Sentencia Civil Nº 7/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 116/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000007/2015

Ilmo. Sr. Presidente

D. Marcial Helguera Martinez

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez

En Santander, a 13 de enero de 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario 34/13, Rollo de Sala nº 0000116/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE CASTRO-URDIALES.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Bernardino , representado por el Procurador Sr. TOMÁS GARRO GARCÍA DE LA TORRE, y defendido por el Letrado Sr. ENRIQUE RIOS ARGÜELLO; y parte apelada C.P. FINCA Nº NUM000 , representada por la Procuradora Sra. Mª PILAR IBAÑEZ BEZANILLA, y asistida del Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER BEAMONTE NAVAS.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE CASTRO-URDIALES, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la Procurador de los tribunales Don Tomás Garro García de la torre en nombre y representación de Bernardino contra la COMUNIDAD DE PROPIETQIOS DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE CASTRO URDIALES DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la comunidad demandada de los pedimentos de la demanda, condenando en costas al demandante.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Se desestima la demanda.

Se alza el actor, comunero

Primer motivo.

Que el presidente comparecido por la Comunidad demandada tuvo que convocar una Junta para que decidiera la postura de la misma ante la demanda presentada por el actor, hoy apelante, comunero.

En nuestro caso, y se cita sentencia de esta Sección 4ª, resulta que existe un acuerdo tomado por la Comunidad, del que partir a los efectos que ahora nos ocupan (cuestión distinta es que al examinar el fondo nos pronunciemos si tal acuerdo es nulo o no). Y como resulta que la Comunidad en nuestro caso no es actora, sino que ha sido demandada, la legitimación del presidente es indiscutible, tanto por serlo, como por haber autorizado al presidente a nombrar abogado para defender a la Comunidad ante los diversos pleitos que se vienen formulando por el comunero, hoy apelante, como porque, ad causam, el presidente está defendiendo el acuerdo de la Comunidad; por tanto no se produce ninguna incoherencia en su función de defender la voluntad comunitaria. Es más, se pretende una nueva Junta, ante las hipótesis de que la Comunidad pudiera allanarse o mantener una postura intermedia entre el allanamiento y la oposición. Pero cuando la Comunidad ha tomado tanto el acuerdo sobre las obras a realizar, como el autorizar a que se nombre abogado para la defensa de éste y el resto de posturas ante los pleitos del comunero, no se precisa, sería redundante, una nueva Junta al respecto.

Y, como solución de cierre, es sabido que todo comunero (el presidente lo es) puede actuar en defensa de sus derechos ante la eventual pasividad de la Comunidad

Desestimamos el motivo.

SEGUNDO.-

Segundo motivos, sobre el fondo.

Reproducimos las normas a aplicar-

Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas, según el art 17 LPH :

1. La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad.

El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. El arrendamiento de elementos comunes que no tenga asignado un uso específico en el inmueble requerirá igualmente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, así como el consentimiento del propietario directamente afectado, si lo hubiere.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de esta ley, la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.

A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.

Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios.

2. La instalación de las infraestructuras comunes para el acceso a los servicios de telecomunicación regulados en el Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero, o la adaptación de los existentes, así como la instalación de sistemas comunes o privativos, de aprovechamiento de la energía solar, o bien de las infraestructuras necesarias para acceder a nuevos suministros energéticos colectivos, podrá ser acordada, a petición de cualquier propietario, por un tercio de los integrantes de la comunidad que representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación.

La comunidad no podrá repercutir el coste de la instalación o adaptación de dichas infraestructuras comunes, ni los derivados de su conservación y mantenimiento posterior, sobre aquellos propietarios que no hubieren votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo. No obstante, si con posterioridad solicitasen el acceso a los servicios de telecomunicaciones o a los suministros energéticos, y ello requiera aprovechar las nuevas infraestructuras o las adaptaciones realizadas en las preexistentes, podrá autorizárseles siempre que abonen el importe que les hubiera correspondido, debidamente actualizado, aplicando el correspondiente interés legal.

Sin perjuicio de lo establecido anteriormente respecto a los gastos de conservación y mantenimiento, la nueva infraestructura instalada tendrá la consideración, a los efectos establecidos en esta Ley, de elemento común.

3. El establecimiento o supresión de equipos o sistemas distintos de los mencionados en el apartado anterior que tengan por finalidad mejorar la eficiencia energética o hídrica del inmueble, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a esta norma obligan a todos los propietarios.

No obstante, si los equipos o sistemas tienen un aprovechamiento privativo, para la adopción del acuerdo bastará el voto favorable de un tercio de los integrantes de la comunidad que representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación, aplicándose, en este caso, el sistema de repercusión de costes establecido en el apartado anterior.

Si se tratara de instalar en el aparcamiento del edificio un punto de recarga de vehículos eléctricos para uso privado, siempre que éste se ubicara en una plaza individual de garaje, sólo se requerirá la comunicación previa a la comunidad de que se procederá a su instalación. El coste de dicha instalación será asumido íntegramente por el o los interesados directos en la misma.

4. Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán validos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

Cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos establecidos en los párrafos anteriores, el Juez, a instancia de parte deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta, y oyendo en comparecencia los contradictores previamente citados, resolverá en equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas.

Artículo dieciocho.

1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos:

a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.

b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

2. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios.

3. La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9.

4. La impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios.

TERCERO.-De conformidad con los hechos relativos a las Juntas, Actas levantadas, la sentencia es correcta en cuanto por aplicación del art 17 declara que el Acuerdo adoptado por la Junta es conforme a este precepto.

Si bien, como también matiza el Juzgado, el Acuerdo se circunscribe o limita a la aprobación de las obras relativas al ascensor y portal; nada más; pues ni se aprueba presupuesto, ni, en consecuencia se distribuye y aprueba la aportación de cada comunero.

Ni la aprobación de presupuestos para la ejecución de tales obras (que ni consta en el orden del día, y,por tanto, tampoco se adjuntaron a la convocatoria) ni la aprobación de las derramas fueron objeto del orden del día, como (ver f 16,acta de 20.12.2011) tampoco la decisión 'si se realiza la obra en las condiciones explicadas'(que, por cierto, se somete a votación sólo 'a los propietarios de viviendas').

Por tanto, sin acuerdo nada hay que impugnar y no corre plazo de caducidad; y sin acuerdo la Comunidad carece de apoyo legal para girar unas derramas que no se han aprobado; máxime cuando se excluye al propietario del local. En este procedimiento, como también explica el Juzgado, no cabría examinar si está o no excluido dicho propietario, porque se impugna un acuerdo que no contempla ni razona legal o estatutariamente dicha exclusión, máxime cuando en principio tanto por los principios generales de la LPH como del propio art 17 LPH específicamente se afirma que el acuerdo obliga a todos los propietarios. Sin embargo no cabe desconocer que de hecho se ha pasado una derrama que excluye al local, y que el actor pide subsidiariamente la ilegalidad de esta exclusión; por lo que, a nuestro juicio, la Sala ha de decidir esta pretensión.

CUARTO.-La primera petición se desestima en la sentencia con razón. Y es que, según lo que hemos expresado ut supra, el objeto de la convocatoria y el objeto del acuerdo- la aprobación de las obras relativas al ascensor y portal, NADA MÁS-, se atuvo a dicho art 17 LPH .

La segunda petición -'participación del local en los gastos'-implícitamente es estimada la postura del actor por la sentencia, pues no entra a su examen porque dice que no han sido objeto de acuerdo.

Sin embargo la sentencia de instancia y esta Sala no pueden desconocer el fondo de la discrepancia del actor, hoy apelante,-clara y reiterada- que sostiene que con fraude de ley se pretende excluir al propietario del local -'las lonjas'- de la derrama, lo que, naturalmente, supone, en su entender, un perjuicio para él,en cuanto ha de asumir proporcionalmente los costes de los que a aquél se le excluye.

Por tanto, la decisión ha de ser, en efecto, que es ilegal la exclusión mientras no se acuerde en Junta las derramas, y pueda ser, en su caso, impugnado por el hoy apelante. (Damos por entendido que ni se aprobó en la Junta litigiosa ni en la posterior (14.6.2012) que viene a aseverar que la derrama fue ya aprobada en la litigiosa). Y desde luego esta Sala viene recordando con energía que las exigencias formales documentales (convocatoria, citaciones, actas con los acuerdos, notificaciones) no pueden ser enervadas o derogadas en su fuerza probatoria por testificales.

En conclusión, se ha de estimar el segundo petitum de la demanda en el sentido de que es ilegal el reparto de las derramas al no venir aprobado en Junta.

QUINTO.-Por cuanto antecede, el recurso debe ser estimado en su petición subsidiaria, sin imposición de las costas de esta alzada. Naturalmente la estimación parcial de la demanda obliga a no imponer las costas de la instancia ( arts. 394 y 397 LEC .).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en esencia el recurso de apelación interpuesto por D. Bernardino contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera iNSTANCIA Nº 3 DE CASTRO, la que debemos revocar y revocamos en parte.

En su consecuencia:

1.Mantenemos la legalidad del Acuerdo de 20.12.2011 en los términos razonados en nuestra sentencia.

2.Declaramos la ilegalidad de excluir en la derrama al propietario del local(lonjas) al ser excluido del reparto sin acuerdo de la Comunidad.

3, No se imponen las costas de ninguna de las instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.