Sentencia Civil Nº 7/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 554/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00007/2015

Rollo de Apelación: 554/2014

S E N T E N C I A Nº 7

Ilmos. Sres.:

Presidente.

D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Dª. COVADONGA SOLA RUÍZ.

En PALMA DE MALLORCA, a quince de enero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 259/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 18 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 554/2014, entre partes, de una como demandante apelante, Dª Eulalia , D. Jesús Manuel y Dª Paula , representados por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE, asistidos por el Letrado D. JOAN M. GARAU PERICAS, y de otra, como parte demandada apelada, D. Constancio y Dª Camino , representados por la Procuradora de los Tribunales, Dª BERTA JAUME MONSERRAT, asistidos por el Letrado D. EDUARDO RAMIS JANER.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Palma de Mallorca , en fecha 9 de septiembre de 2014, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Montané Ponce en nombre y representación de don Jesús Manuel y de doña Paula contra don Constancio y en consecuencia, debo condenar y CONDENO los demandados a devolver la cubierta construida, tal, como se ha recogido en el cuerpo de la presente sentencia.

Todo ello sin expresa imposición a ninguna de las partes procesales al pago de las costas generadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 13 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Son hechos probados:

A) Que la casa sita en Sóller CALLE000 nº NUM000 , compuesta de planta baja y un piso, con fachada principal en dicha calle y otra en el DIRECCION000 en su parte posterior, se halla sujeta a la normativa de la propiedad horizontal y dividida en dos partes determinadas, cada una de las cuales con un coeficiente de participación del 50%: La planta baja propiedad de los demandantes, y la planta piso propiedad de los demandados. Esta casa inicialmente constituía una sola vivienda, y en fecha no precisada fue dividida en las aludidas dos partes, y se construyó un acceso independiente desde la calle a la planta superior. Según el Catastro, esta casa fue construida en al año 1.920.

B) Los demandados, propietarios de la planta primera, han realizado obras en el piso de su propiedad, en concreto, la sustitución de un porche en la fachada posterior que da al DIRECCION000 , exterior de cubierta de madera en su integridad con las tejas encima, por otro de vigas de hormigón imitación madera; en el porche, la instalación de un nuevo pavimento de mortero autonivelante de un espesor entre 2 y 3 cms aplicado sobre el anteriormente existente; nuevo pavimento en la cocina, levantado sobre el anteriormente existente; en el baño, nuevo pavimento sobre el anteriormente existente, nueva ducha con mortero y piedras y cantos rodados, y pared de pavés de 10 cms de anchura para cierre de la ducha, instalación de un altillo aprovechando el hueco entre el techo de la cubierta inclinada y sobre el baño que da al salón; en un dormitorio, sustitución de un pavimento de losas hidráulicas por otro de madera; instalación de un inodoro donde antes existía una lavadora, y para aprovechar la tubería ya existente, que transcurre por el exterior, los demandados instalaron una máquina trituradora e impulsora.

C) Las obras antes indicadas, excepto la del dormitorio, han supuesto un incremento del peso que debe soportar la estructura del inmueble, al igual que una nueva distribución de cargas sobre la misma. El inmueble presenta grietas y fisuras en distintas partes del mismo. Las obras se realizaron sin asistencia de Arquitecto, siendo la misma obligatoria en cuanto a la sustitución de la cubierta del porche, si bien se procedió a su legalización tras denuncia de los ahora demandantes ante el Ayuntamiento de Sóller. No consta autorización de la propiedad de la planta baja a la realización de estas obras. No que los demandados notificasen a los demandantes la realización de tales obras, tal como prevé el artículo 7 de la LPH .

