Sentencia Civil Nº 7/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 986/2013 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 7/2015

Barcelona, 8 de enero de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 986/2013

Divorcio n. 798/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 3 Arenys de Mar

Apelante: Aurelia

Abogada: Natalia Montiel Molina

Procurador: Ricard Simó Pascual

Apelado: Anselmo

Abogada: M. Isabel Serra Casanovas

Procuradora: Marta Vidal Florejades

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 3-6-2013 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que, en relación a la demanda interpuesta por Procuradora de los Tribunales D. Amanda Pons Bialowa, en nombre y representación de D. Aurelia debo DECLARAR Y DECLARO la disolución, por DIVORCIO, del Matrimonio formado por D. Aurelia y D. Anselmo , con todos los efectos inherentes a dicha declaración, y ACUERDO las siguientes medidas:

1) La guarda y custodia de los menores Felix y Marina , la ejercerá Doña. Aurelia , subsidiariamente, si la madre trasladara su residencia habitual a un lugar que implique un cambio de entorno habitual los menores quedarán bajo la custodia del padre, Anselmo .

2) La potestad parental de los menores Felix y Marina será ejercida por ambos progenitores, el Sr. Anselmo y la Sra. Aurelia , con las siguientes particularidades:

a) La elección de colegio, educación, actividades extraescolares, colonias extraescolares, viajes, elección de asistencia sanitaria, instrucción religiosa, cambio de domicilio que conlleve el alejamiento de los hijos de su entorno habitual, será compartida.

b) Ambos progenitores deberán informar de manera inmediata al otro de los hechos relevantes que se produzcan en el cuidado de los menores y en la administración de su patrimonio; y, especialmente, la Sra. Aurelia , como progenitora custodia, deberá mantener puntualmente informado al Sr. Anselmo de los hechos relevantes en la vida de sus hijos, tales como: desarrollo escolar, relaciones sociales, enfermedades, etc. Dicha obligación será del Sr. Anselmo , en el caso de que resultara aplicable el régimen subsidiario de custodia.

c) Los progenitores podrán tomar, en exclusiva, de acuerdo con el uso social o las circunstancias familiares, las decisiones relativas a los lugares donde deben acudir el menor cuando estén bajo su cuidado, ya sea por el cumplimento del régimen de comunicación y estancia o por el cumplimiento del régimen de custodia.

d) La Sra. Aurelia podrá cambiar el lugar de residencia del menor, mientras que no suponga apartarlo de su entorno habitual, debiendo comunicar de inmediato al Sr. Anselmo el nuevo domicilio, dicha decisión la podrá toma en exclusiva el Sr. Anselmo en el caso de que resultara aplicable el régimen de custodia subsidiario

e) En los periodos vacacionales, los progenitores deberán informar el lugar donde el menor se encontrará y facilitar un número de contacto.

3) El padre, D. Anselmo , deberá pagar una Pensión de Alimentos para sus hijos, Felix y Marina ascendente a la cantidad mensual de 1.400,00€ (700,00€ por niño), que deberá ingresar en la cuenta bancaria que la actora designe dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente de conformidad con el IPC.

De resultar aplicable el régimen de custodia subsidiario el Sr. Anselmo quedará liberado de la obligación de pagar los alimentos a sus hijos.

4) De resultar aplicable el régimen de custodia subsidiario, la madre, D. Aurelia deberá pagar una Pensión de Alimentos para sus hijos, Felix y Marina ascendente a la cantidad mensual de 400,00€ (200,00€ por niño), que deberá ingresar en la cuenta bancaria que la actora designe dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente de conformidad con el IPC.

5) Los gastos extraordinarios de los menores serán pagados por ambos progenitores, en partes iguales, entendiéndose como tales: gastos médicos no cubiertos por la seguridad social (dentistas, gafas, etc); así como todos aquellos que por su naturaleza resulten imprevisibles y que resulten beneficiosas para el desarrollo de la menor y adecuados a su edad.

