con la doctrina expuesta no cabe por tanto argumentar, para eludir su condición de promotora, que Inversiones Pedroña suscribió con Urbalia un contrato de obra, que no fue la ejecutora material de la misma, o que es también y solo una propietaria más de 19 plazas de garaje, por lo que no puede ser al mismo tiempo promotora y propietaria, cuando además la nueva LOE expresamente admite ya esa posibilidad.

SEPTIMO.-Ambas apelantes, con idénticos argumentos, denuncian a continuación la incorrecta aplicación del principio de solidaridadque la sentencia impone a ambas demandadas.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mantenido que en principio la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo es individual, pero también ha sostenido reiteradamente que cuando no pueda discernirse el grado de responsabilidad de cada uno, o se haya producido la ruina por la concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la dirección y otras a la ejecución, sin posibilidad de discernir las consecuencias de cada una de ellas, responderán todos los intervinientes en la obra solidariamente. La S.T.S. de 22 julio 09 dice literalmente que ' la doctrina jurisprudencial ha sentado que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios y a que se refiere el artículo 1.591 del Código Civil , pues no es preciso la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de la responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con específica atribución a cada uno de los actuantes de la ejecución de la obra ( S.T.S. de 13 de octubre de 1994 , citada por la de 20 de junio de 1995 ); esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los responsables y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueden utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resulten condenados respecto a los demás intervinientes de la obra ( S.T.S. de 22 de marzo de 1997 , citada en la de 29 de noviembre de 2002 y reiterada por la S.T.S. de 31 de marzo de 2005 ). Por su parte la S.T.S. de 30 julio 2.008 dijo que '..... los artículos 1.137 y 1.138 (establecen) el principio de no presunción de solidaridad; y para resolver la cuestión de la solidaridad en conexión con la responsabilidad decenal, se ha tenido en cuenta: a) de una parte, el principio de personalidad de la responsabilidad, el 'suum cuique', exige que cada uno no responda más que de su propia culpa; y b) de otra parte, se alza el deseo más bien necesidad- de procurar una satisfacción al perjudicado. Teniendo en cuenta estos principios, como regla general, cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo responde de los daños y perjuicios ocasionados por la ruina que tenga causa en su respectiva actuación; por ello, si la causa de la ruina está perfectamente delimitada, no surge problema, ni tampoco cuando siendo varias las causas se encuentra igualmente concretado el grado de causalidad de cada una de ellas en la producción de la ruina. No obstante, si cuando concurren varios sujetos responsables, no es posible determinar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la doctrina y la jurisprudencia se inclinan por aplicar el principio de solidaridad, con seguimiento de la tendencia de aplicar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado'.

En el presente caso, al margen de que no es cierta la afirmación de las apelantes de que en los Acuerdos suscritos entre la actora y las aseguradoras de los intervinientes en la dirección técnica de la obra se individualizó la responsabilidad de cada uno de los demandados, sin más que atenerse a la literalidad de tales Acuerdos, suscritos respectivamente y primero con Caser como aseguradora de los Arquitectos Técnicos el 28 de julio de 2.010 (folio 1.055 de las actuaciones) y luego el 18 de abril de 2.011 con Asemas como aseguradora del Arquitecto Superior (folio 1.191 de las actuaciones); tampoco vale el argumento de que la pericial judicial de Doña. Purificacion , individualiza también la responsabilidad de los demandados porque las mismas apelantes, cuando recogen la relación de los diferentes defectos que la referida perito reseña, no solo los imputa a las promotoras sino también a los demás intervinientes en la construcción (tanto a los componentes de la Dirección Técnica frente los que luego la actora desistió, como a las promotoras) sin especificar su grado de intervención y responsabilidad, por lo que en aplicación de la citada jurisprudencia del T.S. cuando no pueda discernirse el grado de responsabilidad de cada uno, o se haya producido la ruina por la concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la dirección y otras a la ejecución, sin posibilidad de discernir las consecuencias de cada una de ellas, responderán todos los intervinientes en la obra solidariamente.

OCTAVO.-También con los mismos argumentos, las apelantes denuncian la inexistencia de defectos constructivosimputables a las promotoras, defectos que luego, invocando el dictamen pericial de Doña. Purificacion , como antes decíamos, atribuye conjuntamente a estas junto con los demás demandados.