En la demanda instauradora de esta litis, la representación de los propietarios de la aludida planta baja alegan que en mayo de 2.012 los demandados iniciaron sin su consentimiento las aludidas obras (entonces se desconocía el alcance de alguna de ellas, en concreto las interiores), que aumentan el peso sobre la estructura del inmueble, y la del porche altera la configuración exterior; dichas obras han provocado la aparición de flexiones en algunas viguetas de madera del forjado, la rotura y agrietamiento de algunas bovedillas de dicho forjado, y grietas y fisuras en distintas partes del inmueble descritas en el dictamen pericial que aporta. Por ello, y, al amparo del artículo 7.1 y 12 de la LPH solicita la reparación del coste de grietas y fisuras cuantificadas en la suma de 14.001,16 euros, la demolición de la cubierta construida, que se deshaga la conexión de aguas fecales, con la petición subsidiaria de que se proceda a demoler la cubierta construida. Posteriormente, y tras conocerse la entidad de las obras interiores, también solicitó la demolición de las mismas.

La parte demandada solicita la desestimación de la demanda, destacando que se trata de un edificio de casi cien años de antigüedad en el que no se ha ejecutado obra alguna de conservación o reparación, y por ello, falta el nexo causal entre las grietas y fisuras aparecidas y las citadas obras; y que tales patologías se debieron a la realización de una obra en una finca cercana.

La sentencia de instancia y sus dos autos aclaratorios estiman parcialmente la demanda interpuesta y condena a los demandados a la demolición de de la cubierta construida y que se reponga al estado (con los correspondientes soportes de adecuado peso) que tenía con anterioridad a acometer la adecuada reforma. Desestima los restantes pedimentos, en lo sustancial por considerar que las patologías no son imputables a las obras. No efectúa expresa condena en costas.

La sentencia es únicamente apelada por la representación de la parte actora, lo que comporta la firmeza del pronunciamiento condenatorio contenido en la misma. Se plantean cuatro motivos: A) Petición de condena a deshacer la conexión de aguas fecales a la red de aguas residuales. B) Condena a la indemnización de la suma de 14.001,16 euros. C) Condena a la demolición del nuevo solado sobre la terraza ejecutado sobre el existente, nuevo solado en la cocina ejecutado sobre el preexistente, el altillo, nuevo solado del baño, y tabique de pavés como cerramiento de la ducha del baño. D) Imposición de las costas procesales de primera instancia a los demandados.

La representación de los demandados solicita la confirmación de la sentencia de instancia, y resalta la existencia de consentimiento tácito en una obra del año 2.007; que se trata de una casa con un limitado mantenimiento; la existencia de la obra contigua; y que el artículo 7 de la LPH les faculta para la realización de las obras.

SEGUNDO.-Si exceptuamos la construcción del porche, con sustitución del tipo de materiales, que afecta a la configuración exterior del inmueble, y que precisa unanimidad conforme al artículo 12 de la LPH , el cual ya no es objeto de la controversia de esta alzada, la norma aplicable es el artículo 7 de la indicada Ley, y se trata de determinar si tales obras alteran la seguridad del edificio, su estructura general o perjudica los derechos del otro propietario, en este caso, los demandantes. Asimismo, la indemnización se basaría en la existencia de daños y perjuicios en el inmueble a consecuencia de la realización de tales obras, en especial por el incremento de peso que suponen sobre la estructura, así como la redistribución de cargas sobre la misma.

Por la parte demandada se alega que parte de las obras se efectuaron en el año 2.007, otras en el año 2.012, y que se hicieron con el consentimiento verbal del esposo y padre, respectivamente, de los ahora demandantes, fallecido a principios del año 2.012. Las obras realizadas en el año 2.007 no se consideran probadas, puesto que únicamente sostiene tal alegación el testimonio del constructor, que se reputa insuficiente, y más cuando no va acompañado de otros documentos como la licencia de obras o factura de compra de la máquina trituradora, o que acredite la intervención del seguro alegada en el interrogatorio por el codemandado Sr. Constancio .

TERCERO.-En cuanto al motivo A) del recurso, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que antes y después de las obras ha existido una tubería de desagüe que parece ser transcurre por la fachada del edificio desde la planta piso a la planta baja en la que se conecta con una red de desagüe del inmueble, y no se sabe con certeza si es de aguas residuales o pluviales, si bien parece ser que es del primer tipo, por cuanto la actora alega que antes era el desagüe de una lavadora. Esta tubería hasta su conexión con estas aguas residuales puede calificarse como de privativa del piso primero y antes de las obras se destinaba a desagüe de una lavadora, y tras las mismas se ha colocado un inodoro, y atendiendo el calibre de la tubería y para no sustituirla, se ha instalado un dispositivo triturador.