6) Las excursiones y colonias escolares, las actividades extra escolares que resulten beneficiosas para el desarrollo del menor y adecuadas a su edad, previo consenso, serán pagados por ambos progenitores, en partes iguales.

7) Los libros y material escolar de las menores, al inicio del curso escolar, serán pagados por ambos progenitores en partes iguales.

8) Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en Arenys de Mar, AVENIDA000 núm. NUM000 , NUM001 NUM001 , a la Sra. Aurelia por ser la que ostenta la guarda y custodia de los hijos menores y mientras dure, en el caso de que resultara de aplicación el régimen subsidiario de custodia el uso del domicilio lo ostentará el Sr. Anselmo .

9) Los gastos inherentes a la propiedad del domicilio familiar, hipoteca que la grava y seguro de la vivienda, serán de cargo del Sr. Anselmo y Sra. Aurelia en partes iguales; serán, asimismo, a cargo de ambos los gastos de reparaciones extraordinarias del inmueble. Y, los gastos de comunidad de propietarios ordinarios (los de conservación, mantenimiento, reparación ordinaria), suministros e impuestos y tasa de devengo anual serán de cargo de la Sra. Aurelia por tener atribuido el uso; en el caso de que por aplicación de régimen de custodia subsidiario el Sr. Anselmo ostentara el uso del domicilio dichas obligaciones será a su cargo.

10) Se establece un régimen de visitas a favor del padre, D. Anselmo por el que tendrá derecho a tener a sus hijos, Felix y Marina , en su compañía de la siguiente manera:

a) Los fines de semanas alternos, el padre recogerá a los menores a la salida del colegio y los devolverá el día lunes por la mañana en el colegio.

b) Los miércoles lectivos, el padre recogerá a los menores a la salida del colegio y los devolverá el día jueves por la mañana al colegio.

c) En el supuesto que el día anterior o posterior al fin de semana que los menores estén con la padre sea festivo o coincida con un puente (festivo escolar), los niños permanecerán en su compañía debiendo recoger a los menores del colegio el último día de clases antes del día festivo y dejarlos en la escuela el día de inicio de las clases.

d) Uno de cada dos festivos escolares intersemanales debiendo recogerlos a la salida del colegio el día anterior al día festivo y devolverla al colegio el día de inicio de las clases.

e) Las vacaciones escolares de semana santa de los años impares desde el último día de clases a las 18:30 hasta el lunes de pascua a las 20:00. El padre deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno.

f) Las vacaciones de navidad se partirán en mitad: i) último día de clases hasta el 30 de diciembre y ii) 30 de diciembre hasta el día anterior al inicio de clases. Tendrá a los menores en su compañía la primera mitad los años pares y la segunda mitad los años impares. Debiendo recoger a los menores, en el domicilio materno, el primer día a las 18:30 horas y reintégralo en el mismo a las 20:00 horas del último día.

g) Las vacaciones de verano se partirán en los siguientes periodos: i) desde la finalización del curso escolar hasta el día 1 de julio; ii) del día 1 al día 15 de julio; iii) del día 15 de julio al día 1 de agosto; iv) del día 1 de agosto al día 15 de agosto; v) del día 15 de agosto al día 1 de septiembre; y, vi) del día 1 de septiembre al día anterior al inicio del curso escolar. El padre deberá recogerlos y reintegrarlos, en el domicilio materno, a las 10:00 horas, a excepción del periodo i) que la recogida será a las 18:30 horas. Para escoger el periodo vacacional se tendrá en cuenta las vacaciones de los progenitores a fin de que las menores puedan estar con sus progenitores en dichos periodos vacacionales y no podrá optarse por dos periodos vacacionales consecutivos. A falta de acuerdo, el padre, estará con sus hijos los años impares el periodo i), iii) y v) y los años pares el periodo ii), iv) y vi).

En los periodos de vacaciones (régimen de visitas e, f y g) quedará en suspenso el régimen de visitas establecido en los puntos a, b, c y d.

11) En el caso de que resultara de aplicación el régimen subsidiario de custodia, se establece un régimen de visitas a favor de la madre, D. Aurelia , por el que tendrá derecho a tener a sus hijos, Felix y Marina , en su compañía de la siguiente manera:

a) Un fin de semana al mes, que en caso de que la Sra. Aurelia se desplazara a Barcelona será desde el viernes a la salida del colegio hasta el día lunes por la mañana, debiendo recoger y devolver a los menores en el colegio; y, en el caso de que decida que los menores viajen al lugar de residencia de la madre será desde el día jueves por la tarde hasta el día domingo por la tarde.

b) La Sra. Aurelia podrá en cualquier momento solicitar estar con sus hijos un fin de semana más al mes y el Sr. Anselmo no podrá negarse a la ampliación, siempre que ésta lo solicite con al menos quince días de antelación y/o dentro del calendario semestral.

c) En el supuesto que el día anterior o posterior al fin de semana que corresponda tener a la madre a sus hijos sea festivo o coincida con un puente (festivo escolar), los niños estarán con la madre desde el último día de clases antes del día festivo y hasta el día anterior al inicio de las clases si hubieran viajado y hasta el día de inicio de clases si la Sra. Aurelia se hubiera desplazado a esta cuidad.

d) Las vacaciones escolares de semana santa desde el último día de clases hasta el día anterior al inicio de clases si los menores hubieran viajado y hasta el día de inicio de clases si la Sra. Aurelia se hubiera desplazado a esta cuidad.

e) Las vacaciones de navidad se partirán en mitad: i) último día de clases hasta el 30 de diciembre y ii) 30 de diciembre hasta el día anterior al inicio de clases. Tendrá a los menores en su compañía la primera mitad los años impares y la segunda mitad los años pares.

f) Las vacaciones de verano se partirán en los siguientes periodos: i) desde la finalización del curso escolar hasta el día 1 de julio; ii) del día 1 al día 15 de julio; iii) del día 15 de julio al día 1 de agosto; iv) del día 1 de agosto al día 15 de agosto; v) del día 15 de agosto al día 1 de septiembre; y, vi) del día 1 de septiembre al día anterior al inicio del curso escolar. El padre deberá recogerlos y reintegrarlos, en el domicilio materno, a las 10:00 horas, a excepción del periodo i) que la recogida será a las 18:30 horas. Para escoger el periodo vacacional se tendrá en cuenta las vacaciones de los progenitores a fin de que las menores puedan estar con sus progenitores en dichos periodos vacacionales y no podrá optarse por dos periodos vacacionales consecutivos. A falta de acuerdo, la madre, estará con sus hijos los años pares el periodo i), iii) y v) y los años impares el periodo ii), iv) y vi).

La dedición de si los menores viajan o se quedan en Barcelona será exclusiva de la madre y deberá ser acatada por el padre; en el caso de que los niños deban viajar el padre será el encargado de llevar y recoger a los niños al aeropuerto y/o estación de tren.

Los gastos de transporte y, en su caso, servicio de acompañamiento correrán a cargo de la Sra. Aurelia .

La madre, presentará un calendario semestral al padre, en el que indicará cual es el fin de semana del mes, y en su caso el fin de semana adicional, que elige para estar en compañía de sus hijos. Los calendarios semestrales serán entregados dentro de los cinco (5) primeros días del mes noviembre (para 1º semestre) y del mes de mayo (para el 2º semestre) de cada año.

12) El padre y la madre podrán comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio (Messenger, Skyp, etc.) con sus hijos cuando no se encuentre en su compañía, siempre en un horario que no interfiera con su vida diaria y con moderación.

En los periodos vacacionales, los progenitores deberán informar el lugar donde el menor se encontrará y facilitar un número de contacto.

13) El día del cumpleaños de los menores, el progenitor que no tenga a los niños en su compañía podrá estar con ellos al menos dos horas, que en defecto de acuerdo será desde las 18 horas hasta las 20 horas, debiendo recogerlos el progenitor que no los tenga con él del domicilio del progenitor con quien estén los niños y reintegrarlos al mismo domicilio.

Que ESTIMANDO la Acción de División de la Cosa Común DECLARO la extinción del condominio existente sobre los siguientes inmuebles:

i) el inmueble que fuera domicilio conyugal sito en Arenys de Mar, AVENIDA001 núm. NUM002 , NUM001 NUM001 , escalera NUM003 e inscrito en el tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 del Registro de la Propiedad de Arenys de Mar, finca núm. NUM007 .

ii) plaza de aparcamiento, sito en Arenys de Mar, AVENIDA001 núm. NUM002 , sótano NUM008 , núm. NUM009 , e inscrito en el tomo NUM010 , libro NUM011 folio NUM012 del Registro de la Propiedad de Arenys de Mar, finca núm. NUM013 .

ACORDANDO la DIVISIÓN económica de los mismos, la cual deberá ser tramitada en ejecución de sentencia de conformidad con artículo 552-11 del Código Civil de Catalunya, libro V.

La división y venta no afectará el derecho de uso que la presente sentencia ha establecido sobre el inmueble.

No se hace expresa imposición de costa, debiendo pagar cada uno en las que hubiere incurrido.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha atribuido la guarda de los dos hijos menores Marina y Felix nacidos el NUM014 -2008 a la madre pero ha denegado la autorización de trasladar la residencia de los niños a Sevilla solicitada por la madre, acordando la guarda paterna en el supuesto de que la madre se marchara definitivamente a Sevilla. Dicho pronunciamiento es recurrido por la demandante que reitera la petición consistente en que se le atribuya la facultad de decidir el domicilio de sus hijos manifestando su voluntad de trasladarse a vivir con los niños a la ciudad de Sevilla.

Como ha señalado esta Sala en sentencia de 12-2-2014 es el artículo 236-11, 6 del CCCat el que exige el consentimiento de ambos progenitores para variar el domicilio de los hijos menores si el cambio los aparta de su entorno habitual, y en defecto de consentimiento exige que se solicite autorización judicial en la forma regulada en el artículo 236-13 que atribuirá la facultad de decidir a uno de ellos. La facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos menores forma parte del contenido de la potestad parental ( art. 236-17 CCCat ) cuyas responsabilidades no quedan alteradas por la nulidad, divorcio o separación de los padres ( art. 233-8 CCCat ) que mantienen las mismas responsabilidades que en la medida de lo posible se han de ejercer conjuntamente. En nuestro ordenamiento la atribución de la guarda de los hijos no comporta por tanto la facultad de decidir sobre el lugar de residencia de los mismos y en consecuencia, en caso de desacuerdo y planteada la controversia, es la autoridad judicial la que resuelve a cual de los progenitores le atribuye la facultad de decidir.

El conflicto de intereses que produce la decisión de la madre o su voluntad de marchar a otra población con sus hijos es claro. De una parte el derecho de la misma de cambiar su residencia, de otra parte el derecho del padre a seguir manteniendo la relación con sus hijos y a participar en su formación y el derecho de los niños a mantener la relación con ambos progenitores. Dicho conflicto debe ser resuelto de forma que el interés y necesidades del hijo quede menos comprometida.

No establece la ley criterios o parámetros que nos permitan una concreción del interés del menor al tratar este tipo de cuestiones. La STS de 26 de octubre de 2012 (ROJ: STS 6811/2012 ) únicamente se refiere a la ponderación de la necesidad y proporcionalidad del cambio de residencia de una menor y que en función de ello se ha de determinar el régimen de guarda y de visitas. Dicha doctrina es reiterada en reciente sentencia de fecha 20 de octubre de 2014 (ROJ: STS 4072/2014).

La Comisión Europea de Derecho de familia (dentro del ámbito de la Unión Europea) ha elaborado unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental, en cuyo capítulo V bajo la rúbrica de 'Contenido de la responsabilidad parental', principio 3:21 ' Cambio de residencia' indica '(3)La autoridad competente tendrá especialmente en cuenta: (a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas.

En el ámbito de la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado como resultado de una reunión entre expertos de varios Estados celebrada en Washington en marzo de 2010 se publicó un número especial de la International Family Law que recogía las aportaciones realizadas y las conclusiones fueron recogidas en una Declaración sobre la reubicación familiar internacional estableciendo una lista de elementos que debían ser tenidos en cuenta por la autoridad competente en el ejercicio de la facultad discrecional de autorizar o no el traslado. Así se hace referencia al derecho del niño a mantener relacionales personales con ambos progenitores; la opinión del menor; las razones del traslado; la existencia de un clima familiar violento; las relaciones familiares previas; las decisiones familiares previas en materia de custodia y derechos de visita; el impacto de una negativa al traslado sobre el niño y los padres; la naturaleza de las relaciones paternofiliales y el compromiso del progenitor que quiere trasladarse respecto al mantenimiento de las relaciones personales con el otro progenitor; si las propuestas para el ejercicio del derecho de visita son realistas, entre otras.

Dichos criterios están pensados en los cambios de residencia que implican un cambio de país, pero son igualmente aplicables cuando el cambio se plantea respecto a dos ciudades dentro del mismo país pues las consecuencias en la mayor parte de los casos son similares.

En definitiva, se trata de examinar la incidencia o impacto que la autorización o la denegación puede tener en los menores por sí mismos y como reflejo de la incidencia o impacto que la autorización o denegación tiene en cada uno de los progenitores y que es lo que resulta menos perjudicial.

La sentencia apelada no atribuye a la madre la facultad de decidir sobre el domicilio de los hijos menores, es decir, no autoriza el cambio de domicilio de los mismos a Sevilla. Entiende la sentencia que la madre, sevillana de nacimiento y con toda su familia en Andalucía presenta un proyecto de vida coherente y estable en Sevilla ya que tiene un domicilio donde vivir, ha encontrado colegio para sus hijos menores y tiene una oferta de trabajo firme, pero deniega la autorización básicamente por entender que la madre antepone su interés al de los hijos menores que han nacido en Arenys de Mar, tienen su entorno habitual, amigos, colegio y a su familia paterna y sobre todo a su padre en Catalunya, entendiendo que la figura paterna es indispensable para garantizar el correcto desarrollo integral de los menores. Añade además que la madre no preserva la figura paterna. Y concluye que caso de irse la madre a Sevilla la guarda de los menores debe quedar atribuida a favor del padre.

Examinada toda la prueba practicada, documental, pericial, interrogatorios y testificales, concluimos que debe atribuirse a la madre la facultad para decidir el traslado de los menores a la ciudad de Sevilla y ello en base a las siguientes consideraciones:

- La madre es de Sevilla y se trasladó a Catalunya con motivo de su matrimonio habiendo residido aquí desde 2006, donde también ha trabajado como abogada básica o fundamentalmente para el turno de oficio para el cual sigue trabajando. No hay más vinculación. Toda su familia la tiene en Andalucía.

- En Sevilla tiene una oferta de trabajo en firme, sin que la circunstancia reconocida por la madre y por el propio empleador de que haya amistad entre éste y el padre de la demandante desvirtúe la realidad y veracidad de la propuesta de trabajo que se hace en relación a un ámbito, el del cine y espectáculos, conocido por la madre por razones familiares. Se le ofrece un salario fijo de 1.100 euros al mes más un plus porcentual por beneficios.

- En Sevilla dispone de un domicilio propiedad de sus padres por el que no tiene que pagar más que los gastos de uso. En Arenys esta residiendo en el domicilio familiar que esta hipotecado, constando que se han producido impagos puntuales de la hipoteca por parte del padre en la parte que le corresponde. Cuenta además con el apoyo de su familia extensa.

- Los menores identifican a la madre como su figura cuidadora de referencia lo que se desprende del contenido del informe pericial y aclaraciones efectuadas por la perito en el acto del juicio y que es compatible con el horario laboral que ha reconocido el padre en el interrogatorio. Se considera probado que era la madre la que ha atendido de forma prioritaria y mayoritaria a los hijos menores desde su nacimiento, la que estaba más horas con los niños y aun cuando ello no desmerece la capacidad parental del padre, ha sido decisivo para que la madre se haya constituido en figura de referencia. La psicóloga declaró que los niños están muy apegados a la figura materna como figura cuidadora principal y que arrancarlos de esta figura principal sería muy dañino.

- No hay arraigo social atendida la corta edad de los niños. Así lo afirmó también la psicóloga. Se estima por tanto que en este caso hay que dar preferencia a la relación madre e hijos que a la relación de los niños con el entorno físico y social o lo que es lo mismo que se garantiza mejor su interés dando preferencia a la relación madre e hijos.

- A diferencia de lo que afirma la sentencia entendemos que no esta probado que la madre no preserve la figura paterna. La perito ha negado la existencia de interferencias en este sentido de forma rotunda después de evaluar a la madre. Pese a que la pericial no se puede considerar completa en tanto no se ha podido analizar la relación padre-hijos al no acudir el padre al requerimiento de la perito, ello no desvirtúa las valoraciones que se han efectuado respecto a la capacidad y habilidades parentales de la madre.

- El traslado de los menores a la ciudad de Sevilla no impide ni dificulta la relación entre el padre y los hijos. Puede mantenerse una relación diaria a través de teléfono u otros medios de comunicación visuales a través de internet y la ciudad esta bien comunicada en tren y en avión con Barcelona. La capacidad económica de ambos progenitores asegura por otro lado la efectividad de permanencias de los niños con el padre.

- Por último no puede forzarse u obligarse a la madre a que no se desplace a su ciudad natal en la que tiene un trabajo y un proyecto de vida claro y estable o acordar como ha hecho la sentencia que caso de desplazarse a Sevilla los niños quedarán bajo la guarda del padre cuando dicha medida ha sido claramente desaconsejada por la prueba pericial. En el informe psicológico se recoge que los niños necesitan la seguridad de que no serán abandonados por la madre o la seguridad de que seguirán con su madre. En la declaración, como ya se ha dicho, afirma que sería muy dañino y perjudicial. En otras palabras la medida que se prevé si la madre marcha como consecuencia de no autorizar su petición es perjudicial para los menores por lo que indirectamente se esta obligando a la madre a permanecer con los niños en el domicilio familiar.

Concluyendo, cabe afirmar que la motivación del traslado es clara, legítima y además esta justificada; que el cambio de domicilio permitiría que los niños siguieran viviendo con su madre a la que identifican como figura cuidadora de referencia; la relación padre e hijos se garantiza lo que permite satisfacer el derecho de los menores a seguir relacionándose con su padre y a éste participar en la formación y crecimiento de sus hijos no existiendo el riesgo de desaparición de una de las figuras parentales. El conflicto de intereses debe resolverse a favor de lo que resulta menos perjudicial para los menores y consideramos que lo menos perjudicial es que continúen viviendo con su madre por lo que se atribuye a la misma la facultad de decidir el traslado de los niños a Sevilla estimando el recurso.

SEGUNDO.- La estimación del recurso en lo relativo al cambio de domicilio de los menores conlleva la necesidad de reestructurar el régimen de relación y permanencias entre el padre y los hijos. Teniendo en cuenta las peticiones formuladas en la demanda y las recomendaciones contenidas en el informe pericial sobre pautas de relación con el padre y sin perjuicio de los acuerdos que alcancen los padres se establece que :

- Cada día el padre pueda comunicarse con sus hijos por teléfono o por otro mecanismo de comunicación visual a través de internet a elección del padre desde las 20.30 a las 21 horas.

- Un fin de semana al mes desde la tarde del viernes hasta la tarde del domingo en que el padre se desplazará a Sevilla para estar con sus hijos, ampliable a otro fin de semana al mes a decisión del padre que deberá comunicarlo a la madre con una antelación prudencial de tres días. Caso de existir un puente se dará preferencia al padre para que este con sus hijos el fin de semana que coincida con el puente. Cuando los menores alcancen la edad suficiente en que se permite el viaje con asistencia en avión o AVE, los menores se trasladarán a Barcelona un fin de semana al mes para permanecer con su padre desde la tarde del viernes hasta la tarde del domingo. El otro fin de semana, de producirse, deberá ser el padre el que viaje a Sevilla.

- Los niños permanecerán en compañía de su padre la mitad de las vacaciones de Navidad (último día de las clases al 30 de diciembre-30 de diciembre a día anterior al inicio de las clases), la totalidad de las vacaciones de Semana Santa todos los años y el mes de agosto durante las vacaciones escolares de verano. El resto de las vacaciones de verano seguirá rigiendo el régimen de fines de semana establecido. Los años pares corresponderá al padre la primera mitad de las vacaciones de Navidad. Los años impares corresponderá al padre la segunda mitad de las vacaciones de Navidad.

- Durante las vacaciones los niños se trasladarán al domicilio paterno. Hasta que los menores tengan edad suficiente para viajar con el servicio de asistencia, el padre deberá recogerlos en el domicilio materno al inicio del régimen y la madre deberá ir a buscarlos al finalizar el periodo que le corresponde a los niños estar con su padre. Ello de conformidad con el criterio sentado por el TS en sentencia de 19-11-2014 . Los gastos de viaje de los niños deberán ser abonados por mitad.

TERCERO.- Se recurre por la demandante la denegación de pensión compensatoria y se solicita, para el supuesto de autorizarse el traslado a Sevilla, como es el caso, la suma de 350 euros al mes. La pensión de alimentos a favor de los hijos que no ha sido recurrida por ninguna de las partes ha quedado fijada en 1.400 euros al mes.

Tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 233-14 del CCC la prestación compensatoria se configura como una prestación que tiene como finalidad compensar el perjuicio que la ruptura matrimonial ocasiona a uno de los cónyuges en relación, no solo con la situación económica de que disfrutaba constante matrimonio, sino en relación con la situación económica en que ha quedado el otro cónyuge. Es por ello que el precepto exige que la prestación no debe exceder del nivel de vida disfrutado durante el matrimonio, ni tampoco del nivel de vida que pueda mantener el otro cónyuge. Se mantiene en consecuencia la finalidad reequilibradora que se ha atribuido a la pensión por nuestros tribunales. En este sentido la STSJC de 30-10-2014.

Los ingresos o capacidad económica del padre no ha quedado probada de forma clara, ejerce como abogado y sus ingresos son variables. Durante la convivencia matrimonial el mismo ha afirmado que se hacía cargo de todos los gastos familiares entre los cuales se encontraba la hipoteca del domicilio familiar (1.100 euros/mes), colegio de los menores (600 euros por hijo al mes), mutua (36 euros) y demás propios de la manutención en sentido amplio difíciles de cuantificar. Durante el proceso de divorcio ha alegado disminución de ingresos y dificultades para hacer frente a las obligaciones pecuniarias del Auto de Medidas previas pero no acredita las alegadas dificultades. No obstante lo anterior, la madre también ejerce como abogada, lo hace para el turno de oficio y aun cuando lo ha negado cabe inferir que asesoraba también en algún supuesto fuera de la justicia gratuita. Su traslado a Sevilla le proporciona como ha alegado una estabilidad económica importante y una reducción de gastos en tanto tiene a su disposición un piso de sus padres. La finalidad de la prestación compensatoria no es la de equilibrar los ingresos, sino la de compensar pérdidas o perjuicios económicos que se producen como consecuencia de la ruptura matrimonial siempre que coloque a los cónyuges en una situación de auténtica desigualdad de oportunidades y este no es el caso. Aun cuando la madre ha tenido una mayor dedicación que el padre en el cuidado de los hijos, ello no le ha ocasionado una pérdida de oportunidades laborales como lo pone de manifiesto el acceso a un trabajo estable con contrato indefinido en un ámbito que conoce por razones familiares. En tales circunstancias y teniendo además en consideración que el padre debe afrontar el gasto que le corresponde en los desplazamientos para el cumplimiento del régimen de comunicación y permanencias establecido, debemos concluir que no ha lugar a reconocer a la Sra. Aurelia el derecho a percibir una prestación compensatoria por lo que procede la confirmación de la sentencia en lo referente a este punto.

CUARTO.- Por último se había impugnado el pronunciamiento estimatorio de la acción de división ejercitado sobre el domicilio familiar pero solo para el supuesto de denegarse el traslado a Sevilla de los menores por lo que otorgada la autorización no procede entrar a examinar el recurso sobre esta medida.

QUINTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso al haber sido estimado en parte.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Aurelia , contra la sentencia de 3-6-2013 del Juzgado de Primera Instancia n. 3 de Arenys de Mar en autos de Divorcio n. 798/2012, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando:

1) Se atribuye a la madre la facultad de decidir sobre el cambio de domicilio de los hijos menores a Sevilla pudiendo fijar en dicha ciudad su residencia.

2) Como régimen de relación y permanencias entre padre e hijos se acuerda en defecto de acuerdo el siguiente:

a. Cada día el padre podrá comunicarse con sus hijos por teléfono o por otro mecanismo de comunicación visual a través de internet a elección del padre desde las 20.30 a las 21 horas.

b. Un fin de semana al mes desde la tarde del viernes hasta la tarde del domingo en que el padre se desplazará a Sevilla para estar con sus hijos, ampliable a otro fin de semana al mes a decisión del padre que deberá comunicarlo a la madre con una antelación prudencial de tres días. Caso de existir un puente se dará preferencia al padre para que esté con sus hijos el fin de semana que coincida con el puente. Cuando los menores alcancen la edad suficiente en que se permite el viaje con asistencia en avión o AVE, los menores se trasladarán a Barcelona un fin de semana al mes para permanecer con su padre desde la tarde del viernes hasta la tarde del domingo. El otro fin de semana, de producirse, deberá ser el padre el que viaje a Sevilla.

c. Los niños permanecerán en compañía de su padre la mitad de las vacaciones de Navidad (último día de las clases al 30 de diciembre-30 de diciembre a día anterior al inicio de las clases), la totalidad de las vacaciones de Semana Santa todos los años y el mes de agosto durante las vacaciones escolares de verano. El resto de las vacaciones de verano seguirá rigiendo el régimen de fines de semana establecido. Los años pares corresponderá al padre la primera mitad de las vacaciones de Navidad. Los años impares corresponderá al padre la segunda mitad de las vacaciones de Navidad.

d. Durante las vacaciones los niños se trasladarán al domicilio paterno. Hasta que los menores tengan edad suficiente para viajar con el servicio de asistencia, el padre deberá recogerlos en el domicilio materno al inicio del régimen y la madre deberá ir a buscarlos al finalizar el periodo que le corresponde a los niños estar don su padre. Los gastos de viaje de los niños deberán ser abonados por mitad.

Con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.