Sentencia Civil Nº 7/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 227/2014 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00007/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 227/2014

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. ALVARO LATORRE LOPEZ

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 7/2015

En PALMA DE MALLORCA, a ocho de Enero de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del JUICIO ORDINARIO nº 128/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 227/2014, en los que aparece como parte actora-apelante, a D. Adriano , representado por el Procurador D. JOSE CASTRO RABADAN, asistido del Letrado D. FELIO JOSE BAUZA MARTORELL, como demandados-apelados: a D. Aureliano y Dª. Marina , representados por el Procurador D. ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO, asistidos del Letrado D. ANTONIO DE LA CRUZ UBACH, y a D. Celso y Dª. Piedad , representados por el Procurador D. ANTONIO J. RAMON ROIG, asistidos de la Letrada Dª. JOANA Mª POL GUAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 20 de Diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva dice:

'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por D. Adriano , representado por el Procurador Sr. Castro y dirigidos contra D. Celso y Piedad y contra Aureliano y Dª. Marina debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados con imposición de costas al actor'.

Asimismo se dictó AUTO ACLARATORIO de fecha 21 de Enero de 2014, cuya parte dispositiva dice:

'Rectificar el Error Material existente en la copia notificada de la Sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2013 , concretamente en el Fundamento de Derecho Segundo 'in fine' y numeración del epígrafe y en consecuencia, procédase a notificar la copia de la Sentencia Número 171/2013 correctamente a las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició con la demanda formulada por el Procurador D. José Castro Rabadán, en nombre y representación de D. Adriano , contra D. Aureliano , Marina , D. Celso y Dª. Piedad , en solicitud de que se dictara sentencia por la que:

A.- Se declare la medianía de la pared divisoria de las fincas del actor con las de los demandados.

B.- Se declare el derecho de extensión de los derechos de medianería, pagando proporcionalmente los demandados el importe de la obra y la mitad del valor del terreno sobre el que se le hubiese dado mayor espesor, estableciendo inicialmente la cantidad a pagar por el demandado Sr. Celso de 9.800 € (lateral izquierdo), al demandado Sr. Aureliano y la Sra. Marina la cantidad de 11.064 € (lateral derecho) y a la Sra. Piedad la cantidad de 9.483,00 € (medianera trasera), cantidades a las que se le sumará el correspondiente IVA, a expensas de la valoración final que dé el perito judicial solicitado al efecto.

SEGUNDO.-En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se desestimó la referida demanda, al existir una carencia probatoria acerca del carácter medianero del muro en cuestión, cuya carencia únicamente puede perjudicar a la parte actora.

TERCERO.-La referida parte actora se alzó contra la sentencia de instancia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se acuerde:

1) Declarar la nulidad de actuaciones.

2) En todo caso estimar el recurso, revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda.

Dicha parte apelante basa su recurso de apelación en los motivos siguientes:

1) Infracción procesal: Indefensión por haberse admitido el interrogatorio de los colitigantes cuando no había en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos, y haber dado valor probatorio a ese interrogatorio.

2) Error en la apreciación de la prueba. Error por inaplicación del título de medianería conforme al art. 537 del CC .

3) Infracción de los artículos 572 y 573 del CC .

4) Incongruencia omisiva sobre el valor de la pared.

CUARTO.-Por lo que se refiere al primer motivo del recurso, la parte apelante alega en el mismo que aunque conoce la excepcionalidad del incidente de nulidad de actuaciones, sin embargo considera que nos encontramos ante un caso claramente excepcional.

El art. 301.1 de la LEC admite el interrogatorio del colitigante única y exclusivamente cuando exista oposición o conflicto de intereses entre ambos en el proceso.

En el supuesto de autos la prueba del interrogatorio de los colitigantes no debía ser admitida y, una vez admitida, no debía ser tenida en cuenta en aquellas afirmaciones que carecen de respaldo probatorio como que el muro que separa las fincas fue construido por el Sr. Femeninas, cuando en ningún momento se ha aportado prueba sobre ello, más allá del interrogatorio de parte y de unas testificales de familiares de los codemandados.

QUINTO.-Conforme lo dispuesto en el art. 459 de la LEC en el recurso de apelación podrá alegarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

No se trata, como regla, conforme señala la doctrina, de postular por primera vez ante el órgano 'ad quem' la subsanación de las faltas que se hubieren podido cometer en la primera instancia, sino de reproducir en la segunda las reclamaciones efectuadas en aquella y que fueron desestimadas, a menos, claro está, que el defecto procesal afectare a la resolución definitiva del proceso, en cuyo caso, no hay trámite idóneo anterior. La falta de reclamación expresa e inmediata, de ordinario mediante recurso de reposición o, en su caso, protesta, impide que prospere la queja formulada en la segunda instancia.

En el supuesto que ahora nos ocupa la parte actora, ahora apelante, no formuló reclamación alguna en el momento procesal oportuno de la primera instancia, en la Audiencia Previa, cuando se admitió la prueba de interrogatorio de los colitigantes; es decir, no denunció oportunamente la infracción que ahora pretende denunciar en el recurso de apelación. Y dicha falta de reclamación expresa e inmediata en el momento procesal oportuno de la primera instancia impide que pueda prosperar por motivos meramente formales y sin necesidad de entrar a examinar el fondo de la cuestión, la pretendida infracción procesal denunciada ahora en esta segunda instancia.

Por lo que procede desestimar el primer motivo del recurso de apelación.

SEXTO.-En el siguiente motivo del recurso de apelación, la parte actora sostiene que en la sentencia de instancia se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba y en error por inaplicación del título de medianería, conforme al artículo 537 del Código Civil .

Así, sostiene que los demandados han adquirido la propiedad del muro por usucapion, dimanante de utilización de una pared ajena durante cuatro décadas, sirviendo el muro todos estos años de cerramiento de las fincas colindantes del cual se han beneficiado al punto de haber realizado las otras separaciones apoyándose en la pared medianera (sic) del actor.

Error por inaplicación del título de medianería -se sigue alegando en el recurso- conforme al art. 537 del CC siendo la medianería una servidumbre continua y aparente, se puede adquirir por título negocial o por usucapión de veinte años.

En el supuesto de autos -se alega también en el recurso- concurre la presunción de medianería del art. 572.2 del CC .

También alega la parte apelante que nunca existió la rejilla divisoria del Sr. Celso con la finca del actor, pero una vez interpuesta la demanda, se alza una estructura semimóvil a unos centímetros de su propiedad y todo con la estrategia de desvirtuar el uso de la pared medianera.

También la Sra. Piedad ha construido un muro de cerramiento de su finca a continuación de la pared medianera con la finca del actor, siendo éste un signo aparente e irrefutable de que la pared es medianera.

En el siguiente motivo del recurso de apelación, la parte actora denuncia que en la sentencia de instancia se ha infringido lo dispuesto en los artículos 572 y 573 del CC ya que el único signo contrario a la medianera en la que han basado su defensa los demandados es que el muro está alzado en terreno de la finca del propio demandante, art. 573.3º del CC , y no está acreditado, puesto que los peritos de los demandados, a pesar de sostener este hecho, admiten no haber medido el solar del demandante.

Esta parte -se sigue alegando en el recurso- discrepa del Fundamento de Derecho segundo de la sentencia de instancia. Ninguna prueba ha desmentido el carácter medianero de la pared, sea por adquisición por usucapion, sea por el uso de la misma, los colindantes de la finca del actor comparten el muro divisorio, edificado por dicho actor.

Por lo que no se ha acreditado el signo contrario a la medianería del art. 573.3º del CC , ya que se encuentra el muro separando las distintas propiedades de los demandados (fincas NUM000 , NUM001 y NUM002 ), y el uso del muro que han hecho actor y colindantes es de medianería, no solo para uso privativo del actor, sino como límite entre fincas -concluye la parte apelante en este motivo de su recurso-.

SÉPTIMO.-Hemos hecho referencia de manera conjunta a los dos referidos motivos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora por cuanto consideramos procedente su examen conjunto.

Debemos empezar dicho examen diciendo que si bien el art. 527 del Código Civil indica que se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior, o prueba en contrario; en el artículo siguiente, el 573, se señala que se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:

3º Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.

7º Cuando las heredadas contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.

En cuanto a las manifestaciones que formula la parte apelante al iniciar las alegaciones para fundamentar el segundo de los motivos de apelación que ahora examinamos conjuntamente con el otro; es decir, para fundamentar que en la sentencia de instancia se ha infringido lo dispuesto en los artículos 572 y 573 del Código Civil ya que el único signo contrario a la medianería en la que han basado su defensa los demandados es que el muro está alzado en terreno de la finca del actor, debemos indicar que no responde a la realidad que los demandados se haya basado únicamente en dicho punto. Y ello habida cuenta las consideraciones siguientes:

Porque en la contestación a la demanda formulada por los codemandados D. Aureliano y Dª. Marina , en base al informe pericial que se aporta con dicha contestación, se hace expresa referencia al signo contrario a la servidumbre de medianería contemplado en el apartado 7 del artículo 527 del CC . Así en dicho informe se indica que 'la pared en cuestión es semejante en los cuatro cierres de los puntos cardinales, lo que da a entender que en su momento fue un cierre propio de la parcela 456'.

Por otra parte en el informe pericial emitido por el Sr. Luis Pedro y que se aportó con la contestación a la demanda por los otros codemandados, se recoge que los tubos de hierro galvanizado que sujetan la rejilla que está sobre la pared, tienen en su terminación un giro hacia la parcela del Sr. Adriano , sinónimo de que se desea proteger la posible entrada, inclusive portando en su final un hilo de acero con espinas del mismo material.

Expuesto lo anterior, debemos indicar que esta Sala comparte los razonamientos expuestos en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia de instancia, y, especialmente, la valoración que de las pruebas periciales que obran en el procedimiento verifica la Juez 'a quo' en el referido Fundamento de Derecho, sin que tal valoración, conforme a lo dispuesto en el art. 348 de la LEC , pueda considerarse en manera alguna desvirtuada por las alegaciones parciales e interesadas formuladas por la parte apelante en su recurso de apelación.

Por lo que se refiere al supuesto error de la sentencia por inaplicación del título de medianería conforme al art. 537 del CC , al considerar la parte actora que los demandados han adquirido la propiedad del muro por usucapión, esta Sala considera que la Juez 'a quo' en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia de instancia ha resuelto de forma totalmente correcta la cuestión.

De todas formas debe tenerse en cuenta que la finalidad principal de la acción que plantea el actor en la demanda es percibir de los demandados las cantidades referidas en el apartado B) del suplico de dicha demanda, lo que casa mal con el instituto de la usucapion.

Conforme lo dispuesto en el art. 1930 del Código Civil por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales.

Es decir, la prescripción o usucapion es un modo de adquirir la propiedad y demás derechos reales, junto a los demás modos que vienen recogidos en el art. 609 del Código Civil .

Por lo que si, según sostiene la parte actora, los demandados ya han adquirido la propiedad (sic) del muro por usucapion, dicha parte actora no tiene derecho a reclamarles cantidad alguna.

Es por todo ello que procede desestimar los dos motivos del recurso de apelación que han sido ahora examinados.

OCTAVO.-Por lo que se refiere al último motivo del recurso de apelación, resulta innecesario el examen del mismo al haberse desestimado los anteriores, al contraerse, dicho motivo, al valor de la pared.

NOVENO.- Al desestimar el recurso de apelación, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSE CASTRO RABADAN, en nombre y representación de D. Adriano , contra la sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2013, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Palma , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSen todos sus extremos; con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. ALVARO LATORRE LOPEZ Sr. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento