Sentencia Civil Nº 7/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 1022/2011 de 10 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de enero de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 8 de noviembre de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Jacobo en representación de su madre Doña Milagros ; D. Porfirio

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, los recursos de apelación admitidos a la parte demandante y a la parte actora reconvencional, contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 396/2008 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria de fecha 8 de noviembre de 2010 , seguidos como apelantes a instancia, por un lado, de D. Jacobo que actúa en representación de su madre Doña Milagros , representado por la Procuradora Dña. Palmira Cañete Abengochea y dirigido por la Letrada Doña Mónica Díaz Santana; y, por otro, a instancia de D. Porfirio , representado por la Procuradora Doña Ángela Rivas Conejo y asistido del letrado D. José Juan Medina Jiménez; teniendo ambas partes la condición de apelante y apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procurador D. Carmelo Ortiz Pérez en nombre y representación de Dª. Milagros , debo absolver y absuelvo a D. Porfirio de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por la Procurador Dª. Josefa Estévez Ojeda en nombre y representación de D. Porfirio , declaro la existencia de la serventía de paso, condenando a Dª. Milagros , Dª. Beatriz , D. Abel , Dª. Gabriela , D. Celso y Dª Purificacion a estar y pasar por la anterior declaración, sin expresa imposición de costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, que en su caso, deberá prepararse ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes al que se le notifique esta resolución y será resuelto por la Iltma. Audiencia Provincial de Las Palmas.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo Gemma López Fernández, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Maria de Guía y su partido.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado más prueba en esta segunda instancia que la documental, se señaló para estudio votación y fallo para el día 15 de julio 2013.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan tanto la demandante inicial como el actor reconvencional frente a la sentencia dictada en la primera instancia que desestimó la demanda y estimó parcialmente la reconvención.

El recurso de la parte actora inicial estima que en la sentencia dictada en cuanto a la prueba ni la ha apreciado en su totalidad ni de forma adecuada.

La actora ejercita una acción negatoria de servidumbre de prestar el suelo inmediatamente superior al techo de su casa cueva como paso o camino y como apoyo de construcciones ilegales y como zona de construcción de parterres en la que se planta y riega, puesto que es el techo de su cueva y causa un daño directo a su propiedad, tanto por el riego como por el paso. Niega esta parte que el terreno inmediatamente superior al techo de su cueva sea paso ni camino consentido, y niega que exista servidumbre de paso ni de riego o plantado que grave el techo de sus cuevas, aduciendo que este paso por el techo de la cueva de la actora es un capricho para comodidad del demandado y no único camino o paso para poder acceder a su casa cueva, ya que desde el año 1996 la madre de los herederos y los herederos acordaron partir lo que antes era un todo propiedad de los padres de las partes, y a partir de esa fecha lo que antes existió dejó de ser para convertirse en lotes individualizados, con sus pasos y servidumbres de acceso.

Considera la actora apelante que no consta en la escritura de partición que el techo de la casa cueva de la actora estuviese gravado por servidumbre de paso o fuera único paso o acceso hacia casa cueva del demandado ni se establece que el terreno que está sobre el techo de la casa cueva de la actora fuera zona de condominio destinada a zona de jardín comunitario.

La sentencia de instancia estima que la actora no prueba que el terreno sobre su cueva sea suyo o esté dentro de los límites de su propiedad. Por el contrario, la recurrente entiende que la propia escritura de partición, primero privada y posteriormente elevada a pública, consentida y admitida por todos los intervinientes, es la que le da derecho a la actora a ejercitar la acción. Y así a su juicio conforme a la redacción de los linderos del lote que le fue adjudicado, estima que la parcela o tierra que hay sobre su casa cueva está dentro de sus linderos de su lote, y no existe gravamen específico que sobre la casa cueva en su techo deba sufrir servidumbre de paso o camino que la atraviese para acceder el propietario del lote NUM001 . Tampoco existe en la escritura de partición, en su opinión, que se dejara la zona comunitaria ubicada encima del techo de la casa cueva del lote tres ni que se deje expresamente para el uso de todos los herederos, pues en dicha escritura se refleja que lo que queda para uso comunitario son unos derechos de regadío y aguas en estanque. Si se hubiera dejado un condominio sobre el lote de un tercero se habría reflejado dada su importancia, cosa que no se da.

Además una de las herederas demandadas de reconvención no se allanó a la demanda reconvencional y se opuso pues no se estableció a favor del reconviniente privilegio, serventía o servidumbre de paso distinta de los señalados en el plano que se acompaña. Niega esta coheredera Doña Beatriz que exista franja de terreno que no fue objeto de división ni adjudicación alguna a favor de los herederos, y niega igualmente que exista comunidad de bienes. Asimismo dicha reconvenida niega que sobre el techo de la cueva litigiosa NUM000 se haya constituido camino, paso, acceso o serventía para comunicar peatonalmente las cuevas NUM001 y NUM002 con camino público y niega categóricamente que este sea su único acceso.

Afirma esta apelante que la casa cueva NUM000 no está gravada ni con acceso a la casa cueva NUM001 , porque no linde ni tan siquiera con ésta, y por encima de la casa cueva su lindero limita con el camino servidumbre de paso ancha para vehículo de 3 m, por lo que, el techo de la cueva de la actora está dentro de su propio lote y dentro de sus linderos.

Aduce esta parte que la Juez a quo hace prueba determinante la afirmación del testigo Don Daniel , encargado de efectuar las operaciones particionales, y basa su resolución y sentencia final en las afirmaciones en el acto plenario de éste, sin valorar que el testigo hace más de 20 años que redactó la partición y se hallaba ante partes enfrentadas que solicitaban manifestaciones sobre su trabajo, por lo que le fue más cómodo ponerse a favor de la versión de los hermanos mayoritarios alegando que no pensaba que fuesen a tener problemas y que no cabían en el plano todos los caminos.

Entiende la parte apelante que la Juzgadora da valides a esta declaración sobre la prueba documental elaborada por el propio testigo 20 años antes.

Expone la parte apelante que la Juzgadora afirma que la falta de prueba de la actora es extensible a las pretensiones relativas a la colocación de bidones, parterre y construcción de una obra. La recurrente recuerda que denunció en su demanda entre los varios causantes de daño sobre el techo de su cueva la realización de una cocina que construyen dos de sus hermanos, quienes admitieron la realización de la obra en su declaración aunque niegan que perjudique a la cueva de la actora. Sin embargo el propio perito del demandado reconoce que dicha construcción nueva termina apoyándose sobre la cueva de la actora por una de las esquinas, razón por la cual es lícito para esta parte pedir la tutela que pide, afirmaciones que no ha tenido en cuenta la Juez a quo.

Señala la parte apelante que junto con su demanda acompañó informe pericial que constata que existe sobre el techo de la cueva de la actora de reciente construcción un cuarto de cocina, parterres con plantado que se riega y camino, y explica cómo afecta que se pase, que se riegue y que se apoye una nueva construcción sobre el techo de una casa cueva. Se han presentado fotografías en la contestación a la reconvención que muestran cómo era el paso antes de la partición, sobre el techo del lote NUM000 , y cómo lo ha transformado en la actualidad unilateralmente el demandado, haciendo más ancho el camino, con cemento, parterres, lo que está comprobado por el perito de la actora, prueba que no tiene en cuenta la Juzgadora.

No tiene en cuenta la sentencia que de manera simultánea a este procedimiento tras haber puesto la apelante una piedra en la base de la entrada del camino sobre el techo de la cueva, el demandado reconviniente, y Don Abel , presentaron un interdicto de recobrar la posesión o subsidiariamente de retener la posesión del acceso, amino o serventía, en el que afirman que ese paso era el único que comunica peatonalmente sus cuevas con la carretera general, Juicio Verbal 781/2008 tramitado ante el Juzgado nº 2 de Guía, recayendo sentencia desestimatoria (documento 13 de la contestación a la reconvención). La Audiencia Provincial, Sección 3ª, dictó sentencia desestimatoria del recurso de apelación planteado contra esta sentencia en fecha 3/3/2011, rollo 732/2009 , coincidiendo ambas sentencias en la valoración de la prueba documental de la escritura de partición con lo sostenido por la recurrente.

Se acredita en aquellos autos que existe un acceso a la cueva del lote NUM001 que es algo incómodo, pero que no puede ser variado unilateralmente por dos de los partícipes.

En la alegación cuarta de su escrito de interposición del recurso de apelación impugna la actora apelante el pronunciamiento de la Juez a quo cuando da por probada la existencia de un condominio en el espacio de terreno litigioso (techo de la casa cueva del Lote NUM000 ) y, además, dice que le queda probado que sirve este condominio para acceso de varias fincas, todo lo cual es a su entender incierto ya que ni la escritura de partición declara un condominio sobre el terreno del techo de la cueva NUM000 , ni el techo de la cueva del lote NUM000 es paso ni está gravada con paso de acceso a cuevas, ni este camino se ha probado que sea el único paso hacia las cuevas de otros, toda vez que cada Lote se adjudicó a cada uno con su propio camino o acceso.

Añade esta parte que tanto el reconviniente como el hermano rebelde afirman en el plenario que pasan por encima de la casa cueva de su hermana Milagros porque les es más cómodo, sin embargo la comodidad no es lo que la Audiencia manifiesta cuando habla de servidumbres, ha de ser paso único y necesario, y en este caso la cueva del demandado tiene su propio acceso que bordea su propio Lote, aunque consista en escalera.

Considera la apelante que la conclusión de la Juzgadora de instancia es errónea, da mayor valor probatorio a las palabras del contador partidor 20 años después que a la documental, y da por probada una afirmación falsa que es que el único acceso a la casa cueva del demandante reconvencional sea éste, cuando éste reconoce que tiene su propio acceso que baja desde el viradero y bordea con escaleras hasta su cueva, lo que igualmente se prueba en el Juicio Verbal citado, acompañando la parte a su recurso la sentencia dictada en grado de apelación.

Por todo ello cree la parte recurrente que se ha probado que le correspondió un Lote al igual que a sus restantes seis hermanos, que partieron y consistieron en crear esos Lotes con sus pasos, rigiendo el cuaderno particional y no las manifestaciones de terceros, haya o no intervenido en su redacción. Se prueba que se ha hecho un camino con cemento y parterres para plantar y regar que están sobre el techo de la casa cueva de la actora, y el perito de esta parte ha constatado que los techos del interior de la cueva se ven sometidos a diario al deterioro por el paso continuado y por regar encima de la cueva. También se prueba que construyó el propietario del lote NUM001 apoyando en el techo de la actora. Se prueba asimismo que el techo de la cueva NUM000 no es el único paso o acceso a la cueva NUM001 .

Dice por ello la parte apelante que la actora lo que pretende es negar que se use el suelo que existe sobre el techo de su casa cueva para que se apoyen construcciones, se riegue, se plante, se pase, etc., porque amenaza y daña permanentemente la cueva de su lote, razón por la cual sí está legitimada para pedir tutela y acción negatoria de servir su techo para todos estos fines, máxime cuando no es el único paso para llegar a la cueva del NUM001 , argumentos por los cuales debió estimarse la demanda y desestimarse la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Por la representación del demandado reconviniente al oponerse al recurso de apelación se impugna asimismo la sentencia dictada en la primera instancia en el particular por el cual es estimó tan sólo parcialmente la reconvención.

Manifiesta esta parte que la sentencia es ajustada a derecho en cuanto desestima la demanda, porque la apelante no es la propietaria del terreno litigioso sobre el que discurre la serventía de paso y por tanto carece de legitimación activa.

Considera esta parte que a la actora en la partición de bienes se le adjudicó el lote NUM000 y dentro de él la cueva NUM000 . Dicha cueva se dibujó en el plano con líneas discontinuas porque se encuentra bajo tierra, y, por lo tanto, a la actora no le correspondió el terreno que se encuentra sobre la cueva, pues si así hubiere sido se habría dibujado con línea continua. El terreno que se encuentra sobre la cueva NUM000 no fue partido y quedó en común y proindiviso de los siete hermanos hoy litigantes.

Alude esta parte a la declaración del que fue contador partidor Don Daniel y éste afirmó que realizó la partición por encargo de todos los litigantes; que la partición se plasmó en el documento de 18/08/1996 elaborado por él mismo y por acuerdo expreso de todos ellos; que él también elaboró el plano adjunto a dicho documento; que a Doña Milagros y Doña Beatriz se les adjudicaron las cuevas NUM000 y NUM003 respectivamente, pero no el terreno que está encima de estas cuevas; y que el terreno sobre las cuevas NUM003 y NUM000 no se partió y por acuerdo de todos los hermanos quedó en copropiedad y para el servicio conjunto de todos los litigantes.

Estima esta parte que la Juzgadora valora correctamente la prueba y considera incuestionable que a Doña Milagros se le adjudicó la cueva NUM000 y así consta dibujada por el testigo con línea discontinua al estar bajo tierra, el terreno que se encuentra sobre la cueva NUM000 no es de Doña Milagros , quedó sin partir por su escaso tamaño y se mantuvo en copropiedad de todos los hermanos con el fin de que siguiera sirviendo de paso, zona ajardinada, uso y disfrute común de todos los cotitulares.

El que esta parte tenga acceso por otro lugar no afecta, a su entender, a la existencia de la serventía que se asienta en terreno común, amén de que el otro acceso sea una bajada que utiliza peligrosamente una acequia.

Respecto del Juicio sumario previo posesorio recuerda la parte que no produce efectos de cosa juzgada.

Pone de relieve también la representación de Don Porfirio que en el recurso de contrario se ha centrado en discrepar sobre la titularidad del terreno sobre su cueva y ningún comentario, análisis o crítica realiza sobre la desestimación de los otros pedimentos de su demanda.

Y así por lo que se refiere al parterre, afirma esta parte que se encuentra sobre terreno común, data de tiempos inmemoriales y se mantuvo invariable después de la partición. Además no es el causante de las humedades que sufre la cueva de la actora y preexistían a la partición.

Por lo que se refiere al cuarto levantado por su representado éste se levantó en el año 1996, tras la partición, a la vista, ciencia y paciencia y con consentimiento de todos los hermanos, y no invade terreno de la actora.

Respecto a los bidones de agua refiere esta parte que se acreditó que sobre la cueva de la actora no existe depósito de agua, estando todos sobre la cueva NUM001 , amén de que el depósito situado más a la izquierda es de la propia actora.

Reitera esta parte la impugnación del documento aportado por la actora como pericial por no cumplir los requisitos del artículo 335.2 de la LEC .

Por el contrario en el informe pericial que aportó esta parte apelante con su reconvención el perito llega a las siguientes conclusiones:

1º.- El parterre tiene un antigüedad desde al menos 1980, y no es el causante de las humedades que afectan a la cueva.

2º.- El cuarto fue levantado por D. Porfirio en el año 1996, no invade ni se encuentra sobre la propiedad de Doña Milagros .

3º.- Los bidones de agua no están sobre la propiedad de Doña Milagros , sino sobre la cueva NUM001 de Don Porfirio , están a más de siete metros de altura de la cueva NUM000 .

Finalmente en la alegación tercera de su escrito aduce esta parte que sí se han acreditado los hechos de la reconvención, por lo que ésta debió ser estimada en su integridad. El fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia dice que conforme a la declaración del contador partidor el terreno en que se asienta el paso en litigio es de titularidad común de los herederos, no habiéndose atribuido la titularidad del mismo a ninguno de ellos. Más adelante estima la demanda reconvencional declarando la existencia de una serventía de paso pero desestima la pretensión de que se declare que la franja de terreno litigiosa es de titularidad común de todos los herederos y que sobre la misma se construyó un parterre de titularidad común, al considerar que dichas pretensiones debían haberse ejercitado a través de la correspondiente acción declarativa de la propiedad y no a través de la acción de confesoria de serventía ejercitada en la presente litis.

Entiende esta parte que el argumento de la sentencia no es correcto, pues tratándose de un juicio ordinario y existiendo plena conexión entre los hechos de la demanda y de la reconvención, el procedimiento sí es adecuado y por ello se debió estimar íntegramente la reconvención por el principio de economía procesal, motivo por el cual impugna la sentencia apelada.

Termina suplicando a la Sala que:

1).- Se desestime íntegramente el recurso de apelación formulado por la actora, se ratifique la desestimación de la demanda y se condene a la actora apelante a abonar las costas devengadas.

2).- Se estime el recurso de apelación formulado por vía de impugnación de la sentencia, y, en consecuencia, estimando íntegramente la reconvención:

I) Se declare que la totalidad de la franja de terreno en superficie que figura acotada en color verde en el plano que obra como documento nº 1 de la contestación a la demanda, así como en las fotografías y planos obrantes en el informe pericial aportados con la demanda, no fue en su día partido, dividido ni adjudicado a ningún heredero en la partición convencional llevada a cabo en el documento de 18/08/1996, ni en la escritura pública de 12/11/1998, y que por lo tanto dicho terreno quedó de la titularidad y uso común de todos los herederos, constituyéndose y existiendo desde entonces una comunidad de bienes sobre esta franja de terreno para destinarla a zona libre, ajardinada y de paso a favor de los comuneros o partícipes, quienes podrán usar dicha franja de terreno para el servicio común y por tanto con derecho de paso, la instalación de canalizaciones y otros servicios tales como acometidas de agua corriente, contadores-medidores, evacuación de aguas fecales y cuantos otros usos, servicios y costumbres procedan hacer de la misma.

II) Se declare que sobre dicha franja de terreno se constituyó hace muchos años por el propietario único de todos las fincas un gravamen consistente en acceso, paso, camino, serventía o subsidiariamente servidumbre de paso que tiene por objeto la comunicación peatonal de los propietarios de las cuevas NUM001 y NUM002 con el camino público según el trazado que consta en las fotografías y planos obrantes en autos y en el informe pericial aportado con la contestación a la demanda, o subsidiariamente, se declare que por voluntad de los siete hermanos al efectuar la partición en documento de 18/08/1996 y en la escritura pública de 12/11/1998, se acordó mantener la situación preexistente y por lo tanto la constitución, establecimiento y permanencia del acceso, paso, camino, serventía o subsidiariamente servidumbre de paso al que se ha hecho referencia con el objeto de comunicación peatonal de los propietarios de las cuevas NUM001 y NUM002 con el camino público.

III) Se declare que sobre dicha franja de terreno se construyó igualmente hace muchos años por el propietario único de todas las fincas y en paralelo al acceso, camino o serventía de paso, un parterre de unos veinticinco metros de largo, compuesto de dos muretes de unos cuarenta centímetros de alto separados entre sí por unos ochenta centímetros de ancho, con el trazado que consta en las fotografías y planos obrantes en autos y en el informe pericial aportado con la contestación a la demanda, o subsidiariamente se declare que por voluntad de los siete hermanos al efectuar la partición en documento de 18/08/1996 y en la escritura pública de 12/11/1998, se acordó mantener la situación preexistente y por lo tanto la constitución, establecimiento y permanencia del citado parterre como zona ajardinada en la franja de terreno común.

IV) Se condene a los demandados reconvenidos a estar y pasar por tales declaraciones.

V) Se condene a los reconvenidos opuestos a la reconvención al pago de las costas.

3).- Se confirme el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

TERCERO.- La correcta resolución de ambos recursos de apelación debe partir del análisis de la prueba practicada en las actuaciones, siendo preciso examinar las declaraciones vertidas en el acto de la vista, pese a su extensión, precisamente por haberse tenido especialmente en cuenta por la Juez a quo para alcanzar el resultado probatorio que expone en la sentencia apelada.

Resumidamente, el contenido de la vista del juicio habido en la primera instancia, que tiene una duración de más de tres horas, es el siguiente:

- Interrogatorio de D. Porfirio .- Preguntado si mantiene que el único acceso a su cueva y a la de su hermano es por el techo de la cueva de la actora Doña Milagros , responde que hay otro acceso pero malamente.

El verdadero acceso es aquél (el que pasa por el techo de la cueva de la actora) de toda la vida.

Preguntado qué se dejó en la escritura de partición en común para todos los hermanos, y si no es cierto que únicamente quedaron en copropiedad unos derechos de estanque, responde que sí. Si luego de manera individualizada cada uno tuvo su lote, dice que sí. Se recogió una serventía, dice que sí. Dice que todos los caminos son en común y no se pueden tapar.

Reitera que el camino ese ha estado toda la vida allí.

Se le pregunta si no es cierto que era una vereda, dice que era un camino. Dice que no se ha modificado, que sólo se ha mejorado. Que el camino está donde estaba. Dice que no tiene que pedir permiso a nadie para pasar y hacer mejoras porque es de todos.

Dice que el huertito es de su propiedad. Si denunció por delito a su sobrino y si eso implica que considera que el parterre es de su propiedad, dice que no, que el parterre es de todos, que él plantó algunos árboles.

Que él quitó los depósitos de donde estaban un poquito más abajo y los puso un poquito más arriba. Cree que no tiene que pedir permiso para eso. Están en el techo de su cueva.

Su cueva y la de Doña Milagros no colindan. Preguntado si ha levantado una construcción fuera de la cueva NUM002 destinada a cocina que apoya parcialmente sobre el techo de la cueva de Doña Milagros responde que aquello no está en lo de ella, aquello está en lo mío. No está arriba de la cueva de ella. Dice que la cueva que está debajo la hizo ella después. Reitera que la construcción no está arriba de la cueva de ella.

Si existe una servidumbre de paso con unas escaleras para acceder a su casa, dice que sí, que se puede bajar por ahí, pero el camino ese estaba de toda la vida.

