Sentencia Civil Nº 7/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 245/2014 de 09 de Enero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001959

Recurso de Apelación 245/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 83/2011

Demandante/Apelante: DOÑA Graciela

Procurador: Don Manuel de Benito Oteo

Demandado/Apelante: DON Jose Francisco

Procurador: Don Federico Pinilla Romeo

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a nueve de enero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 83/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante, Doña Graciela , representado por el Procurador Don Manuel de Benito Oteo, y en su defensa la Letrado Doña Mercedes Patón Gómez.

De otra, como apelante-demandado, Don Jose Francisco , representado por el Procurador Don Federico Pinilla Romeo, y en su defensa la letrado doña Mª del Mar Abril Pérez del Campo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de junio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por Doña Graciela contra D. Jose Francisco debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración señalados en los apartados 1º y 2º del fallo, adoptando como medidas complementarias definitivas las enunciadas como tercera y siguientes del mismo:

1º) Se acuerda la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, así como el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y el cese de la vigencia de la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se declara extinguido el régimen económico matrimonial existente entre los cónyuges.

3º) La patria potestad sobre los menores será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de los menores. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de los menores y los posteriores traslados de domicilio de éstos; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento de los menores en una determinada confesión religiosa y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento de los menores a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidos los estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realicen los menores.

Notificada fehacientemente por uno a otro progenitor la decisión sobre los menores que pretende adoptar el otro progenitor, recabando el consentimiento del segundo, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los treinta días naturales siguientes éste no lo deniega. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida de los menores distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor que tenga consigo a los menores, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

El progenitor que desempeñe en cada momento las funciones de custodia vendrá obligado/a a informar al otro progenitor/a de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida de los mismos y , respecto de salud, a poner en conocimiento inmediato del otro progenitor cualquier dolencia o enfermedad grave de los menores. Ambos deberán dirigirse por escrito al Director del Centro en que cursan estudios sus hijos y, acompañando testimonio de esta resolución con expresión de que es ejecutiva y no ha sido revocada en este punto, solicitar que se le facilite idéntica información escrita a ambos, incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y la citación para entrevistas con el/la profesora tutora o demás profesoras de los menores, y que se le facilite información verbal sobre cualesquiera tipo de actos o celebraciones en que intervengan sus hijos para posibilitar su asistencia.

Igual facultad podrán ejercer ambos progenitores respecto de los médicos o centros de salud, públicos o privados que presten asistencia sanitaria a los menores.

4ª) Se atribuye el uso y disfrute del inmueble que constituyó el último domicilio conyugal y del mobiliario y ajuar existente a la madre.

5ª) Se establece un régimen de guarda y custodia conjunta por semanas naturales alternas desde el lunes a la hora de salida del colegio por la tarde, en que los recogerá el progenitor al que corresponda ejercer la custodia en la semana correspondiente, hasta el lunes siguiente a la misma hora.

Los festivos que precedan o sigan a un fin de semana y los 'puentes escolares' (festivos no consecutivos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los disfrutarán los menores con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

Los días festivos entre semana no unidos al fin de semana los disfrutarán las menores con el progenitor al que corresponda el disfrute de la semana en que estén incluidos.

Cada progenitor tendrá derecho a tener a los hijos consigo, en las semanas en que la custodia será ejercida por el otro progenitor, la tarde de los miércoles (salvo que los litigantes decidieran otro día) desde la salida del colegio, en que los recogerá, hasta las 20Ž30 horas, en que los reintegrará al domicilio del otro progenitor.

