Sentencia Civil Nº 7/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 106/2014 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , 914933837 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001690

Recurso de Apelación 106/2014

JUZGADO DE PROCEDENCIA:Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN; Ordinario 1701/2012

DEMANDANTE/APELADO:D./Dña. Virgilio y D./Dña. Esperanza

PROCURADOR D./Dña. MARIA EUGENIA GARCIA MONTERO

DEMANDADO/APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

Ponente.- Ilma. Sra. Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

SENTENCIA nº 7

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

D./Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

En Madrid, a catorce de enero de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1701/2012 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid a instancia de los demandantes/apelados D./Dña. Esperanza y D./Dña. Virgilio representados por el/la Procurador D/Dña EUGENIO GARCÍA MONTERO, como demandado/apelante BANKIA SA representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/09/2013 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/09/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando esencialmente la pretensión principal de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Montero en nombre y representación de Dº Virgilio Y Dª Esperanza , contra BANKIA, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril, y siendo interviniente voluntaria CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes a que se refieren las presentes, condenando a la parte demandada a la restitución a los actores del capital invertido de CINCUENTA Y CUATRO MIL EUROS (54.000€) con los intereses legales que dicha cantidad devengue desde la Contratación del producto y con descuento de los intereses que los actores han recibido derivados del contrato declarado nulo, que ascienden a la cantidad de NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (9.265,46 euros). Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 13 de enero del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas por D. Virgilio y DÑA. Esperanza contra BANKIA S.A. por la que se declara la nulidad de la orden de suscripción del canje de participaciones preferentes de la Serie I por los de la Serie II Caja Madrid 2009, con restitución reciproca de las prestaciones, se presenta recurso de apelación por la entidad financiera, invocando, como motivos de su recurso:

1º.- Indebida desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.

2º.- Indebida calificación de la relación jurídica entre las partes como de 'asesoramiento'.

3º.- Indebida apreciación del incumplimiento por parte de Caja Madrid al haber obviado el test de idoneidad.

4º.- Indebida apreciación del vicio de consentimiento por incumplimiento de Caja Madrid de su obligación de información.

5º.- Condena en costas.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la integra confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.-La excepción procesal que expone la apelante, es absolutamente desestimable.

Se ampara la excepción en la necesidad de traer al proceso a la entidad emisora de las participaciones, comercializadas por la demandada, Caja Madrid Finance Preferred, S.A. En cuanto que el litisconsorcio siempre tiene una esfera de actuación más amplia que la intervención simple, resulta una alegación de todo punto insostenible. En primer lugar porque la relación contractual se ha entablado exclusivamente entre demandantes y demandada como lo revelan los documentos en que queda plasmada aquélla (documentos 2,3 de la demanda) y es a la actuación de la demandada a la que se imputa la causación del error invalidante. La única referencia a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. se contiene en el folleto informativo completo al folio 408, correspondiente a la emisión de 2.004, que no consta entregado, ni este ni ningún otro a la parte actora, y en el documento núm. 6 de la contestación (que es el tríptico o folleto resumen), y en el mismo se dice paladinamente en el apartado 'Factores de riesgo del Emisor y Garantía' que 'al ser el Emisor un sociedad participada directa o indirectamente al 100% por CAJA MADRID, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del Garante'. Se viene así a reconocer una sustancial igualdad o identidad entre una y otra entidad, actuantes cada una en la medida que les interesa. Tal confusionismo, agravado por el uso del logotipo de Caja Madrid en todos los documentos, no puede ser opuesto a los demandantes, ni exigirles, por ello, que amplíen su demanda a una entidad con la que ningún contacto han tenido.

Finalmente, y como reconoce la reciente Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, la Disposición Adicional 2ª.1.b) de la Ley 13/1985 excluye toda posibilidad de que se produzcan incluso efectos indirectos en la emisora, pues en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), 'los recursos obtenidos deben ser invertidos en su totalidad, descontando los gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora...' Así pues, el perjuicio que por la estimación de la pretensión se pudiera derivar recaerá en exclusiva en la entidad dominante, en este caso es la demandada, sin que exista por tanto razón para llamar al proceso a la filial.

