Sentencia Civil Nº 7/2014, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 311/2013 de 13 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00007/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION NUM. 311/13

SENTENCIA NUM. 7/14

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSE ANTONIO SAN MILLAN MARTIN

En VALLADOLID, trece de Enero de dos mil catorce.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de procedimiento de familia núm. 989/12 del Juzgado de Primera Instancia núm. Trece de Valladolid, seguido entre partes, de una como demandante apelada Dª Esther mayor de edad y con domicilio en Arroyo de la Encomienda (Valladolid), representada por el Procurador D. Salvador Simó Martinez y defendida por la Letrada Dª Teresa Vicario Fernández, de otra como demandado apelante D. Jose Pedro mayor de edad y con domicilio en Arroyo de la Encomienda (Valladolid), representado por el Procurador D. Abelardo Martín Ruiz y defendido por el Letrado D. Carlos Alonso Rueda, y como demandado apelado el MINISTERIO FISCAL, sobre guarda, custodia, alimentos y régimen de visitas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 19 de Junio de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Estimando parcialmente la demanda presentada por el/la Procurador/a D./Dª. Salvador Simó Martínez en nombre y representación de D./Dª. Esther contra D./Dª. Jose Pedro , debo establecer como medidas reguladoras de su relación con su/s hijo/s D. Cayetano y Dª. Gabriela las siguientes:

1ª.- El/los hijo/s menor/es quedará/n bajo la guarda y custodia de su madre, correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad sobre él/ellos.

2ª.- El padre podrá visitar a sus hijos y tenerlos en su compañía tal y como los progenitores pactaron y se recoge en el segundo párrafo del primer fundamento jurídico de esta resolución. El ejercicio de este derecho podrá limitarse o suspenderse si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

3ª.- El uso del domicilio familiar se atribuye a la madre y a/al los hijo/s que queda/n bajo su guarda, debiendo el padre abandonarlo en el plazo máximo de quince días, llevándose sus enseres y objetos de uso personal.

4ª.- El padre deberá ingresar a la madre, en concepto de alimentos para el/los hijo/s menor/es de edad, en la cuenta corriente que ella designe, dentro de los siete primeros días de cada mes, la cantidad de 500€, la cual se actualizará anualmente conforme al IPC, computando los años desde la fecha de esta resolución. Con el apercibimiento de que, en caso de impago, se procederá a hacer efectiva la cantidad señalada directamente por la vía de apremio, pudiendo incurrir en el delito previsto en el art. 227 del Código Penal .

5ª.- Los gastos extraordinarios del/ de los hijo/s serán pagados por mitad por ambos progenitores, debiendo previamente consensuar o en su defecto someter a autorización judicial su devengo e importa, salvo casos de urgencia.

6ª.- Los gastos que gravan la propiedad de la vivienda familiar serán abonados por mitad entre ambos comuneros.

Estas medidas podrán modificarse judicialmente si se alteran de forma sustancial las circunstancias.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por el Procurador Sr. Martín Ruiz en representación del demandado se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por los demandados se presentaron escritos de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de los corrientes, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jose Pedro interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento sobre Guarda y Custodia, Régimen de Visitas y fijación de Alimentos respecto de hijos no matrimoniales que se ha seguido con el número 989/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid, interesando en su escrito la parcial revocación de dicha resolución, pues constriñe su impugnación a los pronunciamientos de la misma relativos a la atribución efectuada del derecho de uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, a la suma que ha sido determinada como cantidad a satisfacer en concepto de alimentos a sus dos hijos, y por último, a la decisión adoptada con respecto a la obligación de abono de las amortizaciones del préstamo hipotecario que grava la que fuera vivienda familiar.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto y con respecto a las medidas que afectan a los hijos de los litigantes entiende que debe aplicarse la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que en aplicación del mandato del artículo 96 del Código Civil no autoriza la imposición de limites temporales al uso y disfrute del domicilio hasta la mayoría de edad de los hijos, mientras que en lo atinente a los alimentos debidos a estos estima que de lo actuado se denota una disponibilidad económica en D. Jose Pedro suficiente para hacer frente a la carga alimenticia establecida.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso se dirige a impugnar la atribución que ha sido efectuada en la instancia del derecho de uso y disfrute exclusivo de la que fuera vivienda familiar a Dª Esther y a los hijos menores de edad que con ella seguirán conviviendo, Cayetano y Gabriela , que en la actualidad cuentan con 17 y 14 años de edad respectivamente, aludiéndose a la infracción que entiende se comete en la resolución recurrida de lo dispuesto en los artículos 91 y 96 del Código Civil , así como de los criterios jurisprudenciales que en su interpretación han venido siendo establecidos por este mismo Tribunal de Apelación, y ello al objeto de que la adjudicación del derecho de uso y disfrute exclusivo que sin limitación temporal alguna se dice que se hace en la resolución recurrida, sea sustituida ahora por un pronunciamiento que someta dicho derecho a una limitación temporal del mismo, con vigencia solo hasta que se proceda a la extinción de la copropiedad de la que fuera vivienda familiar.

Este primer motivo del recurso de apelación no puede ser estimado por esta Sala, y ello porque si bien es cierto que en la parte dispositiva de la sentencia objeto de impugnación se establece como tercera medida correspondiente a la relación de los litigantes con los hijos comunes que 'El uso del domicilio familiar se atribuye a la madre y a los hijos que quedan bajo su guarda, debiendo el padre abandonarlo en el plazo máximo de quince días, llevándose sus enseres y objetos de uso personal',pudiendo así colegirse que por el Juez de Instancia se sigue el criterio de atribución del derecho de uso y disfrute de la indicada vivienda de manera indefinida a favor de Dª Esther y sus dos hijos menores de edad, debe tenerse en consideración que como de antiguo ya señala reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( STS de 20.1.83 , entre otras muchas en idéntico sentido), la parte dispositiva de la sentencia no puede aislarse de la fundamentación que la sustenta, sino que debe tenerse en cuenta en armónica conjunción con ella como relevante requisito que se adiciona al fallo para formar un todo orgánicamente enlazado, resultando así que del examen de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia -fundamento de derecho primero, párrafo tercero, in fine-, se desprende que el Juez 'a quo', atendiendo precisamente a que son los hijos menores de edad de los litigantes los titulares del interés más necesitado de protección, y haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al respecto, les atribuye a ellos, junto a su madre, el uso del domicilio familiar haciendo expresamente la precisión de que dicha atribución del derecho de uso y disfrute exclusivo procederá 'hasta que el último de los hijos alcance la mayoría de edad',con lo que en puridad, ni se infringen los preceptos legales que invoca el apelante, ni el criterio de este Tribunal de Apelación relativo a la posibilidad de limitación temporal del derecho de uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, ni lo que es más importante, la doctrina que viene siendo sentada por el Tribunal Supremo con respecto a esta controvertida cuestión derivada de la más actual interpretación del que parece inflexible mandato del artículo 96 del Código Civil , y que como el mentado Alto Tribunal expresamente reconoce, en una reciente sentencia de fecha 17 de octubre de 2013, casando otra anterior de este mismo Tribunal de Apelación, '... haciendo inexcusablemente necesaria una nueva y completa regulación'.Debe por tanto confirmarse la decisión que ha sido adoptada en la instancia, debiendo tan solo subsanarse en el fallo de la misma el error material manifiesto cometido en la instancia al omitirse que la referida atribución del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar se hace 'hasta la mayoría de edad del menor de los hijos comunes de los litigantes'.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso denuncia el apelante el error en la valoración de la prueba en que entiende incurre el Juez de Instancia al concretar su obligación de contribución a los alimentos de sus hijos Cayetano y Gabriela en la cantidad de 500 € mensuales (250 € por hijo). Considera el apelante que no es factible el abono mensual de dicha suma en concepto de alimentos de sus hijos, pues con dicha cantidad se absorbería el total de rendimientos netos mensuales de los que dispone propugnando que la suma a satisfacer sea la de 200 € al mes (100 € por hijo), superior ya en todo caso a la cantidad de 120 € mensuales (60 € por hijo) que se ofrecían por el apelante en el escrito de contestación de la demanda.

Denuncia el apelante en su recurso la 'indefensión' en que considera le sitúa el Juez de Instancia al tiempo de concretar el 'quántum' de su obligación alimenticia con respecto a sus dos hijos menores de edad, la cual ha sido fijada en la sentencia en 500 € al mes, cuando al tiempo de la contestación a la demanda D. Jose Pedro ofrecía 120 € mensuales y ahora en el recurso 200 €. Un nuevo repaso de la prueba documental que obra en los autos, e incluso del propio escrito de interposición del recurso obligan necesariamente a esta Sala a ensalzar el esfuerzo que ha sido realizado por el Juez de Instancia para lograr discernir, bien sea de forma solamente aproximada, cuáles pueden ser los reales y verdaderos ingresos del Sr. Jose Pedro , y cuáles sus auténticas posibilidades económicas, pues dada la proverbial opacidad que acompaña la contabilidad de profesionales autónomos como el apelante, resulta materialmente imposible pretender que el Juzgador pudiera determinar con la precisión y exactitud que se le exige ahora cuáles son los verdaderos ingresos que por todos los conceptos percibe el Sr. Jose Pedro . Es por ello que debe desestimarse el motivo de recurso en este concreto apartado, pues como indica igualmente el Ministerio Fiscal al oponerse al mismo, ya solo del examen de la documental que ha sido aportada a las actuaciones, y que con minuciosidad valora y considera el Juez 'a quo', puede concluirse que cabe presumir cumplidamente en el apelante unas ingresos por todos los conceptos que le permiten atender el pago de la pensión alimenticia en la suma fijada en la instancia.

CUARTO.- Es igualmente objeto de impugnación el pronunciamiento efectuado en la sentencia recurrida por el que el Juez de Instancia, atendiendo a la petición realizada por la Sra. Esther , dispone que los gastos que gravan la propiedad de la vivienda familiar serán abonados por mitad entre ambos copropietarios, solicitando se deje sin efecto dicha decisión, resaltando para ello que ningún pronunciamiento cabe hacer al respecto en este procedimiento en el que nos encontramos, dado que no se trata en modo alguno de resolver sobre una cuestión relativa a 'cargas del matrimonio' de los artículos 90 D ) y 91 del Código Civil , preceptos aplicables analógicamente al supuesto de una unión de hecho como la que nos ocupa, sino de una deuda surgida a consecuencia de la copropiedad que ambos litigantes ostentan sobre un bien comprado en régimen de comunidad y por tanto similar al supuesto de 'deudas de la sociedad ganancial', con aplicación de lo establecido en los artículos 1.347.3 y 1.362.2 del Código Civil , a los que se refiere la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recaída al respecto.

Aborda el apelante la cuestión que sustenta este último motivo de recurso con una profusa recopilación de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la que, de un lado, se resume la doctrina de dicho Tribunal relativa a que los gastos de amortización del préstamo obtenido para la adquisición de la vivienda ganancial no constituyen carga del matrimonio, ex artículos 90 y 91 del Código Civil , sino deuda de la sociedad ganancial, afectando por tanto al aspecto puramente patrimonial de las relaciones personales entre cónyuges regulado por los artículos 1.347 y 1.362 del Código Civil , de tal forma que no resultaría posible atribuir una obligación de pago distinta de la dispuesta en el título constitutivo (préstamo hipotecario), de modo que lo altere, y de otro, negando la posibilidad de aplicar analógicamente a las uniones de hecho como la que nos ocupa la diferentes normas reguladoras de diferentes aspectos del matrimonio, concluyendo de todo ello que no es factible en el supuesto que nos ocupa efectuar pronunciamiento judicial alguno que altere la forma en la que los litigantes quedaron en su día obligados frente a la entidad financiera acreedora, insistiendo en que al no existir cuestión acerca de la cotitularidad de ambos con respecto a la misma, deberán afrontar por mitad el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda común.

De cuanto se indica se deduce que tampoco puede prosperar este último motivo de recurso. No se altera en la resolución recurrida la obligación de pago dispuesta en el título constitutivo, y así lo admite expresamente el propio apelante que reconoce que el abono de las cuotas del préstamo hipotecario les corresponde a ambos litigantes por mitad. Lo único que hace la sentencia recurrida en este punto es corroborar la obligación preexistente que frente a la entidad bancaria tienen ambos copropietarios de abono por mitad de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la que fuera vivienda familiar de los litigantes. El Juez de Instancia así lo reconoce, y entiende que si en los procesos matrimoniales propiamente dichos es perfectamente factible efectuar un pronunciamiento sobre dicha obligación -siempre sin alteración del título obligacional surgido del contrato de préstamo hipotecario-, ningún impedimento puede haber para realizar el mismo pronunciamiento en los procesos de guarda y custodia, alimentos y demás medidas sobre hijos comunes relativos a uniones de hecho, pues cuando la razón de ser es la misma, idéntica debe ser la respuesta de los tribunales para un supuesto de hecho que en esencia es idéntico. Debe por tanto mantenerse el pronunciamiento efectuado en la resolución recurrida.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación determina que en materia de costas procesales deban serle impuestas al apelante las causadas por esta apelación. Ats. 394 y 398 de la L.E.C.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que ha sido dictada con fecha 19 de junio de 2013 en el procedimiento sobre Guarda y Custodia, Régimen de Visitas y fijación de Alimentos respecto de hijos no matrimoniales que se ha seguido con el número 989/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con la única salvedad de subsanar el error material padecido en la instancia en el sentido de incluir ahora en la parte dispositiva de la mentada sentencia y en su medida tercera, que la atribución del derecho de uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar a favor de Dª Esther e hijos comunes se hace ' hasta la mayoría de edad del menor de los hijos comunes de los litigantes',y todo ello imponiendo al apelante expresa condena en las costas procesales causadas por esta apelación .

La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignado por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.A 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O 1/2009 de 3 de Noviembre.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.