Asimismo cada progenitor podrá tener consigo a los hijos menores la mitad de la vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y verano, correspondiendo la elección el periodo vacacional (1ª o 2ª mitad y quincenas o periodos inferiores en verano), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Hasta que la menor Rosaura cumpla la edad de 8 años, los padres disfrutarán de la compañía de los menores durante las vacaciones de verano por quincenas (coincidentes con las naturales de julio y agosto) o periodos inferiores no consecutivos. A tales efectos la primera quincena comenzará a las 12 horas del día 1º de dichos meses y finalizará el día 16 a las 12 horas, en que comenzará la segunda, que acabará el día 1º de agosto o de septiembre, respectivamente. El periodo anterior al mes de julio finaliza el 1º de julio a las 12 horas, y el periodo posterior al mes de agosto y anterior al inicio del curso escolar, comienza a las 12 horas del 1º de septiembre.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asistan los menores y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 10 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas el día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12 horas del 31 de diciembre. Las de semana santa se dividirán en dos periodos: el primero comprende desde su inicio hasta las 12,00 horas del miércoles santo; el segundo hasta su finalización. Las de verano comprenderán dos periodos; el primero finalizará a las 12 horas del día 1 de agosto; el segundo se iniciará en dicho momento y finalizará en el día y hora antes indicados.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de estancias semanales y días inter semanales .

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, por cualquier medio que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1º de junio para las vacaciones de verano, al 8 de diciembre para las de Navidad y quince días antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de los menores, durante la semana natural, o fracción siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido a los hijos consigo en la segunda mitad o últimos días del periodo vacacional.

6ª) Cada progenitor asumirá de modo exclusivo el coste de los gastos de manutención, ocio, sanidad, vestido y calzado de los hijos comunes mientras los tiene en su compañía.

Se impone al padre la obligación de abonar directamente a terceros todos los gastos de educación de los hijos comunes, incluidos gastos de enseñanza, matrícula, seguro médico escolar, servicio de atención psicológica, comedor escolar, ruta escolar si la hubiere, uniformes, libros, material escolar y excursiones escolares programadas y ejecutadas por el centro docente durante el curso escolar, así como el importe de las actividades extraescolares a que asisten los menores actualmente o puedan asistir en lo sucesivo por decisión de ambos progenitores o, en su defecto, resolución judicial. Igualmente el padre deberá satisfacer las primas del seguro médico privado con que cuentan actualmente los menores.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) de uno a otro progenitor sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o, en su defecto, autorización judicial.

La consulta de uno a otro progenitor, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes al del requerimiento, el requerido no notificare en igual forma al progenitor requirente su oposición.

7ª) Se acuerda la derivación de los progenitores al Centro de Apoyo a las Familias más próximo al domicilio materno para que intervengan con ambos en orden a rebajar el nivel de conflicto existente entre ellos y ayudarles a establecer vías de diálogo y comunicación en orden a fijar cánones y pautas comunes de de actuación para la educación de sus hijos.

Líbrese, con tal fin, el oportuno oficio al Ayuntamiento de Madrid acompañando el protocolo de derivación y testimonio de esta resolución, interesando que se remita a esta juzgado un único informe sobre los resultados de la intervención una vez transcurridos seis meses desde el inicio de la misma.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos. Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, archivando el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo'.

Posteriormente se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: '1º.-Se aclara y completa la medida cuarta del fallo de la sentencia dictada en estos autos con fecha 28 de junio de 2013 en el sentido indicado en el razonamiento cuarto de esta resolución.

2º.- No ha lugar a la aclaración-rectificación de la sentencia dictada en los presentes autos interesada por la representación procesal de la parte demandada en relación con la medida 7ª del fallo de la sentencia.

3º.- Subsanando las omisiones padecidas al dictar la sentencia recaída en los presentes autos, se acuerda completar la medida 5ª del fallo de la misma con los siguientes pronunciamientos:

'El día del cumpleaños del padre, si los menores no debieren permanecer en el mismo en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, el padre podrá tener a sus hijos en su compañía desde las 11 a las 20, con recogida y entrega en el domicilio materno, o lugar en que la madre se encuentre disfrutando el periodo vacacional correspondiente con los menores, estándose a la recíproca, con igual horario, para el supuesto contrario, en el día del cumpleaños de la madre, si dichos días fueren no lectivos. De serlo, desde la salida del colegio, en que los recogerá, hasta las 20 horas, en que los reintegrará al domicilio materno.

Igual régimen se aplicará, mutatis mutandis, los días del Padre y de la Madre

El día del cumpleaños de los menores, el progenitor al que no corresponda tenerlos consigo, tendrá derecho a disfrutar de su compañía 3 horas, que, en defecto de acuerdo de los progenitores, serán desde las 13,45 a las 16,45 horas si se tratare de día festivo o laboral no lectivo, y desde la salida del colegio a las 20 horas su fuere día lectivo, con recogida y entrega en el domicilio del otro progenitor.