Se alega que tal modificación supone la alteración de un elemento comunitario. No obstante, la Sala considera se trata de un elemento privativo hasta su unión con las tuberías que proceden de la planta baja. Se trata de una tubería de desagüe que en principio es de insuficiente tamaño para ser utilizada como evacuación de aguas fecales, y por tal motivo se ha colocado la máquina trituradora y de impulsión. Cuestión distinta es determinar si esta solución es incorrecta o provoca molestias a la parte demandada. Sobre este particular se aprecia una sensible disparidad de criterio entre los dos peritos arquitectos que han dictaminado en esta litis, y , mientras la perito nombrada por la parte actora Sra. Maribel sostiene que el sistema es inadecuado por subdimensionado, que provoca olores, y que probablemente se producirán embozos en el futuro, y que los olores son provocados por pequeñas fugas no visibles a la vista relacionadas con la presión con la que es inyectado hacia abajo el efluente una vez triturado por la citada máquina. El perito judicial Sr. Cecilio , sostiene exactamente lo contrario, que el sistema, si bien es poco usual, es admisible en su dimensionamiento, dada la instalación de la máquina trituradora y de impulsión, no ha apreciado olores, y si se pudiese producir alguna fuga sería de fácil reparación, pues se trataría de una deficiente conexión de algún tramo de tubería o de juntas entre ellas.

Ante tales discrepancias, la Sala considera debe prevalecer el criterio mantenido por la perito de la parte actora, resaltando que los demandados han alterado unilateralmente el destino de una tubería, anteriormente destinada al desagüe de unas simples aguas residuales, sustituyéndola por una bajante de fecales, sin autorización ni conocimiento de los demandantes, sin modificación de la misma, con lo cual es plenamente creíble que provoca olores por alguna pequeña junta no convenientemente reparada o adaptada al nuevo uso, siendo llamativo que dicha perito, sin conocer el destino de la tubería, apreciase olor a fecales. Asimismo, el riesgo más o menos próximo de embozos, ya sea por deficiente funcionamiento de la máquina instalada o por la utilización de una tubería, en principio no adecuada para esta finalidad, y con el efluente que es inyectado a presión hacia abajo, es muy elevado. En este aspecto el peritaje judicial es muy indeterminado, pues alude a que si existieren olores insalubres,'y su origen fuera una deficiente conexión de algún tramo de una tubería o junta entre ellas, procedente de la instalación reformada de la planta piso obviamente debería ser reparada.' En conclusión, por los demandados se ha alterado el uso de una tubería privativa de modo que provoca molestias a los demandantes, y en el futuro es muy previsible que éstas se incrementen, y por tal motivo, procede estimar este motivo del recurso.

CUARTO.-La reclamación de la suma de 14.001,16 euros es una indemnización por las grietas y fisuras padecidas en el inmueble, tanto en el cerramiento de la edificación, como en los cerramientos de la propia vivienda de los demandados, en tabiques interiores y falsos techos, alicatados del techo y paredes de la cocina, y la deformación del marco de madera de la cristalera del 'batiport' con rotura de un cristal. Además, incluye un apartado sobre el sistema de evacuación de aguas. La actora se basa en el informe pericial de la actora emitido por Doña. Maribel .

La sentencia de instancia desestima tal petición por considerar que tales defectos tienen otros orígenes.

Una de las cuestiones más controvertidas en la litis ha sido la de determinar si las grietas y fisuras cuya existencia no se niega, guardan un nexo de causalidad con las obras, esto es, si son consecuencia del incremento de cargas sobre la estructura y de la redistribución de las mismas, o si pudiesen ser consecuencia de la propia antigüedad de la casa construida en el año 1.920, con escaso mantenimiento, y/o a obras anteriores en la misma, o una edificación cercana construida hacia el año 2.007 en la calle trasera a la que da la parte posterior de la casa (al DIRECCION000 ).

Si bien las grietas y fisuras no se niegan, los peritos no están totalmente de acuerdo sobre la cuestión. Así, mientras Doña. Maribel las considera todas ellas consecuencia de las obras, el perito judicial Don. Cecilio concluye que las mismas pueden tener diversos orígenes, y efectúa un cálculo del importe de las obras que considera consecuencia de las obras en la suma de 5.945,15 euros. Este último perito destaca la dificultad de determinar dicha relación de causalidad, atendiendo a que la aparición de grietas y fisuras es normal en una casa de dichas características del sistema constructivo y de antigüedad del año 1.920, en la que no se han efectuado modificaciones sustanciales en su existencia, sino labores limitadas de mantenimiento, y la realización de alguna obra interior hace muchos años , como las de separación entre planta baja y piso y la formación en planta baja del altillo y/o entreplanta sobre el garaje, y la sustitución del forjado de la cocina inicialmente de madera por otro unidireccional de hormigón. También dice que se trata de una estructura sencilla con pocos elementos 'rigidizadores' como atados perimetrales de muros o capas de compresión armadas sobre forjados. Afirma que es presumible que dicha planta baja presentara con anterioridad a dichas obras una serie de deficiencias o desperfectos, así como que existiesen vicios ocultos y/o patologías relacionadas con la antigüedad de la vivienda con limitado mantenimiento Algunas grietas y fisuras considera que sin duda son consecuencia de tales obras, del sobrepeso temporal o vibraciones cuando se realizaban las obras, y otras, en especial en el alicatado de la cocina, duda mucho de su consecuencia, y aprecia arreglos en grietas y fisuras ya anteriores. También discrepa de la reparación a realizar, de menor entidad que las propuestas por el perito de parte, pues no considera necesaria la separación de los falsos techos de las viguetas de madera, y, por tanto, su sustitución por otros nuevos. Asimismo, mientras la perito de parte considera que se aprecian flexiones en las viguetas que no son exageradas, el perito judicial no las aprecia. En el 'batiport' es suficiente la sustitución del cristal roto.

La Sala no comparte la valoración probatoria de la sentencia de instancia sobre el particular por cuanto no se corresponde con el parecer de ninguno de los dos peritos que han dictaminado en esta litis, quienes, con mayor o menor grado, consideran que una gran parte de las grietas y fisuras son consecuencia de tales obras.

Debemos resaltar. A) Si como indica el perito judicial lo usual es que cuando se efectúan obras en casas de este tipo se produzcan grietas o fisuras en el piso inferior y en el inmueble, y por ello sería aconsejable que se determinase su estado antes del inicio de las obras, para delimitar las que pueden ser consecuencia de las mismas, es de reseñar que tal hecho no se ha producido, lo que es más imputable a quien ha realizado las obras sin consentimiento previo, que es el demandado. Además, el artículo 7 de la LPH le obligaba a comunicar la realización de las obras a sus vecinos, y no consta acreditado que lo hiciese. B) Se ha producido una cierta sobrecarga de la estructura, calculada por el perito judicial, con lo cual es racionalmente deducible que con la misma y el nuevo reparto de cargas de las obras nuevas, las grietas y fisuras, en su caso, agravación de las anteriores, se producirán. C) Las obras se han realizado sin previo cálculo de cargas y sin asistencia técnica de aparejador o arquitecto, en causa imputable a los demandados. D) En el pasado se produjeron fisuras, y así en las fotos de los azulejos de la cocina se aprecia que éstas existieron, pues quedan vestigios de su reparación.

Cabe reseñar que un apartado de los solicitados hace referencia a olores que la perito de la actora dice son debidos a las nuevas obras del baño, y se recogen en el capítulo V, por ausencia de sifón. Dicha deficiencia, si existiese, no consta sea consecuencia de las obras efectuadas en un baño, que anteriormente ya existía, y no recogida su procedencia por el perito judicial, procede desestimarlas, sin perjuicio de que en el futuro proceda su adecuación como un elemento comunitario, pero, reiteramos, no consta que dicho defecto sea consecuencia de unas obras deficientemente ejecutadas por los demandados.

Ante tales circunstancias, y nuevamente en caso de duda, producida por las discrepancias entre los dos peritos, y en relación con un hecho constitutivo de la demanda cuya carga de la prueba incumbe a la parte actora, la Sala acogerá el dictamen del perito judicial y su valoración, con lo cual se estima parcialmente dicho motivo del recurso.

QUINTO.-En cuanto al motivo C) del recurso, la sentencia de instancia no trata sobre la cuestión. En cuanto a tales obras es evidente que suponen un aumento de peso sobre la estructura de la casa, lo que ha sido motivo de aparición de grietas y fisuras, pero las mismas no alteran la configuración exterior del inmueble, tras la realización de las obras, se han estabilizado ya, tal como afirma el perito judicial, después de comparar las grietas y fisuras expresadas en el dictamen del perito de parte realizado casi diez meses antes, y no comprometen la seguridad del inmueble.

Ante tal situación, la Sala considera que dichas obras son procedentes a tenor del artículo 7 de la LPH al realizarse en elementos privativos, y no precisan consentimiento del otro titular del inmueble. Hubiera sido deseable que los demandados hubieren comunicado la realización de las mismas a los demandantes, pero se estima decisivo el hecho de que tales obran no comprometen la seguridad de la estructura del inmueble. El hecho de que supongan un incremento de peso no es suficiente para ordenar su destrucción y posterior reposición de la situación anterior. Por otra parte, la reparación de las consecuencias de dicho incremento de peso, como son las grietas, fisuras y rotura de un cristal, es objeto de indemnización conforme se ha razonado en el motivo anterior. Se desestima dicho motivo del recurso.

SEXTO.-En cuanto al motivo D) del recurso, esto es, la no mposición de costas al demandado, es preciso recordar la peculiaridad del suplico de la demanda, más el añadido durante el litigio, de modo que se recogen una petición principal, con tres pedimentos, y luego una petición subsidiaria, en la que se reitera el primer pedimento. La Sala aprecia que el llamado pedimento subsidiario no es tal, sino que es la reiteración de uno de los pedimentos de la petición principal del suplico, con lo cual no se trata propiamente de una petición subsidiaria. Ciertamente, el pedimento de la demolición de la cubierta es tanto objeto de la petición principal como de la subsidiaria y ha sido concedido por la sentencia de instancia, y probablemente es el aspecto de más relevancia económica, que no ha sido objeto de controversia en esta alzada al no haber sido recurrido por la demandada.

Este motivo no puede prosperar por cuanto la petición subsidiaria del suplico no puede calificarse como tal, sino como la reiteración de uno de los pedimentos de la petición principal. Esta peculiar redacción del suplico posiblemente tenga por objeto lograr una condena en costas aunque algunos pedimentos sean desestimados, disfrazando una petición reiterada bajo una aparente subsidiariedad, cuando en el fondo se trata de uno de los distintos pedimentos de la petición principal. En realidad se ha producido la estimación de uno de los pedimentos de la parte actora (el derribo de la cubierta con su reposición con materiales del estado anterior y de idéntico peso), la estimación parcial del otro (la indemnización rebajada en más de un 50%) y la desestimación en cuanto a la reposición de la tubería y de otras obras realizadas, y el cambio de uso de una tubería, con lo cual se trata de una estimación parcial y no sustancial de la demanda, incardinable en el artículo 394.2 de la LEC , sin apreciación de temeridad o mala fe, que conlleva que no se efectúe una expresa imposición de costas. Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.

SEPTIMO.-Que con respecto a las costas de esta alzada, no se efectúa expresa imposición de las mismas en virtud de lo dispuesto en el art. 398 del mismo texto legal , al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª. Monserrat Montané Ponce, en nombre y representación de Dª Eulalia , D. Jesús Manuel y Dª. Paula , contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2.014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Palma, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS REVOCAR parcialmente dicha resolución, y añadir a la misma dos pronunciamientos: A) Se condena a los demandados a que satisfagan a los demandantes la suma de 5.945,50 euros y sus intereses legales, los del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia. B) Se condena a los demandados a cesar en el uso de la tubería aludida en el fundamento tercero de esta sentencia como red de evacuación de aguas fecales, con retirada del motor triturador instalado. No ha lugar a los restantes pedimentos del recurso de apelación.

3) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.