Sentencia Civil Nº 7/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 6613/2012 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 7

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. 26

ROLLO DE APELACIÓN Nº 6613/12-Y

JUICIO Nº 305/11

En la Ciudad de Sevilla a catorce de Enero de dos mil catorce.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla juicio de familia procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Alejandro e Delfina , representados por la Procuradora Mª LUZ Gª BARRANCA BANDA, que en el recurso es parte apelante, contra Montserrat , representada por el Procurador VÍCTOR ALCÁNTARA MARTÍNEZ, que en el recurso es parte impugnante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 20 de Enero de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando excepción de falta de legitimación activa formulada por el Procurador D. Víctor Alberto Alcántara Martínez en nombre y representación de Dª. Montserrat , debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador Dª. Mª. Luz García-Barranca Banda en nombre y representación de D. Alejandro Y Dª. Delfina contra Dª. Montserrat , sin entrar a analizar el fondo del asunto.//Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales. '.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita en el escrito de interposición de recurso que se declare la nulidad de las actuaciones por la inexistencia de la fase de contestación a las excepciones invocadas por el demandado en el acto de la vista; sin embargo, como hemos declarado en otras ocasiones, la pretensión de nulidad ha de ser examinada en todo caso con absoluta cautela y con criterio altamente restringido, siendo preciso para declararla que se haya prescindido tal y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o se hayan omitido los principios de audiencia, asistencia y defensa, cabiéndose ocasionado por ello efectiva indefensión, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que la pretensión de nulidad exige una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a dicho defecto ( SSTC 23 y 28-10-86 , 12-2 y 8-7-1987 , entre otras muchas). Debiendo tenerse en consideración que ante la denegación de la posibilidad de contestación a las alegaciones de la parte demandada no se formuló recurso ni protesta por la parte actora y por otra parte tampoco se resolvieron en la vista al considerar que se trataba de legitimación ad causam que constituía el fondo del asunto, por último debe tenerse en consideración que la consecuencia de nulidad podría verse paliada si estimamos posible la subsanación del defecto, en base al criterio restrictivo con el que la Ley entiende que debe declararse la nulidad de los actos procesales, supliendo en esta segunda instancia las omisiones apreciadas en el acto de la vista, dada la naturaleza jurídica del recurso de apelación y su efecto devolutivo que confiere a este Tribunal plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgado de instancia, en lo que afecta tanto a las cuestiones de hecho como de derecho, siempre que puedan ser objeto de recurso como ocurre en el presente procedimiento.

SEGUNDO.-Se ejercita en la demanda origen de las presentes actuaciones acción de solicitud de guarda y custodia compartida a favor de los abuelos paternos de su nieta Custodia , en sustitución de su hijo, D. Alejandro , fallecido el 13 de Octubre de 2010 y que tenía atribuido la guarda y custodia de la menor por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de esta ciudad de fecha 24 de Julio de 2009 , confirmada por la sentencia de esta Sala de 7 de Septiembre de 2010 . La sentencia apelada desestima la demanda por considerar que los abuelos carecen de legitimación ad causam para interesar la guarda y custodia compartida de la menor ya que sólo están legitimados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 160 del Código Civil para interesar un régimen de comunicación con su nieta en los términos establecidos en dicho precepto.

TERCERO.-Tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso no puede la Sala sino confirmar el criterio de la sentencia apelada, por cuanto que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 154 y siguientes del Código Civil , la patria potestad es un derecho-deber que se atribuye exclusivamente a los padres, disponiendo el artículo 156 del Código Civil que 'la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro' y añadiendo en su párrafo tercero que 'en defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro'. En consecuencia la patria potestad se atribuye exclusivamente a los progenitores y a estos únicamente corresponde su ejercicio, correspondiendo a los abuelos sólo la acción prevista en el artículo 160 del Código Civil .

Frente a lo alegado en el escrito de interposición de recurso, no puede estimarse que estemos en presencia de un supuesto de sucesión procesal previsto en el artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que requiere la existencia de un proceso en tramitación cuando tiene lugar el fallecimiento de una de las partes ocupando sus sucesores la misma posición que éste ostentaba en el procedimiento, y por otra parte exige el artículo 16 citado que 'se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio' y la patria potestad y el ejercicio de la misma se confiere a los padres con un carácter personas e intransmisible, no siendo posible en consecuencia la transmisión mortis causa de la misma ni de sus forma de ejercicio.

En consecuencia, como perfectamente se declara en la sentencia apelada, no supone vulneración de ningún derecho fundamental del menor ni de sus abuelos el hecho de que conforme a lo dispuesto en el Código la patria potestad se ejerza únicamente por uno de los progenitores, ante el fallecimiento del otro, sin que por otra parte se acredite la existencia de una situación de peligro para la menor que pueda justificar la adopción de alguna de las medidas del artículo 158 del Código Civil , y ello sin perjuicio del derecho de los abuelos a comunicar y relacionarse con su nieta mediante el ejercicio de la acción derivada del artículo 160 del Código Civil para garantizar la relación de sus abuelos paternos y que, como declara la sentencia apelada habrá de ejercitarse en el procedimiento oportuno en el que habrán de acreditarse la forma y extensión de su ejercicio.

CUARTO.-Igualmente ha de desestimarse la impugnación de la sentencia ya que considera la Sala que debe tenerse en consideración que es criterio mayoritario en la doctrina de las Audiencias Provinciales que, salvo que se aprecie temeridad o mala fe, cuya apreciación ni se justifica en la sentencia de primera instancia, en supuestos de derecho de familia donde se ventilan acciones de separación, nulidad, divorcio o incidentes relacionados con los mismos, cuestiones personales y familiares impregnadas en la mayoría de los casos por disposiciones de interés público que escapan a la libre disposición de las partes, no es de aplicación el principio del vencimiento objetivo, dado que el carácter de «ius cogens» del marco jurídico que le es propio y la especial naturaleza de estas acciones sustrae dichas relaciones procesales del principio dispositivo, de tal suerte que el rechazo de una determinada pretensión no convierte necesariamente a las partes contendientes en vencedores o vencidos,

QUINTO.-En base a las anteriores consideraciones procede la desestimación del recurso y de la impugnación de la sentencia interpuestos confirmando íntegramente la sentencia apelada sin que dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso deducido por la representación procesal de D. Alejandro y Dª Delfina así como la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de Dª Montserrat contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Sevilla recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos confirmar íntegramente dicha resolución sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Resolución y despacho para su cumplimiento.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

Asímismo deberá adjuntarse la autoliquidación de la TASA a la que se refiere la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre y cuyo modelo para su pago se aprueba por Orden de 13 de Diciembre de 2012, salvo que goce de exención.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s y/o de la Tasa no se dará trámite al recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.