Cada progenitor deberá comunicar al otro, para el supuesto en que vaya a hacerlo fuera del domicilio habitual, el lugar en que disfrutará con los menores los periodos vacacionales y un teléfono de contacto, si los menores no dispusieren de teléfono móvil propio

El progenitor que tenga consigo a los menores y viaje con los mismos fuera del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid por más de un día deberá participar al otro progenitor la población en que los menores van a pernoctar y un teléfono de contacto, si los menores no dispusieren de teléfono móvil propio, con el fin de que el otro progenitor pueda comunicar telefónicamente con dicho menores, sin comprender tal obligación la indicación de los lugares, poblaciones o provincias de tránsito durante el desplazamiento ni la dirección exacta del lugar en que el menor vaya a pernoctar cada día.

Cada progenitor tendrá derecho a mantener diariamente comunicaciones con los menores cuando éstos se encuentren en compañía del otro progenitor, por teléfono (fijo o móvil), correo electrónico, sms, whatsapp, skype o cualquier otro medio telemático. Las comunicaciones telefónicas, en máximo de una diaria de 15 minutos de duración, se mantendrán durante el horario en que los menores permanezcan en el domicilio paterno o materno, procurando no entorpecer su descanso nocturno ni interferir en sus actividades escolares, por lo que se realizarán en las horas concertadas libremente por los progenitores, y, en defecto de acuerdo, entre las 19 y las 20 horas'

Notifíquese este auto a las partes haciéndoles saber que contra el mismo no cabe interponer recurso alguno sin perjuicio del recurso de apelación que pueda interponerse contra la sentencia o auto a que el mismo se refiere y de la interrupción y cómputo del plazo para recurrir, en su caso, en los términos establecidos en el artículo 267.8 de la LOPJ , transcrito en el razonamiento primero de esta resolución.

Así por este auto lo acuerda, manda y firma el magistrado juez titular de este juzgado de primera instancia nº 24, de familiar, de Madrid, D. Juan Pablo González del Pozo; doy fe'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas, sendos escritos de oposición, así como también el Ministerio Fiscal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su día se acordó recibir el pleito aprueba en esta alzada para la práctica de toda aquella que fue acordada en el auto de fecha 6 de noviembre de 2014, habiéndose practicado la diligencia de audiencia de los hijos menores el pasado día 18 de noviembre de dicho año, y unido al rollo los informes emitidos por el Colegio Santa María del Pilar, en relación a los menores, Luz e Bartolomé , celebrándose la vista en el día de ayer, con el resultado obrante en el medio de grabación audiovisual utilizado, valorando las partes la prueba practicada, e informando según convino a sus derechos, en los términos expresados en los respectivos escritos de interposición de recursos, al tiempo que se acordó expresamente en dicho acto denegar lo interesado por la parte demandada en el escrito de fecha 5 de enero del 2015, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, demandante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que la pensión de alimentos con cargo al padre se establezca en el importe de 800 € mensuales para cada uno de los hijos, con carácter retroactivo, desde el mes siguiente a que la madre se quede sin empleo, es decir, en julio del 2014, asumiendo el padre todos los gastos a los que se refiere el párrafo segundo del apartado sexto del fallo de la sentencia apelada, solicitando también que en cuanto a los gastos extraordinarios el padre afronte el 70% y la madre, el 30%.

Por otra parte, interesa que se reconozca la esposa el derecho a la pensión compensatoria, en el importe de 2.000 € mensuales, y con los mismos efectos retroactivos antes indicados, quedando en suspenso el pago de tal pensión compensatoria en los periodos en los que la esposa trabaje, y siempre y cuando los ingresos sean igual o superiores a los 2.000 €, y si los ingresos son inferiores a los 2.000 €, el esposo deberá abonar la cantidad complementaria hasta alcanzar dicho importe.

Reitera los datos relativos a las obligaciones económicas que debe afrontar la demandante, la precariedad laboral de la misma, los ingresos que percibe, haciendo mención a la buena situación profesional, laboral y económica del demandado.