En el mismo sentido desestimatorio, puede citarse la Sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia de 15 de abril de 2.014 , y la Sentencia de este mismo Tribunal de fecha 30 de junio de 2.014 .

TERCERO.- Atendiendo a la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Instancia, este Tribunal, revisando las pruebas documentales obrantes al pleito, así como las practicadas en el acto del juicio, llega a las mismas conclusiones alcanzadas por ésta, cuya corrección en la valoración probatoria y aplicación normativa consignada en la resolución, son de una corrección extrema, y responde al criterio seguido por este Tribunal en casos similares al presente. Valoraciones y argumentación jurídica que se da por reproducida en esta alzada. Así, considera acreditado este Tribunal:

1º.- Los demandantes, siendo D. Virgilio quien trataba con la entidad, adquirieron las participaciones preferentes de la Serie II, a través del canje, el 22 de mayo de 2.009, previa recomendación por parte de uno de los empleados de la sucursal, en la que el demandante había operado desde hacía más de 15 años. Su experiencia inversora y financiera es nula, tratándose de un cliente minorista, conservador, quien habitualmente era aconsejado por el Banco sobre los productos de inversión que darían mejor rentabilidad y así había adquirido las precedentes preferentes. Dicha contratación, por tanto, se efectuó previa recomendación de dicho empleado, que conocía el perfil conservador del cliente, y además como inversor, en los años anteriores al canje, en productos que no implicaban riesgos. Es cierto que en el año 2.004 y con anterioridad había adquirido el mismo tipo de productos, pero éstos siempre fueron los recomendados por la propia entidad.

2º.-Los demandantes, con ausencia de formación financiera, siguieron las recomendaciones de los empleados del banco, lo que justifica que, durante varios años, hayan invertido sus ahorros en productos que el propio banco le ofrecía, sin entender, en la mayoría de los casos, el funcionamiento de tales productos. Las participaciones preferentes fueron un producto recomendado por la entidad, no fue una iniciativa del cliente, extremo reconocido ampliamente por el Subdirector del Banco.

3º.- La operación objeto del litigio se lleva a cabo en el banco, efectuando el Sr. Virgilio , aunque no su esposa, el test de conveniencia, pero no el de idoneidad. Este consistió en una serie de preguntas que se le realizaban al demandante, mientras que el empleado del banco iba rellenando en el ordenador los apartados, que según su criterio, respondían al perfil del mismo. Preguntas entre las que no se encuentra la profesión de ninguno de los adquirentes. Dicho test, fechado el 18 de mayo de 2.009 se refiere al producto participaciones preferentes 'CAJAMADRID 04'. Sobre el particular el subdirector de la entidad manifestó que se trataría de un error.

Igualmente, se considera probado, del resultado de la prueba de dicho testigo, que la operación no se llevó a cabo en días distintos, sino en el mismo día de su suscripción. Según declaró dicho testigo era habitual que para 'agilizar' los trámites a los clientes, la documentación se elaborase con antelación y luego se entregase al cliente cuando éste acudía a la entidad y firmaba.

4º.- En dicho test de conveniencia se advierten continuas referencias a 'renta fija' cuando el producto no funciona como tal al tratarse de un híbrido. La declaración del subdirector evidencia su falta de conocimiento sobre las circunstancias concretas de comercialización de este producto respecto de los demandantes, refiriéndose siempre a la normal operativa de la entidad, ya de por sí discutible. Pero en términos generales ni recordaba que información se le había entregado al Sr. Virgilio , ni sabe si se les comunicó la posibilidad de revocación cuando la agencia de calificación Moody's fijó una rebaja del rating de la entidad, en junio de 2.009 -que no se acredita-, ni consta qué concreta información verbal fue suministrada al cliente, advirtiéndole de los riesgos de la operación. Todos ellos datos esenciales que debían ser puestos en conocimiento de los demandantes.

5º.- A partir del segundo trimestre de 2.012 dejaron de producirse réditos de la inversión, momento en el que los demandantes, conocido el problema de las preferentes ante el escándalo financiero y mediático que se creó, intentaron recuperar la misma, y fueron consciente de que ello no era posible.

CUARTO.- CONTRATO DE ASESORAMIENTO.

Como ya ha puesto de manifiesto este Tribunal en otras resoluciones en litigios análogos al presente, la disquisición que introduce la apelante sobre la existencia o no de un contrato de asesoramiento, es artificial, porque la sentencia apelada no establece que existiera ese tipo de contrato sino 'una labor de asesoramiento', lo que es muy diferente. ' En efecto, una cosa es el auténtico y propio contrato de asesoramiento inversor, y otra el deber instrumental de asesoramiento que conforme a la citada normativa recae en la entidad. Esto es a lo que se refiere la sentencia apelada de forma absolutamente correcta. Lo que desde luego no hay, contrariamente a lo que expone la recurrente, es un contrato cuyo objeto fuera la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente. Aunque así se revistiera formalmente, la iniciativa no parte del mismo, sino de un empleado del Banco, y desde luego lo que está probado es que la demandante no dio orden de inversión alguna...'

Por tanto, lo que hemos de examinar es si, en el caso considerado, hubo la información que requiere la normativa ya expuesta (a esa suministración de información es a la que se refiere la sentencia apelada como asesoramiento) y si el producto que finalmente se le ofreció respondía a las expectativas creadas por la información dada.

Al cliente no se le realiza el test de idoneidad, solo el de conveniencia, que como ya explicara la STS Pleno de 20 de enero de 2.014 , el primero ' opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en relación a la suscripción de un Swap, pero de perfecta aplicación al caso, '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (2006 , 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)',que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entendió que, en ese caso, tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55). En este caso, de la propia dinámica contractual ya expuesta, se ha acreditado que Caja Madrid no limitó su actuación a recepcionar y transmitir las órdenes cursadas por el cliente, sino que fue ella la que recomendó al demandante la suscripción de las participaciones preferentes. De lo que se deduce que la conclusión alcanzada por la Juzgadora de Instancia es la correcta, por lo que se desestima el motivo.

QUINTO.- INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA VIGENTE AL TIEMPO DE LA CONTRATACION.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, resultaba necesario y de obligado cumplimiento la realización del test de idoneidad, como se ha evidenciado de la regulación ya referida y STS de Pleno de 20 de enero de 2.014 .

En cuanto a la información suministrada de manera documentalconsideramos:

A.- El test de conveniencia 'renta fija participaciones preferentes': Su resultado, tras la supuesta información verbal del gestor, fue el siguiente:

1º.- A la pregunta de qué grado de conocimientos posee en base a su nivel de estudios y experiencia: 'Que conocía el funcionamiento general de los mercados financieros';

2º.- Que 'conocía los aspectos necesarios' sobre la naturaleza y características de los activos de 'renta fija';

3º.- Que conocía el funcionamiento general de las variables que intervienen en el producto, como eran 'deuda perpetua' o 'participaciones preferentes' sin fecha de vencimiento predefinida y que su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, y el comportamiento de la 'renta fija' y las inversiones de bajo riesgo en el entorno Euro; y

4º.- Que sí había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones a 'renta fija'.

Como puede advertirse, dicho test no resulta suficiente para 'determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado' ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Se trata de evaluar al cliente, sin embargo, no se especifica qué nivel de estudios posee, ni su profesión actual, y las anteriores que resulten relevantes, tal y como exige el artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

Se le hacen continuas referencias al producto, tanto en este documento como en los demás, como si se tratase de un producto a 'renta fija' cuando su mecánica y funcionamiento no responde a ello. Esta misma A.P. ya se ha referido a ello en su Sentencia de 30 de junio de 2.014 cuando recoge: 'Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.'

B.- Documento resumen de riesgos:

Existen dos documentos (doc. 5 contestación), uno a nombre de Dña. Esperanza y otro a nombre de D. Virgilio . El primero de ellos no tiene validez de ningún tipo porque quien lo firma es su esposo, sin que se acredite la representación en la que pudiera intervenir. Irregularidad formal que no fue explicaba por el testigo, quien se limitó a evidenciar que lo normal hubiere sido que lo hubiese firmado ella. De esta demandante se ignora toda circunstancia.

El segundo no refiere los riesgos que se consignan en el primero, pero aun partiendo de que pudiera entenderse así de la firma del primero, la nula formación financiera del Sr. Virgilio obliga a considerar que éste se firmó sin comprender su contenido. El documento no es de fácil comprensión, ni resulta claro ni simple para quien no cuenta con una formación académica adecuada en lo atinente a la 'condición de crédito privilegiado' o al 'orden de recuperación de créditos', entre otros extremos.

C.- A ello debe aunarse el hecho de que no ha quedado acreditado en modo alguno que la entidad entregase al cliente el folleto informativo(doc. 9 contestación), de una extensión considerable y de difícil comprensión, al igual que el tríptico o resumen del folleto, redactado en unos términos poco comprensibles teniendo en cuenta la edad y formación del cliente, si no se acredita que la información verbal hubiere sido suficientemente explicativa de lo que estaba firmando. En este último, por otra parte, no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona ni se identifica el mercado secundario en el que podían realizar la venta. Ello unido a la mención de posible vencimiento o de amortización a voluntad del emisor (sin olvidar la antinomia en que incurre la mención de 'vencimiento perpetuo', como se recoge en la orden de suscripción), induce a confusión sobre la real posibilidad de obtener liquidez, mediante la realización.

SEXTO.- DEBER DE INFORMACION.

Partiendo de la consideración por parte de la LMV (art. 79 bis) de este producto como producto financiero 'complejo', la conclusión de todo lo anteriormente expuesto es que por parte de la entidad financiera no se ha proporcionó a los clientes una información adecuada, comprensible y clara, ni verbal, ni documentalmente ' de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'(art .79 bis LMV). Se ha incumplido, por tanto, con la normativa que refiere por la Juzgadora de Instancia, y en concreto con la prevista tras la reforma operada en la ley de Mercado de Valores 24/1988 por la Ley 47/2007 de 19 diciembre, que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, que deroga el Real Decreto 629/1993, de 23 mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, por lo que la normativa MIFID no ha sido cumplida por la entidad conforme a lo exigido en los artículos 64 , 72 y 73 RD 217/2008 .

No se cumple con la obligación de diligencia y transparencia prevista en el artículo 79 LMV ' Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.'

No se ha cumplido con las exigencias previstas en el 79 bis LMV sobre las obligaciones de información, partiendo de que '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.' En este extremo llama la atención que el cliente no fuese informado del periodo de revocación que se abrió a los adquirentes del producto por un escaso margen de tiempo, desde el jueves 18 de junio de 2009 y hasta el viernes 19 de junio de 2009, ambas fechas inclusive, del que el empleado del banco, ignora si se informó a los demandantes.

Debe tenerse en cuenta la importancia del incumplimiento de esta obligación, puesto que Caja Madrid ocultó a los demandantes, como a otros muchos suscriptores, una información de relevancia fundamental, cual era una rebaja del rating de la entidad por parte de la agencia de calificación Moody's, en junio de 2.009, que si bien comunicó a la Comisión Nacional de Mercado de Valores, era un supuesto previsto contractualmente para que los suscriptores pudiesen revocar sus órdenes de suscripción, y no informó de ello a estos afectados.

Por tanto, ya fuese por defectos en la información previa de los propios empleados de la entidad, que no pudieron o no supieron trasladar al cliente la necesaria e imprescindible información del funcionamiento del instrumento financiero que adquirían, ya fuera porque conociéndola informaron inadecuadamente, el incumplimiento de la normativa expuesta resulta indiscutible en este caso, lo que de por sí, ya implica, el éxito de la acción de nulidad por infracción legal, al considerar que se trata de normativa de carácter imperativo que no puede soslayarse argumentando, como hace la recurrente, que solo sería sancionable administrativamente.

La norma pretende asegurar que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, haya podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal. La norma se ha incumplido y las consecuencias han conllevado la falta de información del cliente inversor minorista, cuya protección es objetivo prioritario y esencial, tal y como patentiza la exposición de motivos de ambas normativas.

En este sentido se comparte lo argumentado en la SAP Madrid (secc 19) de 23 de diciembre de 2.013 , que recoge: ' Es cierto que la infracción de normas administrativas no genera, de suyo, la nulidad o anulabilidad de un contrato -pues su regulación tiene que ser examinada por la jurisdicción civil desde la normativa de esta clase, y específicamente de nuestro primer texto sustantivo privado, como es el código civil -, pero también lo es que aquella infracción puede comportar la omisión de deberes esenciales impuestos por normas imperativas a uno de los contratantes que, reflejados en una concreta operación financiera, lleva consigo la omisión dolosa que produce el consiguiente error.'

SEPTIMO.- INEXISTENCIA DEL ERROR INVALIDANTE DEL CONSENTIMIENTO.

A lo aducido anteriormente, debe añadirse la interpretación que ofrece la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , de plena aplicación al caso, que estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 a propósito del producto bancario, el SWAP y que indica que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, si bien analiza únicamente la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, al ser éstos los extremos cuestionados en la casación.

Declara esta resolución en su fundamento de derecho 12 que ' el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'...' De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'...

Se reitera que no concurrió error alguno en el consentimiento que provoque la nulidad contractual al amparo del artículo 1.261 CC , y que en cualquier caso era fácilmente vencible ya que, de persistir dicho error, se pretende hacer recaer en la falta de diligencia del cliente. Sin embargo, esta Sala también se ha pronunciado sobre el particular, en el sentido de considerar que resulta trascendental colocarse en el contexto de la información precontractual como obligación que recae por entero en la demandada, no sólo porque así lo establezca la normativa específica, sino porque por la propia dinámica de las cosas, sólo la puede facilitar el Banco.

Efectivamente, es típico en las relaciones de consumo, como es la que aquí se examina, que, sobre todo en relación a productos o servicios novedosos, una de las partes posea toda la información, y la otra carezca de ella. Por ello, el requisito de la excusabilidad, que parte de una situación de relativa igualdad de los contratantes en la posibilidad de conocimiento del objeto contractual, exige una reformulación o, cuando menos, una modulación sobre los estándares del Derecho común.

Esta Sala, con ocasión de las Sentencias dictadas con fechas 15 de marzo y 14 de mayo de 2.013 y otras posteriores, entre ellas la Sentencia de 30 de junio de 2.014 , que examinaba un caso similar, ya se ha pronunciado sobre la cuestión, en el sentido de declarar que el error vicio, el único susceptible de determinar la nulidad del contrato, requiere de dos presupuestos para anular el contrato: su carácter esencial, por recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto de contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1.266 del Código Civil ), y su carácter excusable o invencible, pues de haberse podido desvelar la equivocación con la diligencia exigible a quien dice haberla padecido, no puede oponerlo al otro contratante

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 declara que: ' para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». De igual forma se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 .

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 22 de mayo de 2006 , a lo que se anuda también ( STS 14 de febrero de 1994 ) tener en cuenta ' la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ).

La anteriormente citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.', ' El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información concluye que ' el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: ' al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

OCTAVO.- Conforme a lo expuesto, en este caso es palmario el error en que incurrieron los clientes.

Al respecto, se reiteran los fundamentos de derecho anteriores, esencialmente el tercero y cuarto de esta resolución, a los efectos de considerar acreditado la concurrencia del error en el consentimiento, de carácter excusable. Se les hizo ver, al menos por la confusa y contradictoria información que se le suministró, que contrataba una 'renta fija', lo que, en principio y conforme a la idea que transmite esa expresión en la conciencia social, era conforme a sus intereses, pero no se les informó de la complejidad del producto que, en definitiva, suponía la desaparición de la garantía y seguridad que pretendían, pudiendo llegar a perder toda la inversión.

El contrato que concluyeron era esencialmente divergente del que querían.

Y el error es excusable, porque si se les estaba garantizando una rentabilidad fija, mejorando la anterior, no se comprende qué otra cosa podían esperar, cuando la solvencia y seriedad de la entidad, la novedad del producto y su propia terminología (aludiendo a una inexacta preferencia y, reiteradamente, a 'renta fija') lo asimilaba, en su idea, al depósito a plazo fijo, que era lo que los clientes, minoristas y de perfil conservador, esperaban contratar, ofreciéndoseles, por el contrario, un producto inidóneo para la finalidad que se les indicó. Incluso el propio subdirector reconoció que, en un principio, funcionó como un producto de renta fija, pero que en realidad se trataba de un híbrido, aunque, como se evidencia, no fue así como en realidad se 'vendió' el producto entre los clientes. La conclusión de la operación se efectúa de manera precipitada. No se les explicó los riesgos reales que asumían, tampoco con tiempo suficiente para madurar un consentimiento consciente y no viciado por el error efectivamente padecido, y, en definitiva D. Virgilio firmó el contrato con una voluntad erróneamente formada.

Lo que conduce a considerar que ya se acuda a la infracción de normas de obligado cumplimiento e imperativas, ya a la falta de información previa y coetánea que ha conllevado el error en el consentimiento, e incluso a la falta de información posterior (posibilidad de revocación tras el informe Moody's) como incumplimientos relevantes de la entidad, la consecuencia es la misma, la nulidad de la operación objeto de la litis.

NOVENO.- DOCTRINA DE LOS PROPIOS ACTOS.

Igualmente deben desestimarse las alegaciones que se efectúan por la apelante, relativas al resultado económico de la operación, entendiendo que la demanda es oportunista, y que los demandantes han actuado contra sus propios actos, que se ampara en el mismo razonamiento.

Al respecto baste citar la SAP de 30 de junio de 2.014 , de este mismo Tribunal, en que ya se declaraba que '.. en todo caso, la recepción de liquidaciones positivas -esto es, de los intereses- no entraña un acto propio que supusiera una renuncia al ejercicio de la acción de nulidad.

Como dijimos en nuestra Sentencia de 18 de diciembre de 2.013 no puede extraerse de esa ausencia de impugnación de la percepción de intereses, la consecuencia de la inexistencia de error.

Mientras se perciben los intereses, los demandantes podían suponer que el contrato convenido era el que creían haber contratado: un depósito a plazo fijo con una remuneración también fija.

En nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.013 , decíamos que 'la doctrina de los actos propios se sustenta básicamente en la buena fe a la que alude el artículo 7. 1 del Código civil , de tal manera que quien realiza de forma consciente y con voluntad de crear un determinado estado a través de su actuación, no puede volverse atrás posteriormente por su propia conveniencia, contradiciendo su actuación previa y vulnerando con ello la buena fe que ha de presidir las actuaciones jurídicas.

Efectivamente, existen actos propios cuando se realizan: 'los mismos como expresión del consentimiento han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SSTS 16 de febrero de 1988 , 25 de enero de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 14 de mayo de 1991 y 27 de junio de 1991 , con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SSTS de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 ) ' (transcrito de la STS de 21-05-2001 ya citada, y en igual sentido las también citadas anteriormente STS 12-07-1997 , 24-05-2001 y 24-04-2001 , entre otras), no pudiendo actuarse en contra de los actos propios ya que ello entrañaría quebrar la buena fe que ha de presidir las relaciones jurídicas, ya que como indica la STS de 24-5-2001 , el ir contra los actos propios implica que ' exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de octubre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1998 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 2001 -.'(En similar sentido STS de 21-05-2001 , 15-06-2001 , 14-02-2002 , entre otras).

Dado que, tal y como queda indicado, no consta acreditado que el actor recibiese la información que legalmente debía ser suministrada por la demandada, resulta obvio que el hecho de reaccionar frente al contrato suscrito una vez que comprobó que le era gravoso, es decir cuando recibió el cargo negativo para sus intereses, no supone ir contra sus propios actos al no vulnerar la buena fe, por el contrario, denota la reacción propia de quien comprueba lo inesperadamente gravoso que resulta el contrato suscrito'.

En supuestos como el presente, el conocimiento viciado resulta incompatible con la aplicación de dicha doctrina por actos acaecidos cuando el cliente aun no conocía, ni era por tanto consciente, que había incurrido en el error invalidante. En este sentido se pronunció este Tribunal en su Sentencia de 14 de mayo de 2.013 .

Procede, en suma, desestimar el recurso de apelación.

DECIMO.- COSTAS.

Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR YDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 16 de septiembre de 2.013 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid, en los autos de juicio ordinario 1701/12, y en consecuencia, CONFIRMAMOSla citada resolución en su integridad, con expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00- 0106-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.