Los motivos deben ser igualmente rechazados. El T.S. en Sentencia de 10 de junio de 2.010 ha dicho que la existencia de ruina (concepto desaparecido de la LOE), a los efectos del art. 1591 del Código Civil , precisa una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo, y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional. Para la primera apreciación es preciso tener en cuenta las alegaciones de las partes y los medios de prueba, pues se trata de una cuestión de hecho, cuya fijación corresponde al juzgador de instancia. La segunda, en cambio, es una cuestión jurídica, que incumbe exclusivamente a los órganos jurisdiccionales en consideración a los defectos acreditados por las pruebas practicadas, y puede impugnarse por vulneración del reiterado artículo 1591 del Código Civil ( SSTS. 22 de junio de 2006 ; 26 de marzo y 10 de septiembre de 2007 ).

Pues bien a la luz de la doctrina expuesta, la naturaleza o cualidad de ruinógenos de los vicios denunciados, resulta en este caso de la pericial judicial emitida por D. Primitivo a la que atiende la Juzgadora de instancia, luego ratificada por la también perito judicial D.ª Purificacion . Damos por reproducidas las consideraciones que la misma efectúa en los párrafos siete y siguientes del fundamento jurídico cuarto de su sentencia. De tales informes se desprende que los vicios denunciados merecen sin duda la calificación de ruinógenos por la incidencia que tienen sobre la estabilidad del edificio, su estanqueidad y salubridad, sin que pueda considerarse, dada su importancia y momento de aparición que los mismos no son tales o que se deben a una falta de conservación y mantenimiento tal y como ponen de manifiesto los dictámenes periciales de las demandadas emitidos por Srs. Adrian y Amadeo , vicios que, como antes adelantábamos, imputa tanto a una defectuosa previsión técnica, como a una descuidada ejecución, salvo en aquellos en los que la referida perito judicial manifiesta que el origen se debe exclusivamente a una falta de mantenimiento (en concreto las señales de filtraciones en el falso techo del zaguan de acceso, la carencia de rejilla en un sumidero junto a la salida de emergencia y finalmente el deterioro de las rejillas en el área central de la plaza ajardinada que valora y deduce del importe de las reparaciones en la cantidad de 1.432,74 euros. Debe recordarse que es doctrina consolidada, que en los casos como el de autos en los que concurren varias pericias, puede el Juzgador de instancia escoger el, o los que estime más convenientes cuando los considere más completos, razonados y pormenorizados: Además, no existe norma legal que le obligue a atenerse solamente a los informes emitidos por peritos, sean estos de parte o nombrados judicialmente. Pero es que, en todo caso, además de los referidos vicios debe igualmente recordarse que en el art. 1.591 del C.C . la jurisprudencia incluye no solo los defectos fundamentales, sino también aquellos otros que atentan de manera más o menos intensa a la habitabilidad del inmueble y que por exceder de las imperfecciones corrientes configuran una violación del contrato. Se habla entonces de imperfecciones corrientes que incluso pueden no implicar violación del contrato, pero que también dan lugar a la correspondiente indemnización o reparación. En estos casos se invoca el incumplimiento contractual del art. 1.101 del C.C. en lugar del 1.591 CC , que obliga a indemnizar daños y perjuicios a los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y 'a los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas', o dicho de otra forma aunque el art.1.591 del C.C . no abarca los defectos menores, estos tienen su corrección en las reglas del incumplimiento defectuoso, aplicándose entonces el art.1.101 del C.C . Ello supone, que aunque nominal y eventualmente no se hubiera ejercitado la acción nacida de este ultimo precepto, la condena a la reparación de los que por su menor entidad no alcanzan la categoría de ruinógenos, y por tanto no encuentran amparo en el repetido art.1.591 del C.C ., no implica una modificación sustancial del objeto del procedimiento, ni causa por ello ninguna indefensión a los recurrentes, siempre que, lógicamente se haya dirigido la acción contra el contratista o como en este caso frente al promotor o promotores de la obra.

NOVENO.-Por lo que atañe a la nuevamente denunciada por ambas apelantes p rescripción de la acción, debemos partir del hecho de que no pueden confundirse el plazo de garantía establecido en el art.1.591 del C.C . con el de prescripción para el ejercicio de la acción. El primero ha de computarse desde que concluyó la construcción, entendido desde un punto de vista no material sino jurídico; el segundo de quince años ( art.1.964 del C.C .) desde que se manifestaron los vicios,

En el presente caso ambas apelantes reiteran que no siendo hasta el 23 de abril de 2.004 cuando el perito de la actora Sr. Primitivo informó de los vicios y defectos, teniendo en cuenta que el certificado final de obra se emitió el 25 de junio de 1.993 (por error, sin duda, en ambos recursos, se dice 2.003) es claro que cuando se interpuso la demanda había transcurrido el plazo garantía de 10 años establecido por el art. 1.591 del C.C .

Para rechazar el motivo, esta Sala se remite a las consideraciones efectuadas por la Juzgadora de instancia en los dos últimos párrafos de su fundamento jurídico tercero en el que se dice que ya en los años 2.002 y siguientes se manifestaron los defectos y se recogieron los mismos en las Actas de 29 de enero de 2.002, 29 de enero de 2.003, 8 de marzo de 2.004 y 23 de abril de 2.004 así como en el informe del Arquitecto Técnico encargado de la ejecución de la obra D. Germán de fecha 9 de abril de 2.003 aunque los atribuyera, lógicamente, a faltas de mantenimiento, aunque los defectos no se concretaran y especificaran hasta el informe del Sr. Primitivo emitido ya en el 2.004 y aunque los edificios construidos que albergan el garaje, lo fueran de forma independiente porque la obra fue una en su conjunto y prueba de ello es que solo se emitió un único certificado de fin de obra, defectos de los que ambas promotoras tuvieron cumplido conocimiento, la primera por haber visitado la obra cuando le fueron comunicados y la segunda por haber asistido a las Juntas como propietaria de una parte de las plazas de garaje existentes. Por tanto en la fecha en que se manifestaron los defectos no había transcurrido todavía el plazo decenal que establece el art. 1.591 del C.C ..

DECIMO.-Se cuestiona también por ambas apelantes la valoraciónde los referidos vicios diciendo de un lado, que frente a la valoración fijada en la sentencia, el perito judicial Don. Amadeo cifra el importe de la reparación solo en 35.043,60 euros; y de otro que resulta incorrecta la actualización de precios que lleva a cabo la perito Sra. Purificacion a cuya valoración atiende la Juzgadora de instancia ya que desde 2.008 a 2.012 estos no aumentaron sino que disminuyeron.

Pero al igual que sucede en la elección del dictamen de la perito judicial Sra. Purificacion para la determinación del origen y relación de los vicios y defectos detectados, la Juzgadora de instancia, con argumentos que este Tribunal comparte optó por la valoración dada por la citada perito a la vista de las completas y razonadas explicaciones que esta ofreció en el acto de la vista llegando a la acertada conclusión de que una vez descontados los 100.000 euros abonados a la actora por las aseguradoras de los directores técnicos intervinientes en la obra el importe total actualizado de reparación de de los defectos que restaba por pagar a cargo solidariamente de las demandadas apelantes era de 172.549,40 euros cantidad resultante de sumar al presupuesto actualizado de ejecución el IPC, los gastos generales, el beneficio industrial los honorarios de la dirección técnica y el importe de las licencias, partidas que en concreto no se han cuestionado en estos recursos.

UNDECIMO.-En el último de los motivos, respectivamente alegados, ambas apelantes denuncian nuevamente la nulidad de actuacionesdando por reproducidos los argumentos de sus respectivos recursos en el incidente de nulidad de actuaciones que fue desestimado por el Auto de 22 de febrero de 2.011.

Ambos deben ser de plano rechazados pues como dispone el art., 228.2 último párrafo de la L.E.C . contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno. Pero es que además, notificado al Procurador de las apelantes el citado Auto con fecha 24 de febrero de 2.011, en el que se hacía constar que contra el mismo cabía interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días, una vez preparado el mismo, por Auto de 9 de marzo de 2.011 se inadmitió la preparación por estimar que el Auto dictado no tenía carácter definitivo pues resolvía únicamente la cuestión relativa a la falta de traslado a las partes para que se manifestasen sobre el desistimiento de la actora contra los dos Arquitectos Técnicos demandados, sin perjuicio de que se reprodujera al apelar la resolución definitiva, de manera que el citado argumento sigue siendo válido para rechazar la nulidad pretendida, que además no se interesa en el suplico del escrito del recurso, en el que solamente se pide la absolución de la demandada.

DUOCECIMO.-Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de ambos recurso deberían ser impuestas respectivamente a cada apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta en nombre y representación de Obras y Estructuras S.A. (Urbalia S.A.) e Inversiones Pedroña S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia. nº 10 de Madrid con fecha 19 de octubre de 2.012 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a las apelantes de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.