La parte demandada, también apelante, solicita la supresión del fallo de la sentencia en el apartado relativo a la declaración de la extinción del régimen económico existente entre los cónyuges, o, en su defecto establecer que no procede hacer ningún pronunciamiento sobre el régimen económico, habida cuenta de que el mismo es el de separación de bienes, existiendo escritura de capitulaciones matrimoniales.

Por lo demás, interesa la guarda y custodia de los hijos en favor del padre, la fijación de un régimen de visitas para la madre, en los términos señalados en el suplico de dicho escrito del recurso, la fijación de la pensión de alimentos a cargo de la madre en la cuantía de 400 € para cada uno de los hijos, debiendo afrontar ambos progenitores los gastos extraordinarios por mitad.

Subsidiariamente, si se mantiene la guarda y custodia compartida en los términos establecidos en la sentencia, solicita que todos los gastos a que se hace mención en el apartado sexto, párrafo segundo, de la sentencia apelada, se afronten al 50% entre ambos progenitores, debiendo aperturar ambos una cuenta mancomunada para el ingreso por cada uno de ellos, para los gastos de enseñanza, matricula, seguro médico escolar, atención psicológica, libros, material escolar, excursiones programadas por el centro escolar, uniformes, actividades extraescolares que se realicen de común acuerdo.

Refiere que no es esencial lo que pudieran haber manifestado los menores al respecto de la guarda y custodia, debiéndose también valorar toda la prueba que se practicó en su momento en la instancia, con especial referencia al informe pericial psicosocial emitido.

Asimismo, reitera cuántos argumentos expusieron en su momento en la instancia al respecto de la situación profesional, laboral y económica de ambos cónyuges.

El Ministerio Fiscal, igualmente, interesó en su momento la guarda y custodia en favor del padre, fijando un régimen de visitas para la madre y la obligación de esta última de afrontar el pago de la pensión de alimentos por el importe de 200 € mensuales para cada uno de los hijos, y el 50% de los gastos extraordinarios.

Ambas partes han planteado, respectivamente, la oposición a las pretensiones planteadas por cada una de ellas en sus respectivos escritos de interposición del recurso.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la custodia de los menores se debe resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , a los artículos 1 y 2 , y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de Enero de 1996 , y ello teniendo en consideración también la Normativa Internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, y la Resolución de 1967, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial, y más concretamente los procedimientos relativos a la custodia de los mismos, en caso de separación, divorcio o nulidad'.

Por ello, la resolución judicial debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación y educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de equilibrio y sosiego entre los progenitores.

En otro orden de consideraciones, no puede olvidarse lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1/1996, del 15 de enero , que establece que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado, y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

En este sentido, el nuevo ordenamiento jurídico refleja progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda de satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás, de manera que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la familia, y al menor, es promover su autonomía como sujetos.

En otro orden de consideraciones, la guarda y custodia compartida sólo es posible en aquellos supuestos en los que la relación entre los progenitores es fluida, permanente, periódica, pacífica, cordial, provocando todo ello la permanente comunicación, el diálogo y contacto de ambos con el fin de buscar en todo momento consensos y acuerdos que determinen el óptimo desarrollo integral de los menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , en todos los ámbitos, no solamente en el aspecto escolar, ofreciendo los presupuestos de orden material, en relación a alojamiento, lugar de residencia de dichos progenitores, distancia entre las mismas, así como del centro escolar, ámbito social, ocio, recreo, descanso, hábitos de los hijos.

Sin embargo cabe aclarar que, y siguiendo con la reciente doctrina del Tribunal Supremo, entre otras sentencias de 25 de abril del 2014 , y de fecha 29 de abril del 2013 , esta última que sienta doctrina jurisprudencial, se advierte 'que tal medida debe estar fundada en el interés de los menores, y se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores, el cumplimiento por parte de los padres de sus obligaciones con respecto a los hijos, de tal manera que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, antes bien, se puede considerar normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con sus padres, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, de manera que si ambos cónyuges reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, en estos supuestos será posible acceder a la medida sobre guarda y custodia compartida.

Asimismo, tampoco se puede excluir la posibilidad de la guarda y custodia compartida en aquellos supuestos en los que aún aceptando que entre los cónyuges existe una mala relación personal, tal situación de conflicto entre aquellos no es relevante ni provoca ninguna consecuencia que afecte o perjudique el interés de los menores.

Por el contrario, si no concurren todos los anteriores presupuestos antes aludidos, o si la relación personal entre los progenitores proyecta negativas consecuencias en la vida de los hijos menores, si se observan conductas individualizadas y personales de uno y otro progenitor que tiendan a alterar el desarrollo emocional, físico o psicológico de los hijos, si no concurren las circunstancias materiales que aconsejen tal medida, si no se prueba la capacidad de ambos progenitores para ostentar tal función, y teniendo en cuenta toda la normativa antes aludida, de carácter nacional e internacional, en estos supuestos no será posible acceder a la medida relativa a la guarda y custodia compartida.

TERCERO: En el presente supuesto cabe afirmar, de inicio, que la sentencia apelada es ajustado a derecho, por cuanto que ha valorado correctamente todas las circunstancias, personales, familiares, materiales y profesionales de ambos progenitores, en todos los aspectos, no se puede decir que resulta fundamental el informe pericial emitido en su momento en la instancia, sino que, antes bien, la Sala está en posibilidad de valorar, de conformidad con lo establecido en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la situación familiar y personal que concurre en el grupo, con respecto a los hijos menores y en su relación con los progenitores, lo que se ha deducido claramente del resultado de las diligencias de exploraciones de los hijos, Luz e Bartolomé , que se llevaron a cabo en esta alzada, decidiéndose hacer constar en dicha diligencia casi de manera textual todo cuanto los menores expresaron al día de hoy, en lo referente a la situación de los mismos, a sus circunstancias personales y familiares, al deseo de que se mantenga la actual situación, en relación a la guarda y custodia compartida que se ha acordado en la sentencia apelada, manifestaciones que en modo alguno puede pensarse que estén manipuladas o influenciadas por terceros; lo anterior se refrenda, entre otras circunstancias, por los informes emitidos, sobre dichos hijos, Luz e Bartolomé , por el centro escolar en el que actualmente cursan los estudios dichos hijos, a cuyo contenido nos remitimos, siendo de reseñar las conclusiones que se indican en dichos informes cuando se afirma que ambos menores tienen una evolución académica positiva, sin problemas de relación social, y en relación al hijo Bartolomé , se advierte que ambos padres están muy pendientes de su evolución académica y de sus tareas y trabajos de clases.

En definitiva, a día de hoy no existe motivo alguno para acceder a la pretensión planteada por el demandado y por el Ministerio Fiscal, en orden al ejercicio de la guarda y custodia exclusiva sobre los hijos, por parte del padre, todo lo cual determina la desestimación de este motivo del recurso.

Sentado lo anterior, también se rechazan las pretensiones complementarias a la solicitud principal relativa a la guarda y custodia exclusiva.

CUARTO: Pretende el demandado que los gastos extraordinarios a que se hace mención en el apartado sexto, párrafo segundo, del fallo de la sentencia apelada, se afronten al 50%, mientras que la parte demandante ha interesado, no obstante la guarda y custodia compartida que se ha acordado, que se reconozca en favor de los hijos y con cargo al padre el importe de 800 € mensuales para cada uno de ellos, así como que los gastos extraordinarios se establezcan en distinta proporción, 70% a cargo del padre y 30% de la madre.

La Sala rechaza todas las pretensiones planteadas por ambas partes en estos apartados, y por cuanto que la sentencia apelada ha valorado correctamente las circunstancias profesionales, laborales y económicas afectante a ambos cónyuges, no siendo necesario repetir cuantos datos se reflejan en dicha resolución en orden a justificar las medidas acordadas, y en relación a la situación del demandado, a la sazón, propietario de una farmacia en Alcobendas, ubicada en local propio, contando con varios empleados, farmacéuticos, auxiliares, etc., con una buena facturación a la Seguridad Social sin prueba al respecto de posición de insolvencia, no obstante la situación general de crisis que pudiera afectar al sector farmacéutico, contando también aquel con la explotación de un negocio de óptica, en local propio, con hipoteca, en Madrid, en la calle Alcalá.

Por su parte, la demandante, de profesión farmacéutica, ha estado trabajando hasta junio del 2014 en un instituto de enseñanza secundaria, en la especialidad de óptica, y también participa de una comunidad de bienes, con dos hermanos, mediante la cual se explota una farmacia, ostentando aquélla con el 33,33% en la participación, rendimientos y beneficios del negocio de farmacia, siendo titular de la vivienda familiar, y con posibilidad afrontar la carga hipotecaria que pesa sobre dicho inmueble.

En estas circunstancias, y por cuanto que los gastos escolares actuales no son excesivos, teniendo en cuenta la mejor posición económica del demandado, pero sin olvidar que la demandante también está en la obligación de contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, y que por tanto está en la obligación de contribuir la demandante al abono de los gastos extraordinarios cuando éstos se produzcan, no existiendo motivo para establecer criterios distintos para afrontar por igual, y al 50%, dicha obligación a ambos, la sentencia no puede ser revocada y, por ende, no resulta posible acoger ninguna de las pretensiones planteadas por ambas partes en estos apartados, lo que conlleva la desestimación de la pretensión subsidiaria planteada por el demandado y aquellas otras planteadas por la parte actora, en relación a la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios.

QUINTO: La pensión compensatoria establecida en el artículo 97 del Código Civil constituye un beneficio económico que se reconoce en favor del cónyuge cuya separación, nulidad o divorcio causa un desequilibrio teniendo en cuenta el estatus económico mantenido durante el matrimonio, si bien es necesario aclarar que en ningún caso constituye un mecanismo igualador de economías dispares, ni tampoco cabe su presunción, sino que es necesario su demostración por los medios admitidos en derecho.

Así las cosas, sólo se reconoce en aquellos supuestos en los que la ruptura personal provoca en uno de ellos una insolvencia tal que hace imposible la subsistencia y la autonomía económica para vivir ya de modo independiente sin necesidad de ayudas de terceros.

En este sentido, por el contrario, en aquellos supuestos en los que tal derecho se reclama por quien cuenta con cualificación profesional, capacidad laboral, medios económicos propios, posibilidades laborales inmediatas, etc., obteniendo suficientes ingresos en la actualidad para su propia subsistencia, y no obstante la posibilidad de que los medios económicos del otro cónyuge sean superiores, en estos supuestos no es posible reconocer tal derecho.

Antes bien, si la ruptura genera en uno de los cónyuges un empobrecimiento inmediato y claro, por carencia de cualificación profesional, de trabajo, de medios económicos, de patrimonio, demostrando la dedicación a la familia y a los hijos durante la vigencia del matrimonio, en estos supuestos si será posible reconocer tal derecho, en la medida que la situación del otro cónyuge, en el ámbito laboral y económico, permita aportar tal ayuda económica por la vía de la pensión compensatoria.

No es necesario reiterar las circunstancias fácticas, de orden laboral y económico y profesional que concurren en la demandante, en los términos indicados en el anterior fundamento jurídico, para desestimar la pretensión planteada por dicha parte, en lo que se refiere a las distintas peticiones que se han formulado con respecto a la pensión compensatoria, todo lo cual determina la confirmación de la sentencia en este apartado.

Por último, tampoco existe motivo alguno para dejar sin efecto el apartado segundo del fallo de la sentencia apelada, en lo que se refiere a la declaración de extinción del régimen económico matrimonial existente entre los cónyuges, por cuanto que, y aun matizando que no existe el régimen económico de sociedad de gananciales, según se indica en el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada, existe al día de hoy el régimen de separación de bienes, y sin perjuicio de los acuerdos a los que los cónyuges han llegado por medio de la escritura de capitulaciones matrimoniales suscrita en su momento, de fecha 25 de mayo del 2001.

SEXTO: No obstante desestimar sendos recursos, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de los mismos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Manuel de Benito Oteo, en nombre y representación de Doña Graciela , y desestimando el recurso interpuesto por el Procurador Don Federico Pinilla Romeo en nombre y representación de Don Jose Francisco , contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 83/11, seguidos entre los citados, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de los recursos interpuesto.

Y en cuanto a los depósitos consignados en su momento procesal por ambas partes, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , déseles el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0245- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe