Sentencia Civil Nº 7/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 87/2014 de 12 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 87/2014-3ª

Juicio Ordinario núm. 830/2012

Juzgado Mercantil núm. 5 Barcelona

SENTENCIA núm. 7/15

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

BLANCA TORRUBIA CHALMETA

En la ciudad de Barcelona, a doce de enero de de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 5 de esta localidad, por virtud de demanda de Basilio y Elsa contra Unnim Banc, S.A.U., pendientes en esta instancia al haber apelado la demandada la sentencia que dictó el referido juzgado el día 15 de julio de 2013.

Han comparecido en esta alzada la apelante Unnim Banc, S.A.U., representada por el procurador Sr. López Chocarro y defendida por el letrado Sr. Claver, así como Basilio y Elsa en calidad de parte apelada, representados por la procuradora de los tribunales Sra. García Vigne y defendidos por el letrado Sr. Arias.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Estimo la demanda interpuesta por la representación de Basilio y Elsa contra Unnim Banc S.A. por lo que:

declaro la nulidad por tener el carácter de cláusula abusiva de la condición general de la contratación denominada cláusula suelo inserta en el préstamo con garantía hipotecaria de 2 de agosto de 2005.

Condeno a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario.

Condeno a la demandada a la devolución al prestatario de la cantidad indebidamente percibida en aplicación de la mencionada cláusula nula.

No es procedente la condena al pago de las costas causadas».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Unnim Banc, S.A.U. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 26 de noviembre pasado, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.Por resolución del propio día 26 de noviembre se acordó oír a las partes por el término de cinco días respecto de la posibilidad de apreciar la concurrencia de litispendencia entre el objeto del presente proceso y el que está siendo objeto de tramitación ante el Juzgado Mercantil núm. 11 de Madrid con el número 471/2010 en ejercicio de una acción colectiva.

CUARTO.Los demandantes evacuaron el traslado informando que no existía identidad de partes, lo que excluía en su opinión la posibilidad de apreciar la litispendencia. La demandada informó en sentido favorable a la apreciación de la litispendencia, con el consiguiente archivo de las actuaciones, atendido que la estipulación enjuiciada en el presente proceso tiene el mismo contenido que la que es objeto de impugnación en aquel otro.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia

1.El Sr. Basilio y la Sra. Elsa ejercitaron frente a Unnim Banc, S.A.U. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle la cantidad percibida en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula.

2.Unnim Banc, S.A.U. se opuso a la demanda alegando:

a) Litispendencia, derivada de la existencia de un previo proceso seguido ante el Juzgado Mercantil 11 de Madrid con la referencia de J.O. 471/10 en ejercicio de una acción colectiva que tiene como objeto la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas por la demandada u otras muchas entidades financieras.

b) La cláusula impugnada no es una condición general de la contratación y es un elemento esencial del contrato.

c) No son cláusulas abusivas, dado que respetan las exigencias de la buena fe y no causan un desequilibrio en las prestaciones.

d) La prestataria estuvo debidamente informada de la cláusula y la aceptó libre y conscientemente.

3.La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver a los actores las cantidades reclamadas con sus intereses legales.

4.El recurso de Unnim Banc, S.A.U. se funda en los siguientes motivos:

a) Error en la valoración de la prueba. Ausencia de imposición de la cláusula impugnada, que fue negociada por los demandantes con el Banco. Resulta improcedente el control de contenido (abusividad), por cuanto la estipulación impugnada es relativa a un elemento esencial del contrato, cual es la fijación del precio.

b) Irretroactividad de la declaración de nulidad e improcedencia de la condena a la devolución de cantidades.

SEGUNDO. Sobre la apreciación ex officio judicisde litispendencia respecto de la pretensión de nulidad

5.La litispendencia (igual que la cosa juzgada), forma parte del orden público procesal, de forma que tanto el órgano de la primera instancia como el de la segunda deben apreciarla de oficio cuando hayan sido introducidos en el proceso los hechos que las justifican. La parte demandada opuso al contestar a la demanda litispendencia con fundamento en la existencia de un proceso seguido ante el Juzgado Mercantil 11 de Madrid con la referencia de J.O. 471/10 en ejercicio de una acción colectiva que tiene como objeto la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas por la demandada u otras muchas entidades financieras.

6.Somos conscientes de la diversidad de respuestas que se está dando por los tribunales a las relaciones existentes entre un proceso en el que se haya ejercitado una acción colectiva de cesación contra una determinada estipulación contractual y los posteriores procesos instados por los afectados individualmente por la referida condición general. Esa Sección afrontó esa cuestión en su Auto de 9 de octubre pasado (RA 500/2013) en el que justificábamos las razones por las que estimamos que concurre litispendencia entre la acción colectiva de cesación y la acción individual de nulidad con los argumentos que transcribimos a continuación, que literalmente coinciden con lo afirmado en aquella otra resolución.

« 7. Para resolver sobre las cuestiones que plantea el recurso es preciso hacer unas consideraciones previas respecto de las acciones colectivas y las normas de coordinación con las acciones individuales.

8. Las acciones colectivas son de reciente incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, pues no es hasta prácticamente el inicio de la vigencia de la LEC de 2000 hasta cuando no pueden considerarse introducidas en nuestro ordenamiento, por más que la Ley de Condiciones de la Contratación, de 1998, ya hiciera referencia a las mismas. No obstante, es la LEC el Texto normativo que introduce las normas que nos permiten hacernos una idea de cuál es su régimen procesal.

9. El examen de esas normas, que se encuentran dispersas en todo su articulado ( arts. 6 , 7 , 11 , 15 , 76 , 78 , 221 , 222 y 519 LEC ), pone de manifiesto que se trata de una regulación que deja abiertas muchas dudas al intérprete, como efectivamente ha ocurrido. Entre esas dudas se encuentra el régimen de compatibilidad y/o coordinación con las acciones de carácter individual con las que esas acciones pueden entrar en colisión.

10. Las opciones que se ofrecían al legislador eran sustancialmente dos:

a) El sistema norteamericano (class actions ), que establece la afectación de la acción individual como consecuencia de la acción colectiva, tanto en sentido favorable como desfavorable, y que extiende la cosa juzgada a todos los integrantes del grupo de los afectados, si bien permite que a título individual pueda evitarse tal afectación mediante el ejercicio de un derecho de optar por autoexcluirse del grupo (opt out ), mediante su expresa manifestación en ese sentido.

b) Otros sistemas, como el brasileño, que también extiende los efectos a todos los afectados, pero únicamente para el caso de que la resolución que ponga término a la acción colectiva sea favorable a los intereses del grupo. No así cuando el resultado sea adverso a los intereses del grupo.

11. Lo establecido en el artículo 222.3 LEC evidencia que nuestro legislador optó claramente por un sistema de afectación personal de lo resuelto en la acción colectiva a todos los integrantes del grupo, esto es, a todos los afectados, tanto en el caso de que lo resuelto sea favorable como adverso. Y en nuestro sistema no se ha regulado el derecho de autoexcluirse del grupo, de manera que los derechos de los afectados podemos considerar que se limitan a los que resultan del artículo 15 LEC , esto es, intervenir en el proceso, o bien solicitar la acumulación de la acción individual a la colectiva (siempre que se cumplan los requisitos que exige el artículo 76.2.1.º LEC ) o interesar la extensión de los efectos del pronunciamiento en fase de ejecución ( artículo 519 LEC ).

12. Por consiguiente, si se extienden a los particulares titulares de acciones individuales los efectos de la acción colectiva con los atributos propios de la cosa juzgada, de ello se sigue la idea de que tienen absolutamente vedado iniciar con posterioridad a la acción colectiva acciones de carácter individual que versen sobre el mismo objeto, ya que cosa juzgada y litispendencia no son más que dos aspectos de una misma cuestión separados por una perspectiva temporal. La litispendencia se produce de forma provisional en los mismos supuestos en los que vendrá a operar el efecto negativo de la cosa juzgada, impidiendo la apertura del proceso o su continuación una vez iniciado (...)».

13.Ello nos autoriza a ir más allá de lo que los términos del recurso para modificar el contenido del pronunciamiento recurrido y establecerlo en términos más onerosos incluso para la parte recurrente, dado que lo procedente es no entrar en su enjuiciamiento, que debe quedar prejuzgado y sometido a los efectos que resulten del proceso sobre la acción colectiva, conforme a lo que resulta del artículo 421.1. LEC .

14.La acción colectiva ejercitada no se ha limitado a la acción declarativa de nulidad sino que incluye asimismo la acción de devolución de las cantidades, razón por la que la apreciación de litispendencia debe hacerse respecto de todo el objeto del presente proceso, de forma que procede el sobreseimiento.

TERCERO. Costas

15.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

16.Tampoco procede hacer imposición de las costas de la primera instancia, atendidas las dudas de derecho que plantea el enjuiciamiento de la cuestión.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Unnim Banc, S.A.U. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona de fecha 15 de julio de 2013 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos y en su lugar apreciamos la concurrencia de litispendencia y decretamos el sobreseimiento del proceso.

No hacemos imposición de las costas de ninguna de las instancias y acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.