Sentencia Civil Nº 7/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 252/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 252/13

Nº Procd. Civil : 295/12

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 5

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 7

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. JESÚS PÉREZ SERNA

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En la ciudad de ZAMORA, a 23 de enero de 2014.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 295/12, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Za,pra , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 252/13; seguidos entre partes, de una como apelante RED ESPAÑOLA DE SERVICIOS, S.A., representada por el Procurador D. OSCAR CENTE NO MATILLA , y dirigida por el Letrado D. JAVIER VALENTI NIN , y de otra como apeladaROVI CULANA, S.L., representada por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ y dirigida por el Letrado D. FERNANDO GARCÍA TOMÉ , sobre acción declarativa de reclamación de cantidad en concepto de gastos y suministros realizados a través de uso de tarjetas de pago.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 5 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 16 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Desestimar totalmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por Red Española de Servicios contra Rovi Culana, absolviendo a éste de todos los pedimentos en su contra. Imponiéndole además a la parte actora el pago de las costas de este proceso.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 16 de enero de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- La entidad demandante reclama el importe de 9.182,64 €, que ha pagado a determinadas empresas por suministro de carburantes, peajes de autopistas a la entidad demandada en virtud del contrato de concesión y uso de tarjetas ZENIT gestionado por la entidad demandante.

En concreto, con la tarjeta VIACARD se reclama la cantidad de 900,02 € por suministro entre el día 23 de diciembre de 2.010 al día 31 de diciembre de 2010; con la tarjeta 31...018 el importe de 2,36 € del día 7 de diciembre de 2.010; con la tarjeta 70...063 y el vehículo matrícula 2106CPH la cantidad de 4.830,14 € por suministro de combustible entre las 13,11 horas del día 4 de diciembre de 2.010 y las 000,35 horas del día 6 de diciembre de 2.010; con la tarjeta Vía T 7...010 y el vehículo 7656BLJ la cantidad de 40,05 €, por peajes entre las 10,15 horas del día 2 de diciembre de 2.010 al día 14 de diciembre de 2.010; con la tarjeta Vía T 7...069 y vehículo 3417GCX, la cantidad de 23, 45 € por peajes entre las 11,32 horas del día 2 de diciembre de 2.010 y el día 10 de diciembre de 2.010; con la tarjeta Vía T 7...077, y vehículo ZA-9944 G, la cantidad de 12,70 €, por peajes entre las 20,37 horas del día 9 de diciembre de 2010 y el día 10 de diciembre de 2.010; con la tarjeta Vía T 7...042 y el vehículo 2106CPH, la cantidad de 53,02 € peajes entre las 06,50 horas del día 1 de diciembre de 2010 y el día 15 de diciembre de 2010; al vehículo 2106CPH, por suministro de combustible entre las 15,54 horas del día 4 de diciembre de 2010 y las 17,28 horas del día 5 de diciembre de 2010 la cantidad de 3.396,06 €;

La demandada se opone a la demanda, alegando esencialmente que las tarjetas con las que se realizaron las operaciones de compra de combustible y pago de peajes, cuyas compras y pago de peajes no niega y que en efecto la entidad demandante haya abonado a las estaciones que suministraron el combustible o sociedad gestora de autopistas sus importes, fueron sustraídas el día 4 de diciembre de 2.010, puesto en conocimiento de los Mossos d`Escuadra el día 5 y denunciado el día 6 de diciembre en Figueras, donde se trasladó desde el lugar del robo al no poderlo hacer antes por estar forzada la cerradura y no poder conducir por parada obligatoria. No obstante el mismo día 5 de diciembre la entidad demandada lo puso en conocimiento de la demandante, quien las bloqueó el mismo día 5 de diciembre conforme consta en los correos electrónicos.

Por otro lado, al margen de que el vehículo matrícula 2106CPH no aparece en la relación de vehículos incluidos en la tarjeta, las transacciones realizadas a partir del día 4 de diciembre de 2.010 no fueron autorizadas por la demandada, pues el vehículo no fue movido del área de servicio hasta el día 6 de diciembre , por lo que, aunque se hubiera exhibido la tarjeta, la persona que suministró el combustible debió comprobar que el vehículo identificado en la tarjeta se correspondía con el vehículo que repostaba.

Por último, la demandante ha mostrado una total falta de claridad sobre el importe reclamado ha mostrado, ya que a través de la Crédito y Caución reclamó 8.737,81 €, 5.183,11 € mediante el Letrado y, ahora, 9.182,64 €.

Recae sentencia que desestima la demanda. Contra dicha sentencia se alza la parte demandante con fundamento en los siguientes motivos: 1) Impugna en la alegación cuarta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia sobre la consideración como hecho probado de la existencia de documento contractual y el contenido de su clausulado; 2) En la alegación quinta del escrito de recurso se impugna parte del relato de hechos probados; b) Se alega el incumplimiento de obligaciones esenciales por parte de Orbi Culana, al haber utilizado fraudulentamente las tarjetas RESSA para suministrar a vehículos distintos de los autorizados; c) Infracción del deber de diligencia al llevar junto a las tarjetas el código PIN; d) Incumplimiento de obligaciones sobre la notificación de la sustracción; 3) Salvo uno de los cargos e la madrugada del día 6 de diciembre de 2.010, el resto lo fueron por compras realizadas los días 4 y 5 de diciembre, en cuyas compras todavía no se le había comunicado por la usuaria de las tarjetas sustracción.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso debe decaer.

No es cierto que la sentencia de instancia haya considerado como hecho probado que no exista contrato de uso de tarjetas de prestación de servicios financieros sobre el vehículo Mercedes Benz 2106CPH, pues la propia sentencia de instancia en el fundamento de derecho tercero, que dedica a fijar en cierto modo el relato de hechos sobre los que no existe controversia, es decir, los que considera probado, dice textualmente."No se ha aportado por la actora contrato sobre dicho vehículo en concreto, sino referente a vehículo distinto del demandado, pero no se ha discutido por éste la vinculación contractual sobre el vehículo objeto del procedimiento...". Por lo que, en definitiva, puesto que al final del párrafo tercero del fundamento de derecho tercero la sentencia entrecomilla, aplicando la cláusula 16 del contrato aportado, es un hecho probado, que por cierto no ha impugnado la parte demandada, el que el camión mencionado también estaba incluido en el contrato aportado por la parte demandante.

Así pues, es ciertamente relevante el contenido de la cláusula 16 del contrato, cuya existencia y vinculación a las partes reconoce la sentencia objeto de recurso. Dicha cláusula, repetimos, dice lo siguientes:"El titular de la tarjeta se responsabiliza a título personal de su uso y conservación, la pérdida o sustracción deberá ser notificado a RESSA de inmediato por el medio más rápido seguido por la confirmación por escrito. En cualquier caso deberá formular la correspondiente denuncia de sustracción o pérdida ante la autoridad competente. La responsabilidad del Titular por la utilización indebida de la tarjeta por terceros ajenos a aquél, cesará en el momento que RESSA lo haya comunicado a E. A.

Por tanto, la primera conclusión que debemos sacar de la interpretación de la indicada cláusula es que el titular de la tarjeta queda liberado de responsabilidad en el momento en que comunica a RESSA el hecho de la sustracción, pues incumbe a aquélla la obligación de poner los medios a su alcance para anular la tarjeta y evitar que se realicen compras con tarjetas del titular sustraídas o perdidas por su titular. Entendemos que no es requisito imprescindible para exonerar de responsabilidad a la sociedad prestadora de los servicios formular la denuncia de sustracción, la confirmación por escrito de la denuncia verbal y esperar a que RESSA comunique a sus asociados la sustracción para anular las tarjetas, pues el hecho de formular la denuncia antes las autoridades y confirmar la denuncia por escrito solo sirve para asegurarse de la realidad de la denuncia, pero no para esperar a cumplir con la obligación de adoptar medidas inmediatas de anulación de la tarjeta sustraídas basadas en una denuncia verbal. Hay otros medios eficaces de asegurarse que la denuncia verbal, telefónica o vía internet no responde a intereses del titular, como establecer claves internas u otros datos de identidad conocidos solo por los contratantes para evitar las denuncias falsas. Y, por otro lado, esperar para que nazca la responsabilidad de la prestadora de servicios a comunicar a cada asociado el hecho de la denuncia y la anulación de las tarjetas, supone dejar en manos de uno de los contratantes el cumplimiento de sus obligaciones.

Por todo lo cual, el dato esencial para atribuir la responsabilidad de los pagos fraudulentos con una tarjeta sustraída es conocer el momento en que la prestadora de servicios recibe la comunicación por cualquier medio de la sustracción de la tarjeta. Las ventas realizadas con posterioridad a dicho momento deben correr de cargo de la prestadora de servicios, sin perjuicio de las acciones que incumba a la prestadora de servicios frente a sus asociados por el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de asociación.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso debe decaer, pues ciertamente existen ciertas discrepancias entre la forma de suceder los hechos expresada en la demanda, la declaración prestada en el acto del juicio por el conductor del camión y lo que refleja la sentencia de instancia como hecho probado, pero es indiferente el hecho de cuando el conductor del camión conoció que le habían sustraído del camión las tarjetas y el número del PIN, pues en principio parece que fue en la mañana del día 5 de de diciembre de 2010, mientras que del relato de hechos probados de la sentencia parece que se enteró al día siguiente, es decir el día 5 de diciembre, cuando, al parecer, regresó a dormir sobre las 21 horas del día 4 de diciembre, por lo que si se refiere a dormir al camión, debió enterarse la noche del día 4 de diciembre. No obstante lo cual, se hubiera enterado del robo el día 4 o en la mañana del día 5 de diciembre, lo verdaderamente relevante, como ya hemos dicho, es cuando lo comunican a la sociedad prestadora del servicio, pues a partir de dicho momento es cuando aquélla asume los riesgos de la utilización fraudulenta de las tarjetas, por lo que el interés de la usuaria de las tarjetas es comunicar inmediatamente a la prestadora de servicios el hecho de la sustracción para trasladarle los riesgos de su uso fraudulento.

En segundo lugar, el hecho de que en efecto se haya reconocido por la parte demandada que la compra de carburante y el pago de servicios de autopista se realice con tarjetas que no corresponde al camión que figura en la tarjeta usada, pues los empleados de las estaciones de suministro de combustible no comprueban, al momento de suministrar combustible y cobrar el importe con la tarjeta exhibida, que la matrícula del camión en el que están cargando el combustible se corresponde con la matrícula que figura en la tarjeta usada, desde luego no figura como causa de resolución del contrato en el clausulado del contrato aportado con el escrito de demanda, pues ciertamente la parte demandada ha aportado con el escrito de contestación a la demanda una tarjeta caducada, en la cual figura la matrícula del vehículo, y la parte demandante aportó con el escrito de demanda el documento de solicitud de renovación y ampliación de tarjeta RESSA, en el cual figuran números de tarjetas que se corresponde cada una con una determina matrícula, pero no leemos ninguna cláusula en la que diga de forma clara y expresa que las compras de combustible han de realizarse con la tarjeta del vehículo al que se carga el combustible. Luego, lo verdaderamente relevante es que al comprar por el usuario de bienes y servicios con las tarjetas RESSA se realizara para la usuaria en cualquiera de los vehículos de su propiedad, que no siendo de su propiedad, consintiera pagar con su tarjeta.

De manera tal que, al margen de todo lo dicho anteriormente, en el caso de autos no tiene ninguna relevancia desde el momento que la demandada está alegando que se han adquirido productos y servicios con tarjetas sustraídas al usuario.

En tercer lugar, es lógico pensar, puesto que se comunicó código PIN a la usuaria, que una obligación del usuario inherente a la diligencia de conservación es mantener a buen recaudo el número l del código PIN, sin que entendamos que la usuaria en este caso haya incumplido su obligación, pues el código PÏN sustraído lo tenía separado de la tarjeta y ha sido sustraído con la tarjeta mediante la fractura de la cerradura del camión. Por tanto, entendemos que con tener separado el código PIN de la tarjeta y cerrada la puerta del camión se agota en el caso de autos la diligencia que debió adoptar el usuario para evitar ser utilizada fraudulentamente por un tercero.

Por último, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento de derecho tercero sobre el momento y condiciones en que en caso de sustracción de la tarjeta debe responde el prestador de servicios del uso fraudulento.

QUINTO.- El tercero de los motivos del recuso debe decaer.

Compartimos con la sentencia de instancia, y ya lo hemos expresado anteriormente, explicando las razones, que de acuerdo con el contendido obligacional del contrato de concesión y uso de las tarjetas ZENIT convenido entre las partes, la prestadora de los servicios financieros asuma la responsabilidad del uso fraudulento de las tarjetas por terceros ajenos al usuario en caso de sustracción en el momento que recibe la comunicación de su sustracción, mientras que hasta dicho momento la responsabilidad pesa sobre el usuario de la tarjeta. De manera tal que, teniendo en cuenta que, como hecho reconocido por la demandante, la demandada comunicó a la demandante el hecho de la sustracción de las tarjetas en la maña del día 5 de diciembre de 2.010, lo que admite la demandante en alguno de los correos electrónicos enviados a al demandadas, debiendo fijar como fecha de comunicación antes de las 12 horas, que entiende como limite de la mañana, la responsabilidad del uso fraudulento de la tarjeta para las compras realizadas con la tarjeta sustraída los días 4, y hasta las 12 horas del día de diciembre de 2010 corresponde a la usuaria, mientras que a partir de dicha ahora del día 5 de diciembre del 2.010 la responsabilidad la asume la prestadora del servicio financiero. Es decir del importe total reclamado debería responder la actora de las compras realizadas con la tarjeta a las 13,22, 13,49, 17,28 del día 5 de diciembre de 2.010, por importes de 584,50, 670,09 y 443,33 € y las compras realizadas en fechas del 6, 23, 30, 31 de las reclamadas, mientras que del resto reclamado hasta las 12 horas del día 5 de diciembre de 2010 respondería la usuaria.

No obstante lo cual, puesto que las adquisiciones de combustible y otros servicios con la tarjeta sustraída para el vehículo, matrícula 2106CPH, durante los días 4, 5 y 6 de diciembre de 2.010, se hizo utilizando el código PIN de la tarjeta, según prueba documental aportada a los autos, habiendo reconocido ambas partes que el uso de cada tarjeta está asociado a la matrícula de cada vehículo, es obvio que se suministró el combustible y prestó el servicios de autopistas sin que se hubiera comprobado por los empleados que se suministraba el combustible y se prestaba el servicio, cobrándose el precio correspondiente, que se utilizaba la tarjeta para suministrar combustible o prestar el servicio al vehículo que estaba amparado por la tarjeta.

Luego, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder a la actora para reclamar contra los establecimientos donde se suministró el combustible o se prestó el servicio por la falta de comprobación de que se suministraba combustible y se prestaba el servicio al vehículo amparado por la tarjeta utilizada, debe ser la prestadora del servicio la que responda del pago del combustible suministrado y de la prestación del servicio, pus no en vano son empresas asociadas que deben saber que solo se puede suministrar combustible y prestar un servicio al camión amparado por la tarjeta utilizada para pago de los bienes y servicios.

Todo lo dicho tiene como base probatoria el hecho de que en efecto se produjo un robo de la tarjeta y su código PIN entre las 13,30 horas del día 4 de diciembre y las 10,20 horas del día 5 de diciembre de 2.10, sin que el camión matrícula 2106CPH se hubiera movido al menos hasta la 1,46 del día 5 de diciembre de 2.010, que se considera como hecho probado desde el momento que el conductor del camión, pese a poder haber incurrido en un delito de denuncia falsa, presentó denuncia en la Comisaría de Figueras el día 6 de diciembre de 2.010, poniendo en conocimiento de la demandante dicho hecho en la misma tamaña del día 5 de diciembre de 2010, sin que existan pruebas que la denuncia fuera falsa.

SEXTO.- Al desestimar el recurso se imponen las costas de este recuro a la recurrente, según dispone el articulo 398 de la L. E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Óscar Centeno Matilla, en representación de Red Española de Servicios, S. A., contra la sentencia de fecha dieciséis de julio de dos mil trece, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Zamora .

Confirmamos dicha sentencia e imponemos a la recurrente las costas de este recurso.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional, ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a al notificación de esta sentencia

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.