Reitera que se dejaron en común todos los accesos, que ahí no hay lindero ninguno, que todo es en común.

Que mejoró un poco los parterres nada más. Arrancó los árboles y después recibió un burofax de ella.

A su letrado, manifiesta que contrataron a Don Daniel para hacer la partición. Que le dijeron que todos los caminos, estercoleros y estanques eran comunes para todos.

Preguntado si se quedó ese camino para acceder a las cuevas NUM001 y NUM002 después de la partición, dice que sí. Después de la partición el camino se siguió utilizando hasta que su sobrino contrató un tractor en el año 2008. Antes nunca había tenido problemas con su hermana.

Al lado del acceso ha existido un pequeño huerto, si lo ha modificado, dice que no lo ha ensanchado, solo le ha puesto unas piedras, lo que ha hecho es embellecerlo.

Los 4 bidones, dos son de Milagros , otro de Abel y otro suyo.

El terreno de encima de la cueva de Milagros se ha quedado en común. El techo de la cueva de Milagros es el camino y el huerto.

Los bidones no han tenido pérdidas de agua, están encima de su cueva.

Él plantó matos, pero antes también había plantadas cosas, hierba luisa de toda la vida.

Se le exhibe el plano, dice que no entiende de planos. Que aquí no se aclara, no tiene estudios para eso. Si cuando llegan al viradero encuentran unas escaleras que discurren junto al lote adjudicado a Abel , dice que sí. Después sigue una serventía que luego pasa por delante de las cuevas de Milagros y de Beatriz , dice que sí. Tienen una servidumbre general de varios por arriba y la serventía esa por la parte de abajo, dice que sí. Que si esas son las que están en el plano, dice que sí. Se le pregunta si puede bajar desde su cueva por las escaleras, dice que sí. Dice pero usted sabe lo que es estar allí y tener que dar la vuelta y todo.

Preguntado si es más cómodo entrar por el camino antiguo que por las escaleras, dice que sí.

Preguntado si debajo del camino está la cueva NUM000 que le tocó a Milagros , dice que sí.

- Interrogatorio de Don Celso .- Preguntado si se reunieron en el año 1996 con su madre aún en vida y con contador partidor para partir y qué es lo que se quedaron en copropiedad, responde partimos la finca y las cuevas y todo lo que había allí. Preguntado si mantienen en copropiedad unos derechos de estanque, responde el estanque es de todos. Que el estanque, caminos, estercoleras y riegos son de todos, no está amojonado ningún camino. Preguntado sobre el parterre y zona ajardinada encima de la cueva de Milagros , dice que aquello era de todos, y no era para nadir, pero como su hermano Jacobo está más cerca le dijo que lo cogiera él, se lo dijo él y sus hermanas. Que se lo coja él para huerto. Dice que el camino aquél lleva siglos.

Preguntado si en tiempo de sus padres lo que había es una veredita de tierra y no de hormigón, dice que aquello está de toda la vida, y su padre hizo otro por encima del techo para los vecinos, para cabras, vacas, burros, que llegaban a la puerta de la casa.

Él es propietario de la punta abajo de todas. Dice que su hermano no ha alargado nada. Si su hermano ha construido fuera de su cueva NUM001 , dice que no. Que en la puerta de la habitación de él hizo una cocinita allí pequeñita, pegado a la puerta de él.

Si tiene acceso desde el viradero por una escalera, dice que no sabe lo que le dice porque allí hay camino para todos los sitios. Dice que puede pasar por donde le dé la gana.

Desde que nació el camino a las cuevas era el mismo, desde antes, desde siglos.

Que la carretera por la que llegan a la DIRECCION000 la hicieron ellos.

- Interrogatorio de Doña Gabriela .- Preguntada si los caminos que existían era porque sus padre eran dueños de todo y caminaban por donde querían, dice que sí, que los mismo que ahora. Se hicieron los lotes y las serventías de paso quedaron igual, el estercolero, riego para regar, estanque y las vereduchas para pasar, porque lo que se sale de la cueva de Jacobo y de Celso hacia arriba a donde le decimos el viradero es unos 'taliscos' que hay tres escalones o cuatro, lo demás de ahí para arriba es un caminito así que tú lo conoces (hace un gesto con las manos para ejemplificar el ancho del camino, como de 80 cm) que no hay sino que pasitos malos, que mi hermana ha subido arriba y no ha podido bajar del coche abajo caminando, porque son unos talisquitos y cuando llegamos arriba para incorporarnos adonde cogemos el coche está la bajada del agua que va para los Tilos, y cuando llueve allí no podemos pasar porque es el río de regar de los desagües del invierno que va hacia los propios.

Preguntada si le dijeron al contador que por esa serventía no se podía pasar, dice que no le dijeron nada al contador partidor, ni se pusieron mojones al redededor de la cueva suya ni la de ella ni de nadie.

Que nadie se movió porque se llevaban tan bien que comían todos de un huevo y sobraba huevo, como se dice vulgarmente.

Preguntada entonces si las cuevas de sus hermanos NUM001 y NUM002 no tenían servidumbre de acceso, dice que sí, que era por el techo de Milagros , que lo que no era camino es el otro. Que si va la ambulancia, si van los bomberos sólo se puede pasar por ahí donde está el jardín. El jardín quedó como común, el patio quedó como común, y su patio también, todo. Se considera dueña de la parcela de terreno sobre el techo de la cueva de Milagros , que es de todos, el parterre es de todos. Que quien regaba y plantaba era Porfirio , que era quien lo atendía porque era el que estaba allí.

Dice que no ha leído el cuaderno particional y no sabe si allí lo dice. Que encima de la cueva de Porfirio y Celso está la carretera. Y arriba de su cueva, que es la 1, hay un terreno que planta su hermano, que le ha tocado el terreno a él.

La cueva de Milagros está por allí, y lo de Porfirio por allá, que Milagros sí que ha hecho un palacio. Todos sus hermanos han hecho un poquito de construcciones fuera de su cueva. Que Porfirio dijo que iba a hacer una cocina y nosotros le dijimos que sí, estábamos todos, también estaba Milagros , y nadie le dijo que no. Que la única que allí no ha hecho nada es ella. Cada uno ha fabricado donde le dio la gana sin arquitectos ni medio ambiente ni nada.

La cueva de Porfirio y de Abel son las más altas que quedan y el techo de esas cuevas precisamente sirve de acceso con el coche. Desde su madre que murió con 95 vienen utilizando el camino (sobre el techo de la cueva de Milagros ) y cuando partieron se siguió utilizando. Nadie se quejó, el tractorista trajo su piedrita y lo taparon. Que había unas plantas que estaban plantadas por sus abuelos y las tenía su madre de antes, las arrancó su sobrino, y a los quince días de arrancarlas le llegó un burofax a su hermano de que las arrancara. El cuarto que su hermano ha hecho delante de su cueva no está ni pizca encima de la cueva de Milagros , sobre la de Beatriz sí. Los cuatro bidones están encima de lo de Jacobo , precisamente donde pasan los coches, los bidones se quedan por la parte de afuera y los coches van por la parte de adentro. A su hermana Milagros le tocó una cueva, un covachito así y un bañito que después lo tiró para hacer una casa como esto. Hizo una cueva muy grande muy grande. Debajo de la cueva donde están las plantas metió un tractor y entró para allí para adentro con el tractor.

Don Daniel hizo lo que ellos le pidieron, y le dijeron que no pusiera mojones porque se llevaban tan bien, y las entradas, salidas, los riegos, los estercoleros, quedó para todos y están como estaban. Que por donde ellos dicen que hay una veredita que se entra en la DIRECCION000 , es verdad que está un camino, pero el paso más bueno que está es ese. Que es una risquera y su hermana ha ido y no ha podido subir, y cuando llueve no se puede pasar porque por allí baja el agua. Por allí no se puede entrar ni con un bastón ni con una ambulancia, por allí no se puede bajar.

Tiene relación con todos sus hermanos, aunque ahora con Milagros no porque dejó de hablarle. Milagros tiene once hijos. Ella firmó el documento de 1996 sin leerlo porque como todo se dijo ella estuvo conforme. Después fueron a la Notaría, la notaria lo leyó pero no se acuerda, que lo comentaron todo, que no se ponían mojones porque los patios iban a ser de todos. Es todo común.

- Interrogatorio de Doña Purificacion .- No leyó el cuaderno particional pero como todos se llevaban bien y estaban conformes lo firmó. No lo leyó pero sabe que de vida de su bisabuela ya había cosas plantadas allí y su sobrino lo arrancó.

Preguntada si existen dos serventías de acceso a la cueva de Porfirio , dice que no porque lo que hay es una vereda que son tres escalones y lo demás es un risco donde baja el agua hacia los Tilos de Moya, a los propios de Moya. No hay camino, hay tres escalones y no se puede bajar con cualquiera cosa, hay tres escalones y lo demás es risco para subir y bajar, no hay nada. Desde el viradero no hay acceso, no hay más nada.

Su hermano construyó pero no está sobre lo de Milagros sino que está más adentro, más bien está sobre lo de Beatriz . No llega a lo de ella.

Su hermano lo que le puso al camino de encima de la cueva de Milagros fue unas piedras para embellecerlo. Dice que ella no se ha dado cuenta que tenga hormigón.

Los bidones estaban en otro sitio y los pasó a encima de la cueva de Porfirio .

Que cuando eran niños subían por el otro sitio pero el acceso de verdad era por encima de la cueva de Milagros . Que lo único que ha hecho Porfirio es embellecer el camino, poniéndole unas piedritas, pero que ella sepa no lo ha ensanchado.

Que la partición se hizo por acuerdo de todos, con los estercoleros, con los estanques y todo eso para todos, después fue su hermana la que empezó a decir que aquello estaba encima de lo de ella y que era de ella, pero si no hay mojones por qué iba a ser de ella.

Preguntada si Porfirio movió los bidones de agua para encima de su cueva, dice que no sabe quién los puso pero están encima de la cueva de Porfirio .

Es nacida y criada allí, y bajaban de niños por esas escaleras que están por lo de Porfirio , y alguna vez de mayores.

El camino que pasa por encima de la cueva de Milagros sólo da acceso a la cueva de Porfirio y a la de Abel . Que el otro acceso está muy malo, si quiere escaparse por allí sí, pero como para bajar con bolsos, ni con compra, ni con un carrito de niño no está. No hay ni camino porque por allí va el agua.

Ella tiene el lote 6, encima de su cueva está lo que le tocó a Abel . Preguntada si lo dice claramente la partición dice que sí.

- Interrogatorio de Doña Beatriz .- Si se dejó como zona común jardines y parterres sobre el techo de la cueva de Milagros , dice que no. Preguntada qué se dejó en común, dice que en común se dejaron los estercoleros, la carretera que pasa por el techo de las cuevas de Jacobo y de Abel y el estanque, y las carreteras. Que en vida de sus padres había muchas veredas, para subir los chiquillos jugando.

Preguntada si a partir de la partición de 1996 se decidió entre todos junto con su madre qué caminos serían serventías para acceder a las cuevas de cada uno de los hermanos, responde, bajando del viradero que está sobre los techos, bajando hacia para la izquierda por donde están las escaleritas, eso es la serventía, ellos dicen que no se puede bajar pero ella siempre ha bajado por ahí. Sus hermanos para ir a las cuevas NUM001 y NUM002 si no pasan por el techo de la cueva de Milagros tendrían que pasar por esta serventía.

Preguntada si cuando dos años después fueron a la Notaría a elevar a público el acuerdo alguien manifestó que no estaba de acuerdo con las serventías o con los pasos que a cada uno se le había asignado, responde que nadie. Preguntada si en copropiedad sólo quedaron los estanques, dice que sí. Dice que es la segunda de los hermanos, que tiene 75 años, va con bastante frecuencia a la zona. Preguntada si de la veredita y plantado que tenían sus padres en vida, al parterre y camino actual ha habido alguna modificación, dice que sí. Que camino no se ha hecho pero que Porfirio puso un bloque de a 20 en el filo del parterre que antes barríamos así para allá y ahora no se puede barrer, porque hay un bloque de a 20 puesto allí y lo levantó un poco más de afuera que de adentro y plantó los árboles encima de lo de Milagros y pasó una retroexcavadora por allí adelante, para excavar los parterritos que hizo, por encima del techo de Milagros .

Su hermano tiene una cocina hecha por fuera de la cueva pero no sabe si está por el paso.

Ella y sus hermanos nacieron en esas cuevas, nacieron en las cuevas de arriba. Cuando venía su novio de casa de su tía Cotorra venía por el parterre. Toda la vida se ha estado usando ese camino que está al lado del parterre. Preguntada si cuando se hizo la partición en el año 1996 se comentó quitar ese camino, responde que ella no recuerda que se comentara. Preguntada si se comentó que ese terreno era de Milagros , dice que es el techo de la cueva de Milagros , pero no recuerda que se comentara. Preguntada si desde el año 1996 y hasta el año 2008 siguieron pasando por allí Porfirio y Abel , responde que sí. Preguntada si el año 2008 su sobrino puso una piedra y ya no se podía pasar, dice que ella no vivía allí.

Ella tiene una cueva al lado de Milagros . Preguntada si ella considera que el techo de su cueva es suyo, dice que no que es el patio de Porfirio y de Abel .

Si encima de la cueva de Porfirio hay cuatro bidones de agua, dice que en el filo de la carretera en el techo de la cueva hay cuatro bidones, pero no se entera de si está en el techo de Milagros o de Porfirio . Que se entera ahora que un bidón es suyo, que ella no lo ha puesto. Que ella no tiene ni cocina.

Que el cuartito que hizo Porfirio está encima de su casa. El parterre estaba cuando su madre pero él lo levantó mucho más, un bloque de a 20. Que embellece lo de afuera pero perjudica lo de adentro, que la cueva de Milagros se moja por ahí. El bloque no moja, pero la tierra que echó sobre el huerto sí moja.

Que cuando murió su bisabuela la sacaron de la cueva por allí arriba, cogiendo el cajón entre todos. Ese era el que se consideraba el camino real porque no había otro.

De niños corrían por todos lados. Para que diga si en el año 1996 partieron en siete lotes y dejaron en común un estanque y una estercolera y una servidumbre que viene de arriba, responde que sí. Y también una serventía que llega a la parte baja del lote que le tocó a ella y que tienen que adecentarla entre todos, dice que sí.

Relata una historia acaecida entre su bisabuela y su abuelo en la que intervino su padre, que hizo pasar el camino por arriba, y finalmente decidió quitar el camino, en tiempos que Jacobo tenía un mes de nacido.

- Interrogatorio de Don Abel .- Preguntado si junto con su hermano Jacobo presentaron un interdicto pidiendo recuperar la posesión del paso del camino que está sobre el techo de la casa de Milagros por ser el único paso para acceder a las cuevas, dice que sí, que es el paso verdadero, que el otro paso después de las escalerillas es riego. Que bajar por allí es imposible, cuando está lloviendo no se puede bajar porque corre el agua.

Reconoce la elaboración del cuaderno. Se le pregunta si no es cierto que ningún lote quedó sin acceso de serventía, dice que sí pero que aquella no está reflejada en el plano por falta de espacio. Dice que aquello quedó de todos. Que se hicieron las partes y se hicieron los planos, y después cuando fueron a poner los mojones dice el señor Daniel ¿no es mejor esto dejarlo sin poner los mojones, porque el patio es pequeño, ponemos mojones y partimos el patio barre uno, barre arriba lo de otro? Y entonces lo dejamos en común, y es de todos, y nadie tiene que barrer el que quiera barrer lo barre, y el que no quiera barrer no lo barre y es de todos, todo el mundo entra y sale y nadie se estorba. Desde la carretera para abajo y desde las cuadras de los animales para arriba, que es un trozo que allí hay catorce cuevas unas más grandes y otras más chicas, y allí no hay un mojón que diga de aquí para allá es de mi hermana, es todo en común, lo mismo que los estanques y los riegos.

Que eso no está especificado, eso quedó de palabra.

Preguntado si la vereda y parterre se ha mantenido igual que en tiempo de sus abuelos, dice que no se ha variado, que se ha variado en lo que hizo su hermano Jacobo que le puso unas piedras para adecentarlo un poquito nada más. Lo hizo Jacobo porque todos acordemos tú que estás ahí más cerca riégalo. Después el camino que está por dentro su hermano Jacobo y él le echaron mezcla, que cuando ellos lo taparon entonces le echaron piedras y tierra. Es en el trozo que queda encima de la cueva de Milagros .

Su hermano Jacobo ha hecho construcción por fuera de su cueva, que incluso recuerda que su hermana Milagros le dijo hazla más grande, y más adelante, que él no quiso hacerla porque quedaba sobre lo de ella. Que él fue quien le hizo la cocina de su hermano porque es albañil. Que su hermano quería hacerla más grande y Milagros también le dijo que la hiciera más grande y él no quiso hacerla más grande porque quedaba descuadrada.

No hay proyecto, él es albañil desde que tiene 18 años y conoce las cuevas y sabe que no hay peligro. Que está sobre lo de Beatriz pero no sobre lo de Milagros . Que se le pidió permiso a todos menos a Beatriz y sabían que iban a hacer la cocina de Jacobo allí.

Se le informa de que Beatriz ha declarado que para abrir el camino pasó la excavadora por allí, a lo que responde que para abrir el camino no fue, que pasó la excavadora pequeñita para hacer la cueva de Jacobo , por el techo de la cueva de Milagros . Echó tierra en el camino y después la otra rueda por el parterre. El camino es el que está encima de la cueva de Milagros , después de pasar la excavadora quitó la tierra y se quedó como estaba antes de toda la vida.

En cuanto a los bidones dice que mirando hacia la cueva el primero de la derecha es suyo, el segundo de su hermano Jacobo , el tercero de su hermana Beatriz que ese lo instaló él que es albañil y entiende un poco de fontanería, que cuando lo instaló y los conectó a la red del agua, estaba su hermana Milagros allí y le dijo que ahora sí tenía fuerza el agua. Abajo donde estaban tenía muy poca fuerza el agua y los pusieron arriba. Trasladaron los depósitos de agua con conformidad de Milagros , que estaba allí cuando él los instaló.

Preguntado si los depósitos están por encima de la cueva de Milagros , dice que no, que están por encima de lo de Jacobo , que están en el camino. Dice que dos cree que estén en lo de Milagros , y dos sobre lo de Jacobo , que están como en el lindero, que cree que están parte y parte a simple vista, que no sacó linderos.

Llegaron al acuerdo en la partición. Se le da lectura a la cláusula de la escritura pública en la que sin reflejar todas las servidumbres y riegos los comparecientes se obligan a respetarlos. Después de la partición ni se suprimió el camino ni se comentó nada, ni se dijo nada del camino que pasaba por encima de la cueva de Milagros . Que el que lo tapó fue su sobrino.

Que el camino original de medio camino es riego, si está lloviendo no se puede pasar. Que él y su hermano Jacobo trasladaron los bidones pero con el permiso de todos, que el bidón de Milagros y el de Beatriz están conectados juntos, porque Beatriz no tiene cocina, y el de Jacobo y el suyo están aparte. Que no ha habido humedades ni filtraciones de los depósitos. Que entre los depósitos y la cueva de Milagros puede haber 12, 14 o 15 metros de altura, no sabe exactamente sobre la vertical de qué cuevas están los depósitos porque no sacó nivel ni escuadró nada.

Que le tocó una cueva solo pero su hermana Milagros tiene ahora dos cuevas y una habitación que hizo fuera, y de una cueva a la otra hizo una galería o una pasarela o pasillo, lo picó con un tractor pequeño, con un compresor y encima le dio tiros, y está debajo del huerto del parterre que se tiene que mojar por narices, después encima echaron un techo delante, que ellos no entienden de eso pero él sí porque es albañil de toda la vida y conoce las cuevas, y está la pared y echaron 25 o 30 centímetros delante de la pared de mezcla y entonces se encharca el agua y tiene que salir por narices por las cuevas.

Que el camino pasa por encima de la cueva de Milagros , pero no coge todo, la mitad o más de la mitad, pero ahora al hacer la otra cueva grande que hizo, con la cueva vieja, el pasillo y la nueva, lo coge casi todo. El hijo de Milagros cogió un tractor lo puso encima de la cueva y puso allí una piedra de 2000 Kilos.

Su hermano Jacobo no ha hecho más ancho el camino, adecentarlo nada más. Allí ha habido plantas toda la vida, nispereros, hierba luisa, y matos de jardines, y después tres árboles frutales dos nispereros y un ciruelero.

Preguntado si en la Cláusula cuarta de la escritura en la que relevan al notario de señalar las servidumbres de paso y riego, dice que no entiende la pregunta. Dice que no se reseñaron por falta de espacio en el plano, porque ellos conocían los caminos. Él no entiende de planos.

Se le exhibe el plano que se elaboró con el documento privado para que reconozca si fue el que él firmó, dice que sí es ese. Ve la cueva NUM002 y la NUM001 , preguntado si hay alguna serventía delante dice que está señalada con los puntos, que escrito no lo ve. Que habría que preguntárselo a Don Daniel por qué lo puso. La cueva es de Gabriela y la parte de arriba es de él. La NUM000 es de Milagros y la parte de arriba es de todos, es común. Estaba señalada, estaban los planos hechos y cuando fueron a poner los mojones no se quedó para nadie, se quedó en común.

Que la excavadora que metió Jacobo sería más de un metro de ancho que de metro y medio.

- Interrogatorio de Doña Milagros .- Cuando sus padres eran propietarios de todo, entraban a todas las cuevas porque estaban abiertas, luego cada uno tiene su llave. Se entraba por ese camino (el que es objeto de autos).

A ella le tocó la cueva NUM000 , que está en escalón inferior al huerto y al camino, responde que sí. Dice que la segunda cueva estaba hecha lo único que han hecho es agrandarla, y las comunicaron. Que había una cuevita y el baño estaba aparte y después lo pusieron dentro del pasillo.

A Porfirio y Abel les tocaron dos cuevas que están en nivel superior a su cueva y a la de Beatriz .

Ella mantiene que lo que está encima de su cueva es suyo porque está en los papeles, está escrito que linda con Abel y la carretera, es suyo hasta la carretera.

Preguntada si el camino se ha seguido utilizando desde el año 1996, dice que sí, que ellos para pasar con sus cosas. Que problemas sí porque les dijo que no pasaran que se le estaba mojando la cueva, su cueva está toda deteriorada de ellos pasar.

Si pasas por el camino la cueva se mueve porque tiene poco techo y se destroza la cueva. Se va moliendo el techo. Dice que el tractor que usó su hijo estuvo fuera de los techos de las cuevas, la piedra la puso al final.

Los depósitos no sabe a cuánto pueden estar, que el patio suyo es de todos para pasar, si te pones en el patio recto ves que los cuatro bidones están sobre lo de ella de la pared que está sobre lo suyo. Lo quitaron de lo de ellos porque se les humedeció las cuevas. Preguntada cómo es posible que pida que se le quiten los cuatro bidones si uno es de ella, dice que el de ella lo pueden dejar encima de lo suyo, y los de ellos que se lo pongan en lo de ellos.

Preguntada por el cuarto adosado a la cueva de Jacobo , dice que también está sobre lo de ella, que los aparejadores se lo dijeron, le preguntaron que aquellas tejas por qué las puso allí, y ella dijo que ella no las había puesto, y le dijeron que aquello estaba sobre lo de ella.

Don Daniel dijo esto no se puede hacer camino porque es el techo de Doña Milagros que es una cueva vivienda y no se va a pasar por aquí caminando. Que ella le pidió el favor a Don Daniel que fuera allí y él le dijo tú me traes un trabajo que yo he hecho y yo te digo si está bien o está mal. Hace tiempo que habló con él, fue a su casa. Fue después del 2008, hará dos años. Él le dijo yo no me voy a descomulgar por una trabajo que estuvo bien hecho, allí hablaron todos y firmaron todos.

Hubo un reparto de siete lotes, y establecieron los caminos, responde que sí. Dice que para ir a las cuevas que les tocaron a Jacobo y a Abel hay unas señoras escaleras que ella las limpia cuando van sus hijos. Dice que lleva muchos años abajo más que allá arriba. Que por allí iban por la escalera las madres con los niños de la mano, de toda la vida.

Preguntada si en otras cuevas se especifica en la partición que sobre el techo hay otra cueva o un gravamen, y en la suya no, dice que claro, que por allí no se puede pasar porque era el techo de la cueva, que se dijo antes de que se supiera a quién le iba a tocar. Que no linda con ninguna zona comunitaria, no linda con Jacobo . Que Jacobo ya linda con ella por acercarse a lo suyo.

Preguntada si esa vereda ha sufrido alguna modificación, dice que Jacobo ha hecho los huertos llenados de tierra, cuando llueve se enchumba y cae como una esponja para abajo, que no sabe porqué lo de ella tiene que ser comunidad de todos y lo de ellos para ellos solos. Los únicos beneficiarios son Jacobo y Abel . Que han puesto un bastidor allí en lo suyo que lo iba a poner para prohibirle el camino a ella y a todos los demás y se lo iba a dejar para él y para Jacobo porque son los dos que vivían arriba, y le prohibía lo suyo en su techo del camino. Que no digan de sus padres y de sus abuelos porque sí lo quitó su padre de toda la vida.

Que los depósitos están en lo de ella, que antes estaban más bajitos encima del techo de ellos, se rompieron los flotadores se humedeció las cuevitas y lo pusieron encima de lo de ella. La suya se puede mojar y la de ellos no. La suya se moja en el verano porque ellos se la echan y en el invierno porque lo manda Dios.

A ella no le pidieron permiso para trasladar los bidones, no, no, no. Tampoco le pidieron permiso para que agrandaran su propiedad, ellos le tenían a ella ciega diciendo que eso era de Jacobo , después le tocó a ella. Su madre decía no puede ser del de arriba le toque a quien le toque porque si se rompe la cueva esta y hay que arreglar esta cueva hay que subir a lo de ella. Después Daniel dijo la parte más mala va a ser la número NUM000 porque queda separada. Le tocó la NUM000 , ella se conforma, pero que le dejen gozar la que le ha tocado.

Ella no molestó a nadie con agrandar su baño. Que así lo tiene dentro del pasillo y no tiene que salir allá afuera que siempre está lloviendo.

Que por allí bajan ellos por la escalera y que no digan que no, porque está bienísima la escalera.

Que la cueva de ella está sola abajo en un lado. Que su hermano no le analizó nada porque aquello es de ella. Que su cueva es la que menos espesor tiene de techo, y Daniel se lo dijo, le dijo también que el pequeñito el taxista era el más listo y se coge lo de él y lo de todos.

- Testigo Don Daniel .- Sólo tuvo relación la que tuvo en su momento, fue el contador partidor. Se le exhibe el cuaderno y el plano (1:38:40), lo reconoce.

Se le pregunta si además de los estanques quedó alguna otra cosa en comunidad que no se reflejó en la partición, dice: Bueno, puede que una zona que está sobre las cuevas, porque allí intervenían unas cuevas, una especie de unos aparcamientos, que había una superficie en una ladera que no era terreno para partir.

La partición de los estanques, y el terreno ese que quedó, escrito no está sino eso (refiriéndose a los estanques). Dice que para él lo más serio es la conformidad que ellos tuvieron en su momento, porque allí se celebró la partición con una fiesta, y a él, la verdad le sorprende tener que venir aquí para aclarar lo que cree que es un despropósito.

Los cuartos y cuevas estaban muy descuidados en aquel momento. Preguntado si deja sin acceso y sin serventía de paso a las cuevas NUM001 y NUM002 , se le exhibe el plano.

Dice que como es tan pequeño el plano, que son zonas de caminos y veredas, la gente joven baja por cualquier sitio la gente mayor tiene que ir por un camino más llano. Entonces por eso aquí no se pintó específicamente este camino, este tramo., y para mí, claro, había una conformidad tan absoluta entre los coherederos, y la verdad es que nadie le puso la mano, y se guiaban por los caminos que había en aquel momento, y eso es lo que él puede decir. Dice que existían los caminos pero lo que pasa es que en el papel no quedaba espacio para dibujarlos. Señala en el plano y dice, por ejemplo esta cueva de aquí tenía un camino e incluso tenía unos parterres, porque las cuevas están en varios niveles. Indica qué cueva está más baja, qué cuevas estaban en un nivel medio, y qué cuevas estaban en un nivel superior. Dice que había un camino bien definido. Preguntado que por qué no se señaló el camino si este pasaba por el techo de una de las cuevas, dice que ni se acuerda, que allí todo el mundo salió conforme, y que él no puede prever cosas que en aquel momento no se planteaban.

Dice que se marcaron los accesos para que se pudiera acceder con un vehículo a todas partes. Explica por qué razón las cuevas están pintadas en trazo discontinuo.

Dice que recuerda las escaleras naturales, que una persona joven por ahí baja pero una persona mayor no. Que estaban tan bien avenidos que eso no se cuestiona. Que se quedó sin partir porque linderos no había y desde cualquier posición se podía acceder.

Que quiere decir que se partió porque se asignaron las cuevas pero no se hizo un trazo de aquí para acá, no se amojonó.

Se partió el interior, se asignó la cueva. Que en el plano concreto, el terreno que está sobre las cuevas, él no consideró, ni ellos tampoco consideraron, el trazar linderos 'esto para ti', sino que aquello se quedó libre, no se usa la palabra mancomunada ni quedó escrito pero quedó así para que todos pudieran por allí pasar, bajar y subir.

La línea de puntos discontinua significa que están bajo tierra, son cuevas. Se le pregunta si eso no significa que la superficie que está sobre la cueva sea del titular de la cueva, responde que en aquel momento no se especificó. Se le significa por el Letrado que si no el viradero sería parte de la cueva NUM001 y no podrían dar la vuelta a los coches los demás. El testigo insiste en que en este caso se asignaron las cuevas. Que el terreno que está encima de las cuevas NUM000 y NUM000 se dejó para bajar y subir por ahí.

Que cuando partieron encima de las cuevas NUM000 y NUM003 había un camino, con un parterre y sostenida la tierra con un par de llanas de bloque. Preguntado si algún heredero le dijo que quería que se cerrase ese camino o si quedó así, dice que de eso no se dijo nada.

Dice que lo que era de la superficie por encima de las cuevas ahí no se partió nada, se asignaron únicamente las cuevas, y que con el plano lo que querían era simplemente situarlas en el sitio. Que se puso la cláusula de los usos y costumbres porque no podía preverse todo.

Preguntado por qué cuando redacta el Lote NUM000 y pone los lindes de dicha finca Doña Milagros en ningún momento linda con la NUM001 , y linda hasta la carretera, y no se especifica en los gravámenes que debe soportar Doña Milagros que grava la finca de Milagros y linda no con la carretera sino con camino mancomunado de varios y zona ajardinada de varios.

Dice que en aquel momento no se preveía ese inconveniente entre la familia.

El testigo pide ver el plano y la partición, para situarse, porque hace 14 años que lo hizo y no lo tiene fresco. Lee los linderos del lote de Milagros .

Reconoce que el documento de partición no lo dice.

La letrada le lee un párrafo del lote 1º que se le asignó a Doña Gabriela . Se asigna la cueva a Gabriela y la parte de arriba a Abel . En el lote NUM000 , lote de Milagros , NUM002 , dice que contiene como accesorio una cueva habitación de 60 metros muy deteriorada que se señala en el plano a continuación, y no dice más. La letrada le dice al testigo que la cueva NUM000 no está en el subsuelo de nadie. El testigo dice que se sobreentiende que una cueva es un subsuelo.

El letrado le pregunta si no es cierto que en relación al lote 1, lo que ocurre es que la superficie sobre la cueva se ha asignado a una persona concreta, dice que para él está claro que en el lote NUM002 se asigna la parte alta de una cueva a un heredero, y en el caso del lote NUM000 como la parte alta de la cueva no se asigna a nadie, existe la cueva pero la superficie no está asignada a nadie.

- Declaración de Víctor .- Es el autor del informe pericial aportado con la demanda. Declara como testigo. Se le exhibe el informe que elaboró y se ratifica y realiza la promesa prevista en la LEC.

Es Arquitecto Técnico, trabaja desde el año 1996 y tiene experiencia desde entonces. Para valorar un muro y un parterre encima de una cubierta y lleno de tierras tiene experiencia suficiente. Realizó la inspección ocular, examinó la parte exterior e interior de la cueva, la parte superior y obtuvo documentación fotográfica de todo ello y de las cuevas colindantes, para que se viera el lindero. Tomó mediciones con un mando láser a distancia, para medir el largo, el ancho y el alto. En el apartado de mediciones y presupuestos se determina cada partida dónde está ubicada, en qué consiste, cuánto mide, y en cuánto se valora.

Comprobó por sí mismo y tomó documentación fotográfica desde la parte baja donde se aprecian las obras que están en la parte superior. También subió a la parte alta de la cueva y valoró y midió el parterre, que es un muro de piedra seca. El parterre es un gran rectángulo relleno de tierra donde se planta, cuando él fue no había árboles. Se había hecho un encascado en el suelo del que sacó documentación fotográfica. Y después en la parte de arriba de la cueva tuvo que mirar la división que son siete personas y a cada uno le tocó una parcela. La NUM001 es una cueva de alpendre en mal estado y comprobó que además del cuarto de apero se ha hecho una construcción a un costado, desconociendo si se ha hecho o no con proyecto técnico.

Ha medido la obra y hay una parte de la obra (sacó una foto donde se ven las líneas divisorias), midió y era 1,69 m x 1,90 aproximadamente. No está apoyado sobre la cueva porque está más arriba. Después hay cuatro bidones con sus instalaciones de tuberías, que están en la parte de arriba.

Se basó en el mapa y en la propia obra. Ubicó los linderos sacando documentación fotográfica de abajo arriba, se ve el cuarto construido, los muros en desnivel y los cuatro bidones. Preguntando en qué influye sobre la cueva el paso por la superficie superior del techo, los parterres, los riegos, los bidones, etc.

Dice que en el momento de examinar la cueva en el año 2008 encontró humedades en todo el encascado horizontal, o sea, en el techo de la cueva, no hay pared sino que es una especie de bóveda. Subió arriba a comprobar por qué surgían las humedades. Hay una construcción de piedra maciza, muros de piedra que tienen su propio peso encima del techo, están llenos de tierra, lo que aumenta su peso, si se riega era el problema de que pasaba la humedad. Como se quitaron los árboles ya no se riega pero en el momento que llueve toda la tierra se empapa como una esponja y el agua se evacua o por evaporación o por filtración, y va directa en este caso hacia la cueva. En Canarias hay época en invierno de un período de lluvias, por lo que si eso está continuamente mojándose él no asegura que no haya un problema en la propia cueva e incluso un posible derrumbe.

Había un camino que se dejaban los coches arriba y otro camino a la derecha con unas escaleras. Preguntado si para entrar con un tractor en el camino por el que se entra andando hay que ensancharlo, dice que sí, que claro, que un tractor tiene aproximadamente tres metros de ancho y el camino tiene 1,60 m de ancho le parece.

Que él no conocía el estado previo de la zona antes de hacer su visita. Él hizo su visita en el año 2008, él fue a comprobar la existencia de las obras, no si antes existían.

Él refleja en el informe lo que la parte dice, pero no se queda sólo con lo que le dicen, sino que lo comprueba, examina y comprueba las zonas, el parterre, etc., y comprobó que las humedades provenían de la parte superior.

Que él pone 'aparentemente' porque sabe que las obras están ahí, pero él no sabe si son propiedad de uno o de otro.

Que examinó el plano con la división que le ha quedado a cada propietario, y la parte escrita de la partición en la que se adjudican las parcelas, con descripción de linderos, a los propietarios. También ha comprobado in situ los linderos y las serventías de paso.

Que él no dice que el terreno que hay encima de la cueva de Milagros sea de Milagros , lo que a él se le encomendó es comprobar unas obras que estaban realizadas en el techo de la cueva. La cueva NUM001 está mucho más lejos. Que él no entra en si la vertical es o no es de Milagros , que lo que dice es que en la vertical hay unas obras ejecutadas, un parterre, etc.

- Declaración del perito D. Bernardo .- Elabora el informe acompañado a la contestación a la demanda y una ampliación de dicho informe aportado en la audiencia previa. Se le exhiben, se ratifica.

Preguntado si existe una serventía o paso que comunica las cuevas NUM001 y NUM002 con la serventía general, dice que sí existe y se corroboró con fotografías aéreas del año 1980. Se aprecia el camino, y el parterre aparece preexistente, en la actualidad ha sido remozado o mejorado.

El cuarto construido por Don Jacobo por las mediciones que pudo hacer en el sitio la conclusión es que no invade, no está en el vuelo de la cueva y no se apoya en el techo de la cueva. En cuanto al peligro de desprendimiento el cuarto no sólo no está encima sino que aunque lo estuviera la franja de terreno que hay entre la bóveda de la propiedad inferior y la parte superior descarta cualquier peligro.

En cuanto a los bidones no están en la vertical de la propiedad de la cueva que está en el nivel inferior. Los bidones que están en la franja superior no caen en la vertical de la cueva situada en la parte inferior. No caen en la vertical porque la pendiente natural del terreno hace que se desplacen hacia detrás.

Visitó una cueva dividida en dos estancias intercomunicadas pintadas con pintura bastante reciente, y en general presentaban humedad en todas las estancias de forma aleatoria, había zonas más húmedas, otras menos, pero no había un foco homogéneo de la humedad. El origen de las mismas por la aparición que tienen, la forma y la frecuencia que aparecen en los paramentos parece que son naturales del terreno, no evidencian un foco determinado, al estar tan dispersas lo más coherente es que sean humedades transmitidas por el terreno en sí. Es algo muy habitual en las cuevas.

El terreno es muy permeable tiene una humedad natural muy grande, es una esponja todo lo que reciba de la lluvia o de las escorrentías el terreno lo va a transmitir en cualquier paramento que sea excavado.

Si las manchas de humedades que hay en las cuevas tuviesen un foco principal muy localizado y a partir de ese foco las humedades se van desperdigando podríamos pensar que hay un foco que está generando humedades pero no es el caso, tenemos humedades dispersas en todos los paramentos de la cueva la conclusión es que la fuente de la humedad la aporta el propio terreno y no la está aportando el parterre. Si fuera el parterre estaría focalizada.

Un parterre es un elemento físico que él visita y no lo ve como causa de humedades. Dice que en la primera visita no visitó la cueva inferior, que en la apreciación externa no se apreciaban humedades. No llovía ese día.

Según su informe el único acceso a la cueva NUM001 es el que discurría donde el parterre. Vio las escaleras junto a la cueva NUM002 , no sabe si es una escalera o un sendero pero en principio no lo consideró como un acceso. Por la documentación y la visita no dedujo otro acceso.

Dice que un tractor pequeñito depende del modelo podría tener un ancho de 1,50 m y también los hay más pequeños. Se le pregunta si para pasar un tractor por la vereda que originalmente era para paso de personas hay que ensancharla (49:34).

El camino donde está el parterre de 25 metros de longitud dice el perito en su informe que no ha sufrido modificaciones desde hace 28 años, se le pregunta cómo puede hacer esa afirmación tan tajante, dice que su método de trabajo fue de información planimétrica y ortométrica de la zona y después la visita al sitio. En virtud de ello deduce que el camino no ha variado apreciablemente su constitución, ni en su longitud ni en su anchura, lo que sí detecta es que se han incorporado otros materiales, se ha puesto hormigón encima de ese sendero, y que el parterre se ha mejorado, esa es la gran diferencia que se detecta entre la documentación y la visita.

Que dice que se ha mantenido invariable en cuanto a la longitud y anchura, no se le estaba preguntando en su informe si se han variado materiales.

Que según su medición las construcciones posteriores no están en el vuelo de la cueva NUM000 . Se le exhibe su primer informe, concretamente en los comentarios a las fotografías que él incorpora, cuando dice que el cuarto superior solo alcanza a la cueva con una de sus esquinas. Él no dice que apoya, dice que alcanza. Que alcanzar es llegar al límite, pero en ningún caso dice que apoyara encima.

Dice que las cosas que él certifica son comprobaciones físicas, que él no certifica ni titularidades ni nada de eso.

Dice que a día de hoy no hay relación causa efecto entre el riego, el parterre, el paso y las humedades de la cueva. El estima que el parterre no está generando humedad en dicha cueva. Preguntado sobre su afirmación de que las tierras son muy porosas, y que puede correr el agua, reconoce que puede ocurrir que por las características internas del material el agua de un foco vaya a parar a un foco distinto, pero estaríamos en la misma circunstancia, un foco concentrado y una dispersión de la humedad.

CUARTO.- En cuanto a los documentos aportados a las actuaciones, la Sala comparte la alegación que hace la actora apelante sobre la importancia de la partición privada contenida en el documento de 18 de agosto de 1996, aportado como documento 2 bis de la demanda, incluyendo el mapa anexo al referido documento (documento 3 de la demanda) que forma parte del mismo y es muy valioso a la hora de interpretar estas operaciones particionales. También resulta relevante la escritura pública de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia de 12 de noviembre de 1998 otorgada en Gáldar ante la Notario Doña Silvia A. Tejuca García, número 1373 de protocolo (documento 2 de la demanda).

Sin embargo, el Tribunal no comparte la interpretación que realiza la parte demandante y recurrente de estos documentos, en especial en lo que se refiere a los linderos del Lote 3 que correspondía a Doña Milagros .

En el documento privado de partición convencional la descripción del Lote NUM000 apartado a) que correspondió a la actora Doña Milagros es la siguiente:

'a).- Rústica: Que se segrega de la que se describe en la 'RELACIÓN DE BIENES' (Inventario), quedando como: Trozada de terreno de labradío y arrifes, secano, situado donde llaman ' DIRECCION000 ' en el DIRECCION001 del municipio de Sta. María de Guía. Cuenta con una superficie aproximada de diez (10) áreas y treintisiete (37) centiáreas. Linda: al Naciente, con terreno de herederos de Don Jesús Manuel ; al Poniente, con camino que separa de las cuevas asignadas a este mismo lote y al lote segundo de Dña. Beatriz ; al Norte, con la rozada a), del lote segundo asignado a Dña. Beatriz ; y al Sur, con la trozada a). del lote NUM004 asignado a D. Celso .

Contiene como accesorios en lugar inmediato, una cueva habitación de unos sesenta metros cuadrados, que se señala en el plano que se acompaña con ( NUM000 ), muy deteriorada en la actualidad.

Igualmente le es accesorio, UNA SÉPTIMA PARTE INDIVISA de dos pequeños estanques en cueva bastante deteriorados en la actualidad con una capacidad global de trece horas y media de agua de azada de ocho litros por segundo.

Está gravada esta trozada por la servidumbre de entrada y salida de al menos tres metros de ancho a la que tiene derecho y con el trazado que se señala en el plano que se acompaña.

También está gravada esta parcela por la ubicación de la cueva gañanía del lote NUM004 que se señala en el plano adjunto como ( NUM004 ), con su derecho de estercolero y acceso de usos y costumbres.

Se valora esta trozada, en 270.000.- PTAS.'

La parte actora apelante considera que la linde Poniente de la trozada a) de este Lote se corresponde con el camino que en el mapa anexo a la partición privada figura como 'servidumbre de varios', por encima del viradero. Sin embargo tal interpretación resulta incorrecta y contraria a la propia literalidad del documento, así como también contraria al propio plano o mapa anexo a la partición.

Debe recordarse que parte de la finca matriz de la que proceden todas las segregadas en la partición se encuentra en la ladera de una montaña, de formación rocosa, que permite la existencia de cuevas horadadas en la roca a distintos niveles de altitud. Ello resulta claramente de las fotografías aportadas en las actuaciones por las partes, y de lo que manifiestan los intervinientes, testigos y perito.

Del propio mapa elaborado por el contador partidor se desprende que en realidad en la determinación de linderos, el lindero naciente o este, es más bien sudeste y el poniente es más bien noroeste, teniendo en cuenta donde se ubica el norte geográfico.

Pues bien, la cueva NUM000 adjudicada a Doña Milagros , se encuentra en un nivel inferior, la zona litigiosa en un nivel medio, las cuevas NUM001 y NUM002 en un nivel superior, y aún más arriba de la ladera está la servidumbre de varios para acceso de vehículos y el viradero.

Una fotografía que ofrece una perspectiva de conjunto más clara es la que obra en la primera página del dictamen elaborado por D. Bernardo (doc. 4 de la contestación y reconvención), folio 118 de las actuaciones. De dicha fotografía así como de la fotografía situada a la derecha bajo el epígrafe F. 2.- del informe de D. Víctor (documento 5 de la demanda), al folio 43 de las actuaciones, y de la fotografía situada en la mitad de la página 7 del informe del perito señor Bernardo (folio 124 de las actuaciones), estas dos últimas reveladoras de la entrada a la cueva NUM000 de la demandante, resulta que a dicha cueva NUM000 se accede por el naciente (en realidad sudeste), y se observa que como acceso a la misma, así como a la NUM003 de Doña Beatriz , situada en el mismo nivel, existe un camino o paso que parece hormigonado, que no está dibujado en el mapa. Este camino pasa por delante de las puertas de estas casas cueva NUM000 y NUM003 . La cueva se extiende por ello hacia el poniente (noroeste) horadada en la roca de la montaña.

El Tribunal no tiene ninguna duda de que el lindero Poniente de la trozada de terreno Lote NUM000 ) que correspondió a Doña Milagros , y que se describe como 'con camino que separa de las cuevas asignadas a este mismo lote y al lote segundo de Dña. Beatriz ' hace referencia a este camino que pasa por delante de las casas cuevas y da acceso a la puerta de ambas, y en absoluto se refiere a la serventía de varios ubicada más al poniente (noroeste) y en altura muy superior. Ello resulta claramente de la descripción literal del lindero como camino que separa a la trozada asignada de las cuevas NUM000 y NUM003 , y si el camino separa el terreno o trozada -por un lado- de las cuevas -por otro-, ello implica que el terreno de Doña Milagros llega únicamente hasta este camino de entrada a su cueva, y no va más allá.

Esta interpretación es plenamente acorde con el mapa o plano que se acompañó a las operaciones particionales, puesto que al dibujar la trozada a) del Lote NUM000 la linde poniente (noroeste geográfico) llega únicamente hasta las entradas de las cuevas NUM000 y NUM003 , y se cierra esa linde con trazo de línea continua. La porción litigiosa no se encuentra dentro de los linderos de la trozada NUM000 ) del Lote asignado a Doña Milagros , que, como hemos visto, termina en el camino de acceso a su cueva y a la cueva de Doña Beatriz , lote NUM003 .

Sí le corresponde, sin embargo, a Doña Milagros , la superficie de terreno que se extiende sobre la cueva NUM004 , lo que se describe en la propia partición y, además, resulta con claridad del plano anexo, documento 3 de la demanda.

Esa es la razón por la cual al describir la casa cueva adjudicada como accesorio, se dice que la misma se encuentra en 'lugar inmediato', y no 'dentro' del terreno adjudicado.

En la escritura pública de manifestación y adjudicación de herencia de 12 de noviembre de 1998, se conserva la descripción de linderos de esta trozada (finca número NUM004 de la relación de bienes de la escritura). Es muy significativa la estipulación cuarta de la referida escritura que es del siguiente tenor literal: 'Los otorgantes manifiestan que ante la imposibilidad de describir todas y cada una de las servidumbres de paso y riego con que están gravadas las fincas objeto de esta escritura, me relevan a mí, la Notario de reseñarlas, y se obligan solemnemente a respetarlas de tal forma que los predios sirvientes y dominantes, respectivamente, puedan usarlas sin ninguna limitación, cuyas servidumbres manifiestan conocer en su integridad.'

El Tribunal por lo tanto se muestra conforme con la sentencia de instancia en cuanto que el terreno litigioso no es de propiedad de la demandante, pues no se encuentra dentro de los linderos del trozo de terreno que le fue adjudicado como finca a) del Lote NUM000 .

Y por lo que se refiere a la propiedad de la cueva es también claro que lo adjudicado fue exclusivamente la casa-cueva, y no el terreno situado en la superficie. Ello resulta de los términos literales de la partición, documentos privado y público, y del plano anejo, así como de las declaraciones recibidas en el acto del juicio, especialmente la del testigo contador partidor, del que no existe sospecha alguna de interés espurio, Don Daniel .

A este respecto existe numerosa doctrina de las Audiencias Provinciales relativa a las casas cueva (como la SAP Valencia, sección 8ª de 4-3- 2004, la SAP Alicante, sección 7ª de 9/2/2004 , o la SAP Segovia, sección 1ª de 27/11/2006 ), entre la que destacamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sec. 3ª, de 24-1-2013, nº 24/2013, rec. 676/2012 , cuando se refiere a las 'singularidades jurídicas de este tipo de construcciones en cuevas, ganadas al subsuelo, y de sus cubiertas formando, al menos, una medianería horizontal o tumbada que altera y condiciona, para una y otra parte, los derechos de propiedad en relación al suelo y al vuelo de las fincas, por lo que constituyen una clara excepción de la regla y presunción establecidas en el art. 350 del C.C . donde, respecto a la cual, la regla que define que 'el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo' se ha matizado desde una larga y centenaria tradición jurisprudencial que, por un lado se limita a constatar que este principio constituye una mera presunción (vid SSTS de 3 de julio de 1907 , 3 de julio de 1975 o 31 de mayo de 1997 , en relación con las SSTS de 10 de julio de 1992 o 27 de enero de 2001 ), mientras que la STS de 3 de abril de 1984 no contempla este precepto como una regla absoluta de dominio, sino sujeta a limitaciones y con mayor elocuencia, la D.G.R. y Notariado en Resolución de 13 de mayo de 1987, ya consideraba factible la propiedad separada del subsuelo como unidad y finca independiente de la referida a la superficie que puede ser inscribible como tal finca independiente y en la Resolución de 17 de noviembre de 1977, se admiten aprovechamientos independiente y compatibles del subsuelo por el no propietario sin necesidad de segregación, desde posiciones similares a la que trata con rigor la sentencia recurrida en orden a la comunidad de derechos generados sobre este tipo de viviendas'.

Existiendo en la finca objeto de la partición varias cuevas en la ladera de la montaña, en distintos niveles, y en atención a la descripción de los lotes y adjudicaciones, del mapa anejo, y de la singularidad de este tipo de dominio, el Tribunal estima probado que la adjudicación a cada partícipe como accesorio de su lote de una o varias cuevas habitaciones queda limitada a la propia cueva o cuevas adjudicadas, en cuanto al espacio horadado en la roca, y no implica la adjudicación del vuelo ni de la superficie existente sobre aquellas. Por lo tanto la superficie o terreno sobre la cueva corresponderá a un determinado partícipe o heredero únicamente si así ha sido expresamente adjudicado en la partición (como ocurre con el terreno sobre la cueva NUM004 que le fue adjudicado al lote NUM000 de Doña Milagros ).

En definitiva, en la demanda inicial del procedimiento se ejercita una acción negatoria de servidumbre que parte de la premisa de que el terreno que discurre sobre la cueva adjudicada a la actora como NUM000 en la partición le pertenece exclusivamente a la propia demandante. Como hemos visto, la actora no es propietaria en exclusividad de dicho terreno pues no le fue adjudicado en la partición, y, en consecuencia, carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción negatoria en la forma instada en la demanda, que fue correctamente desestimada en la instancia.

En cuanto a las demás pretensiones de la demanda copiadas literalmente del suplico, la actora recurrente pide que: 'se derribe la obra del parterre que ha realizado el demandado usando nuevamente como suelo el techo de las cuevas de la actora reparando el daño de las humedades causadas y derribe la obra nueva que ha realizado como anexo a la propiedad del demandado y que usa de cocina y que ha prolongado sobre el dominio de la actora y usando como suelo el techo de la cueva, añadiendo además el peso de depósitos de agua, que ponen en claro riesgo la estructura del inmueble de la actora además de ser ilegítima toda ella por traspasar el dominio y la titularidad que pudiera asistir al demandado e invadir la propiedad y dominio de la actora, que la sufre, sobre su techo. Exigiéndose a que el demandado use como paso los caminos de servidumbre existentes en el plano de partición y que hasta la fecha venía usando y reponga las cosas a su primitivo estado al momento de la partición eliminando todas aquellas obras inconsentidas que realizado sobre el dominio de predio distinto al suyo.'

De la propia literalidad del suplico resulta que la causa de pedir de la actora el derribo de las obras, tanto del parterre, como de la construcción de la cocina y los depósitos de agua, provienen del dominio que dice ostentar sobre la superficie existente sobre la cueva NUM000 que le fue adjudicada. En consecuencia, no siendo la actora la propietaria exclusiva de dicha superficie, carecería de legitimación activa para el ejercicio de estas pretensiones, pues actúa en su propio y exclusivo nombre y derecho y no a favor ni en beneficio de ninguna comunidad. Ni el parterre está en terreno de su exclusiva propiedad, ni lo está la construcción de la cocina, ni los bidones. Sin perjuicio de ello, siendo la actora la propietaria del bidón ubicado en la zona más a la izquierda, libre es de retirarlo del lugar en que lo dispuso su hermano. Y para retirar el segundo de los bidones, que al parecer pertenece a Doña Beatriz , debió demandar a dicha coheredera, y si la misma está de acuerdo (como parece que lo está), pueden ambas retirar los bidones de su actual ubicación sin mayor problema.

La actora no ha ejercita ninguna acción destinada a la reparación de daños.

Por lo anteriormente expuesto procede la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado por la actora inicial y la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto la misma desestima la demanda.

QUINTO.- Procede el examen de la impugnación de la sentencia que realiza el demandante de reconvención, y que, como se verá, debe estimarse parcialmente.

El Tribunal no comparte el razonamiento que hace la Juez a quo cuando se limita a desestimar la pretensión de que se declare que la franja de terreno litigio es titularidad de todos lo herederos y que sobre la misma se construyó un parterre de titularidad común, al considerar que dichas pretensiones debían haberse ejercitado a través de la correspondiente acción declarativa de la propiedad y no a través de la acción confesoria de serventía ejercitada en la presente litis, puesto que en la demanda reconvencional sí se ejercitó la acción declarativa de dominio por el reconviniente actuando por sí y al mismo tiempo en beneficio e interés de la comunidad de bienes formada por el reconviniente y sus seis hermanos, además de la acción confesoria. Y ello se desprende claramente del propio escrito de reconvención y más explícitamente del suplico de la misma puesto que la primera pretensión es que se declare que la totalidad de la franja de terreno en superficie que figura acotada en color verde en el plano que dicha parte aporta como documento 1, no fue partido ni dividido ni adjudicado y, por tanto, quedó de titularidad y uso común de todos los herederos, existiendo desde entonces una comunidad de bienes sobre esa franja de terreno.

Y respecto de esta acción declarativa a favor de la comunidad formada por los coherederos, en proindiviso ordinario, la Sala estima que la Juez a quo realiza una adecuada valoración de la prueba, ajustándose a las normas de la LEC, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica, por lo que dicha valoración, compartida por el Tribunal debe mantenerse. Y así, y como se ha adelantado con anterioridad, se ha probado que la zona que figura coloreada en verde según el plano aportado con la demanda reconvencional como documento 1, y en la que se encuentra la superficie existente sobre las cuevas NUM000 y NUM003 , no fue adjudicada a ninguno de los coherederos en la partición, quedando en proindiviso ordinario para uso y disfrute de todos, acordando por ello los partícipes no delimitar con mojones dicha superficie.

Procede por ello estimar en este punto el recurso de apelación que por la vía de la impugnación de la sentencia formula la representación del reconviniente, D. Jacobo . Ahora bien, pretende en la demanda reconvencional dicho recurrente no sólo la declaración de derechos, sino también la declaración de hechos, cuestión que no puede ser objeto de pronunciamiento del Tribunal puesto que el órgano jurisdiccional declara derechos pero no hechos, sin perjuicio de que sobre la base de los hechos que resulten probados se declare una consecuencia jurídica determinada.

A estos efectos, la zona común, su uso y disfrute, así como las alteraciones o mejoras que puedan hacerse en la misma, debe ajustarse a lo que disponen los artículos 392 y siguientes del Código Civil que regulan la comunidad de bienes, y por lo tanto, el uso de los partícipes debe ajustarse a cuanto dispone el artículo 394 y ninguno podrá alterar la cosa común sin el consentimiento de los demás. De esta forma en principio las alteraciones que van más allá de la conservación, como el hormigonado del camino, o la nueva hilera de bloques en el parterre obras que fueron ejecutadas en el año 2008 por parte de Don Jacobo como reconoce éste y los demás herederos en el interrogatorio, tratándose de actos que parece que exceden de lo que es el mero embellecimiento, debieron ser objeto de consentimiento por todos los partícipes, incluida la actora Doña Milagros , quien, sin embargo, ha manifestado su oposición, como así también la partícipe Doña Beatriz .

Y el que la zona sea común, no implica que sobre la misma se puedan instalar canalizaciones y otros servicios como pretende el reconviniente, pues ello implica la constitución de servidumbres a favor de alguna o algunas de las fincas adjudicadas que gravan el terreno común que precisaría la unanimidad de todos los comuneros.

Cosa distinta es el derecho de paso al que se refiere el apartado 2º del suplico de la reconvención. La sentencia de instancia declara la existencia de una serventía. La Sala discrepa de la calificación jurídica pero sí estima que existe una servidumbre de paso sobre la franja de terreno común para dar acceso peatonal a las cuevas NUM001 de Don Jacobo , y NUM002 de Don Abel , por las razones que a continuación se exponen.

Como dice la Juez a quo la serventía se forma mediante la cesión por los copropietarios colindantes de parte de sus respectivos terrenos para constituir una franja común que discurre por sus linderos, constituyendo una propiedad o derecho común, en tanto que la servidumbre de paso discurre por una determinada finca (predio sirviente), gravándola, pero sin alterar su titularidad, para permitir al o a los propietarios de otra u otras (predio dominante) un paso.

En los presentes autos se acredita y reconocen todos los intervinientes que por la superficie situada encima de las cuevas y con un largo de unos 25 metros aproximadamente, para paso peatonal, existía desde fecha muy anterior a la partición, y en vida de los padres de los litigantes, un camino que permitía acceder a las cuevas de arriba (hoy NUM001 y NUM002 , en terminología del documento de partición). Ahora bien, esta existencia del camino cuando la finca era de un mismo titular, no puede ser considerada como un acto de constitución de servidumbre o de serventía, pues por la propia naturaleza de tales instituciones se exige que existan varios dueños, y no un dueño único que puede pasar por donde quiera en su propia finca.

Lo relevante es por ello lo acaecido en la partición convencional y con posterioridad a la misma. Pues bien, de la partición convencional no resulta que se haya convenido la constitución de una serventía aportando cada copropietario lindante una parte de terreno limítrofe para hacer un paso común a todos. Por el contrario, precisamente se ha acreditado que dicha zona no fue adjudicada y quedó en común para uso y disfrute de todos los comuneros. Ahora bien, lo cierto es que el camino preexistente y que da acceso a dos de las cuevas adjudicadas a dos coherederos, que discurría junto a un parterre desde fecha muy anterior al fallecimiento del causante, era un signo aparente de servidumbre en el momento de la partición, momento en el cual las cuevas NUM001 y NUM002 , a las que el camino daba acceso, fueron adjudicadas en concreto a dos herederos distintos, Don Jacobo y Don Abel , respectivamente. Conforme al artículo 541 del Código civil dicho camino de acceso continuó usándose sin protesta alguna ni alteración durante doce años tras la partición realizada en 1996, para dar servicio y acceso a las referidas cuevas, y es únicamente en el año 2008 cuando existe una oposición al uso del camino por parte de la hoy actora, colocando su hijo una piedra grande y materiales diversos para impedir el paso.

No se trata de la constitución de una servidumbre legal de paso que exige como requisito necesario el enclavamiento de una finca entre otras sin salida a camino público, sino que estamos ante una servidumbre voluntaria de paso de las llamadas por constitución del padre de familia, es decir por existir el signo aparente antes de la partición, y mantenerse dicho signo, es decir, el camino con su parterre, con posterioridad a la misma, como así ha tenido lugar en el presente caso, a la vista, ciencia y paciencia de todos los coherederos y haciendo uso los adjudicatarios de las cuevas NUM001 y NUM002 de este camino para acceder a las mismas. En consecuencia no importa que las cuevas NUM001 y NUM002 tuvieran una salida a través de unas escaleras y un camino escarpado hacia la carretera puesto que la servidumbre se constituyó por el mantenimiento del signo aparente, sin que ninguno de los comuneros titulares de la zona gravada hiciera protesta alguna hasta doce años después.

Aunque se declare que la zona o franja de terreno ubicada en la superficie sobre las cuevas NUM000 y NUM003 , y marcada en verde en el plano, es de titularidad común, debe asimismo declararse la existencia de esta servidumbre -que no serventía- pretendida en la reconvención, por aplicación del artículo 541 del Código Civil , puesto que en ella se grava una parte de la franja de terreno en el trazado del camino únicamente a favor de los titulares de dos fincas en concreto, las cuevas situadas en la parte alta, NUM001 y NUM002 , que son predios dominantes, debiendo los demás comuneros respetar esta servidumbre, y por su parte los titulares de estas cuevas, están obligados a no hacerla más gravosa.

No existiendo ningún otro signo aparente de servidumbre sobre esta franja, ni canalización, ni ninguna otra, no puede considerarse constituida otra servidumbre distinta del propio paso peatonal, pues no debe confundirse la situación de comunidad del terreno con que sobre el mismo de forma libérrima puedan los partícipes constituir gravámenes en servicio de sus fincas privativas, confusión que parece latir en el suplico de la demanda reconvencional y que en dichos términos no puede acogerse.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la estimación parcial del recurso que formula esta parte, en la forma que se acoge en la parte dispositiva de la presente sentencia, sin que haya lugar a acoger en su integridad todas las declaraciones y peticiones que se contienen en el suplico de la reconvención y se reproducen en el escrito de impugnación de la sentencia formulado por la referida parte.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jacobo en representación de su madre Doña Milagros , deben imponerse a la referida parte apelante las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su recurso, de acuerdo con lo que establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito constituido, de acuerdo con lo que establece la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de D. Porfirio por la vía de la impugnación de la resolución apelada, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito constituido, de acuerdo con lo que establece la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jacobo en representación de su madre Doña Milagros ; y estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de D. Porfirio , ambos contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 396/2008, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, acordando en su lugar:

1º.- Desestimamos la demanda presentada por la representación de Dª. Milagros , frente a D. Porfirio , absolviendo de la misma al demandado.

2º.- Condenamos a la parte actora Dª. Milagros al pago de las costas causadas en la primera instancia al demandado D. Porfirio por la sustanciación de la demanda inicial.

3º.- Estimamos parcialmente la demanda reconvencional presentada por la representación de D. Porfirio , contra Dª. Milagros , Dª. Beatriz , D. Abel , Dª. Gabriela , D. Celso y Dª Purificacion , y

a) Declaramos que la franja de terreno en superficie que figura acotada en color verde en el plano aportado como documento 1 de la demanda reconvencional, es de titularidad común de todos los herederos D. Porfirio , Dª Milagros , Dª Beatriz , D. Abel , Dª Gabriela , D. Celso y Dª Purificacion , existiendo una comunidad sobre dicha franja que se rige por las normas previstas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil ;

b) Declaramos la existencia de una servidumbre de paso que grava la franja de terreno común objeto de la declaración contenida en el apartado a) anterior, para dar acceso peatonal a las cuevas NUM001 y NUM002 desde el camino público, en la forma descrita en el plano documento 1 de la demanda reconvencional.

c) Condenamos a Dª. Milagros , Dª. Beatriz , D. Abel , Dª. Gabriela , D. Celso y Dª Purificacion a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

d) Absolvemos a los demandados reconvenidos de las demás pretensiones contenidas en la reconvención.

4º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por la sustanciación de la demanda reconvencional.

5º.- Condenamos a la apelante Doña Milagros al pago de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su recurso de apelación, decretando la pérdida del depósito constituido.

6º.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada devengadas por la sustanciación del recurso de apelación formulado por la representación de D. Porfirio , decretando la restitución a dicha parte del depósito constituido para recurrir.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.