Sentencia Civil Nº 7/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1299/2011 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 7/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1299/2011

AUTOS Nº 566/2008

En la Ciudad de Málaga a quince de enero de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario nº 566/2008 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso AXA AURORA IBERICA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. MARIA ANGUSTIAS MARTINEZ SANCHEZ-MORALES y defendido por el letrado DON MARTIN P. GOMEZ DE LA ROSA ARANDA. Es parte recurrida CULLIGAN ESPAÑA SA que está representado por el Procurador D. PEDRO BALLENILLA ROS, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de junio de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: ' DESESTIMO la demanda presenta en nombre y representación de AXA AURORA IBÉRICA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA frente a GULLIGAN ESPAÑA SA, absolviendo a esta última de los pedimentos frente a ella efectuados con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 4 de diciembre de 2014, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, entidad aseguradora AXA SEGUROS, S.A. la acciónde reembolsoque le reconoce el art. 43 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro (LCS), que legitima al asegurador para, una vez satisfecha la indemnización a su asegurado por la producción del daño objeto de cobertura, ejercitar los derechos y acciones que correspondieran a éste último por razón del siniestro, frente a las personas responsables del mismo, y hasta el límite de la indemnización.

El derecho de reembolso nace en el marco de dos pólizas de contrato de seguro, una correspondiente al ramo de Hogar, concertada con la entidad Silvercorp Spain 2000. S.L., y otra al ramo de PYME, concertada con la entidad Incantantion 2000 Spain, S.A., y se hace efectivo en el presente caso mediante la subrogación de la aseguradora AXA en la posición de las mercantiles perjudicadas-aseguradas para ejercitar la acción de exigencia de responsabilidad civil extracontractual dirigida a obtener el pago de la cantidad de 175.666,07, satisfecha por la actora como indemnización de los daños causados en el continente y contenido del inmueble asegurado como consecuencia de un incendio originado en una máquina expendedora de agua propiedad de la demandada, entidad CULLIGAN ESPAÑA, S.A., la que tenía a su cargo la distribución y mantenimiento de dicha máquina expendedora.

La sentencia de primera instanciaha desestimado la demanda, con imposición de costas a la parte actora. La ratio decidendide la sentencia radica en las siguientes consideraciones:

Reclama la representación de la Cía. aseguradora Axa Aurora Ibérica de Seguros y Reaseguros SA la cantidad de 175.665,07 euros en que fue indemnizado su asegurado en virtud de la póliza de seguros suscrita con el mismo y en virtud del derecho de subrogación previsto en el art. 43 de la LCS , y ello derivado del incendio que tuvo lugar el día 1 de noviembre de 2006 en el inmueble asegurado.

No hace la actora en su demanda ninguna concreta imputación de responsabilidad, en el sentido de señalar causa contractual o extracontractual de la misma, limitándose en el hecho segundo de su demanda a indicar que la demandada era propietaria y encargada de la distribución y mantenimiento de la máquina expendedora de agua de la que el incendio trae causa. Tampoco apunta desde el punto de vista extracontractual la posible negligencia de la que deriva la responsabilidad que imputa a la demandada.

Siendo pacífica la realidad del incendio, la primera cuestión controvertida estriba en determinar la causa del mismo. La valoración de la prueba practicada permite tener por acreditada que el incendio se originó en el interior de la máquina de agua en cuestión; más concretamente , en un fallo o calentamiento de tipo mecánico del compresor, bien por defecto en el llenado del gas del circuito bien por atranque del motor del compresor. Así obra el informe pericial emitido por el perito Sr. Herminio , que fue ratificado en juicio.

No se puede concluir, por tanto y dada la prueba obrante, que el demandado haya incumplido sus obligaciones contractuales y más concretamente la de mantenimiento de la máquina, pues no se conoce el ámbito de dicho mantenimiento, si comprendía o no al compresor, la frecuencia o periodicidad con que el mantenimiento se debía llevar a cabo, etc. Y, por lo demás, no costa elemento de prueba alguno que revele que se le hubiere comunicado alguna incidencia o avería en la máquina no atendida por el demandado o atendida en forma indebida o, en definitiva, cualquier otro hecho revelador de que el incendio pudiera traer causa de las concretas obligaciones contractuales del demandado.

Tampoco cabe, desde el punto de vista de la responsabilidad extracontractual, estimar probada la existencia de culpa o negligencia. En los dos informes periciales de la actora se hace constar que el origen del incendio es accidental y no se indica ninguna negligencia o falta de diligencia, ni tan siquiera se indica cómo el origen pudo ser detectado o evitado. Más concretamente, en ambos informes y de forma literal se dice ' a modo de conclusión se deduce que el origen del incendio es de carácter accidental, originándose en el interior de la máquina expendedora de agua, fabricada por Culligan', cuando lo cierto es que ésta no es la fabricante de la tan referida máquina ( luego no cabe entrar a valorar si el siniestro obedece a un defecto de fabricación). Ambos peritos señalan dos posibles causas del sobrecalentamiento del compresor pero lo que no recogen en sus informes ni en sus ratificaciones ulteriores - que es lo relevante a los efectos que nos ocupan - es si dicho sobrecalentamiento es imputable a la actuación por acción u omisión del demandado, o si era susceptible de ser detectada o evitada en las revisiones efectuados o de cualquier otra forma con parámetros de diligencia exigible.

Contra la expresada resolución se alza la demandada por medio del presente recurso de apelación, basado en un único motivo: error en la valoración de la prueba e infracción de preceptos del Código Civil y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

El único motivo en el que se sustenta el recurso de apelación es susceptible de ser desdoblado en otros dos motivos distintos, referidos a la errónea valoración de la prueba, de un lado, y a la infracción de normas jurídicas, de otro. Así:

1.- Sobre la errónea valoración de la prueba.

La parte apelante alega que las conclusiones de la Juzgadora a quosobre la inexistencia de los presupuestos de la responsabilidad contractual y extracontractual en el caso enjuiciado obedecen a una errónea valoración del material probatorio del proceso, entendiendo el apelante que una correcta valoración probatoria tenía que haber determinado a la Juzgadora a llegar a unas conclusiones distintas, apreciando la responsabilidad de la mercantil demandada en la producción del siniestro, bien en sede de responsabilidad contractual o extracontractual.

Una adecuada decisión de la cuestión suscitada por la parte apelante impone, en primer lugar, constatar cuáles sean los términos en que se establece en el escrito de demanda la responsabilidad de la mercantil CULLIGAN ESPAÑA, S.A. en la causación del siniestro del que derivan los daños indemnizados por la aseguradora actora, objeto de reclamación judicial. En este orden de cosas, una detenida lectura de la demanda nos lleva a confirmar la certeza de las consideraciones expuestas por la Juzgadora en el sentido de la inexistencia de una concreta imputación de responsabilidad, al no expresarse por la actora en qué consiste el pretendido incumplimiento contractual de la demandada ni cuál sea la acción u omisión culposa o negligente causante del siniestro, presupuesto subjetivo de la responsabilidad extracontractual. Como se afirma en la sentencia apelada, la única alegación de la demanda que puede ser entendida en clave de imputación de responsabilidad es la atribución a la mercantil demandada de la condición de propietaria y encargada de la distribución y mantenimiento de la máquina expendedora de agua de la que el incendio trae causa (hecho segundo de la demanda), sin que se realicen otras alegaciones o consideraciones jurídicas que permitan motivar fundadamente la imputación de responsabilidad frente a la mercantil demandada. No es hasta el acto de juicio cuando la parte actora, a través de las preguntas aclaratorias dirigidas a los peritos autores de los informes incorporados a los autos y en el trámite de conclusiones, explicita lo que subyacía de forma implícita en la demanda: que la conducta atribuida a la mercantil demandada como fundamento de su responsabilidad radica en la falta de mantenimiento de la máquina expendedora de agua.

Llegados a este punto, esta Sala no puede por menos que expresar su consideración sobre la corrección de la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Primera Instancia acerca de las dos cuestiones esenciales suscitadas en el pleito, cuales: a) la determinación del origen del siniestro, concretado en un fallo o calentamiento de tipo mecánico del compresor de la máquina dispensadora de agua, bien por defecto en el llenado del gas del circuito bien por atranque del motor del compresor; y b) la imputación de la producción del siniestro a la conducta incumplidora o negligente de la demandada, cuestión sobre la que se concluye de forma negativa, por falta de una cumplida prueba sobre el contenido de la obligación de mantenimiento asumida por la demandada. La primera de las referidas conclusiones (origen del siniestro) no ha sido controvertida en esta alzada. La segunda conclusión, sobre la falta de prueba del incumplimiento de una obligación de mantenimiento cuyo contenido, por demás, no consta, es controvertida por la parte actora apelante, con base en unas alegaciones que carecen de la pretendida eficacia de desvirtuar las consideraciones de la sentencia apelada sobre el particular.

Efectivamente. La parte apelante apoya su denuncia sobre la errónea valoración de la prueba no ya en una equivocada evaluación del material probatorio obrante en el proceso, sino en la ausencia de valoración de una prueba documental que no se encuentra en los autos, consistente en el contrato suscrito entre la demandada y la mercantil asegurada por la actora, aportado en otro proceso (Juicio Ordinario nº 877/2008 del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga, promovido por la asegurada contra la aquí demandada), en el que se establece el contenido de las obligaciones asumidas por la mercantil CULLIGAN ESPAÑA, S.A. en orden al mantenimiento de la máquina dispensadora de agua de su propiedad, instalada en el inmueble propiedad de la asegurada. Las alegaciones de la apelante han de ser rechazadas, por resultar contradictorias con uno de los principios rectores del proceso civil, el principio de aportación de parte, que asigna a las partes la función de reunir y traer al proceso el material de hecho, limitando la función del juez a recibirlo, para valorarlo después; principio expresado con diversos aforismos, entre ellos el siguiente: quod non est in actis non est in mundo(lo que no consta en los autos es como si no existiera).

Es más, de los términos del recurso de apelación pudiera desprenderse que la parte apelante tiene por acreditado en todo caso el incumplimiento por la demandada de la obligación de mantenimiento de la máquina dispensadora de agua, no a través de una conjunta y racional valoración de las pruebas practicadas en el proceso, sino como una consecuencia natural o necesaria de la propia producción del siniestro. Se trataría de una tácita aplicación de la doctrina denominada res ipsa loquitur, surgida en el ámbito de la valoración de la prueba, la que significa que como habla la cosa misma, no es preciso que hable el hombre; se entiende acreditado un hecho con arreglo al uso ordinario o normal suceder de las cosas, o según la común experiencia. Así, se considera por la actora que la propia realidad de la avería de la máquina, presentada como posible en el manual elaborado por el fabricante y aportado por la demandada, pone de manifiesto la falta de un adecuado mantenimiento, el cual, en su caso, habría preservado el correcto estado de la máquina, detectando la existencia de un posible fallo en alguno de sus mecanismos, destacadamente el compresor.

Esta Sala no acepta el planteamiento dialéctico de la parte apelante, en los términos que han quedado expuestos, por lo que comportaría de desvirtuación de las normas sobre la carga de la prueba, al asociar la prueba del incumplimiento contractual de la demandada o de su actuación culposa o negligente (presupuestos de la responsabilidad contractual y extracontractual, cuya prueba incumbe a la parte actora) a la mera producción del siniestro, una vez localizado su origen en la máquina dispensadora de agua. Siendo así que, con arreglo a las normas legales sobre la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC , corresponde a la demandante la prueba de la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil con relación a la mercantil demandada, lo que comporta el acreditamiento del contenido obligacional que se afirma incumplido (términos de la obligación de mantenimiento), o la prueba de la negligente actuación de la demandada en orden al mantenimiento de la máquina y su eficiencia en la causación del evento dañoso. Extremos sobre los que no se practicado una eficaz actividad probatoria, al no haberse probado los términos de la obligación de mantenimiento de la máquina ni haberse excluido la realidad que en el proceso se muestra como más probable, cual la existencia de un defecto de fabricación de la máquina, que en ningún caso sería imputable a la demandada conforme al régimen de responsabilidad previsto en la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad civil por los Daños causados por Productos Defectuosos, actualmente derogada por la disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 noviembre 2007, pero vigente en la época de los hechos enjuiciados. Siendo así que, conforme a los datos obrantes en los autos, ha de aceptarse como cierto el hecho de que el contenido de la obligación de mantenimiento de la máquina dispensadora de agua por parte de la mercantil CULLIGAN ESPAÑA, S.A. se habría contraído a las operaciones de sanitización de la máquina (sustitución de los elementos que están en contacto con el agua) y a la atención de cualquier aviso de avería mediante su reparación, de ser posible, o mediante la sustitución de la máquina; descartándose que la obligación de mantenimiento incluyese labores de prevención de posibles futuras averías, lo que no se corresponde con la simplicidad de la máquina dispensadora de agua si se la compara con otras maquinas similares e incluso de superior complejidad, cuales las incluidas en la gama de electrodomésticos, especialmente el aparato refrigerador, respecto de los que es notoria la ausencia de mantenimiento preventivo. Destacándose, sobre este punto, la inexistencia de avisos de avería durante el tiempo en que la máquina permaneció instalada en el negocio de restauración de la asegurada Incantantion 2000 Spain, S.A..

En definitiva, las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora a quose corresponden con una adecuada valoración del material probatorio del proceso, contraído esencialmente a la prueba pericial, concretada en lo informes emitidos por el perito tasador de seguros don Herminio , el informe pericial emitido por el perito don Humberto , licenciado en Ciencias Químicas y técnico en prevención de riesgos laborales, aportados con la demanda, y el informe pericial emitido por los peritos don Lázaro , Ingeniero Industrial, y don Moises , Licenciado en Ciencias Químicas, aportado con la contestación a la demanda.

2.- Sobre la infracción de normas jurídicas.

La motivación del recurso se complementa con la denuncia de la infracción de las disposiciones generales del Código Civil sobre las obligaciones y de los preceptos que establecen el régimen de responsabilidad que rige en el ámbito de la normativa protectora de los consumidores y usuarios. Se afirma por la apelante la infracción, por no aplicación, de los artículos 147 y 148 del RDL 1/2007 , así como de la teoría del riesgo.

Las alegaciones de la parte apelante han de ser rechazadas. Así:

2.1.-La invocación que se hace a la aplicación de la normativa protectora de los consumidores y usuarios es de todo punto improcedente, por una razón esencial: la asegurada Incantantion 2000 Spain, S.A., en cuyas dependencias se encontraba instalada la máquina dispensadora de agua, no tiene la condición de consumidora, a los efectos de aplicación de la referida normativa sobre defensa de los consumidores y usuarios. Efectivamente:

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, no resulta de aplicación al caso enjuiciado, estando vigente en la época de los hechos la precedente Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios(LGDCU). Estableciendo el art. 1º del mencionado Texto Legal que a los efectos de esta ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden; no teniendo la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

En los mismos términos se pronuncia la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de defensa y protección de los consumidores y usuarios de Andalucía, estableciendo en su art. 3 las siguientes definiciones: a) Consumidores y usuarios: las personas físicas o jurídicas que adquieran, utilicen o disfruten como destinatarios finales bienes o servicios. No tienen esta consideración las personas físicas o jurídicas que, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, utilicen o disfruten bienes o servicios con el fin de integrarlos en la organización o ejercicio de una actividad empresarial, profesional o de prestación de servicios, incluidos los públicos.b) Destinatarios finales: Las personas físicas que adquieran, utilicen o disfruten bienes o servicios cuya exclusiva finalidad sea el uso o disfrute personal, familiar o doméstico.

Constando que la máquina dispensadora de agua se encontraba instalada en una dependencia (comedor en invierno y hall en verano) del inmueble asegurado destinado por la sociedad Incantantion 2000 Spain, S.A. al negocio de restauración, es claro que esta última no era la destinataria final del bien, integrado éste en el ejercicio de una actividad empresarial, para ser utilizado y disfrutado por los clientes del mencionado negocio. Lo que excluye en la sociedad perjudicada la condición de consumidora y, por ello, impide la aplicación de la legislación protectora de los consumidores y usuarios, invocada por la parte apelante en apoyo de su pretensión.

2.2.-En cualquier caso, estamos ante la denuncia de infracción, por no aplicación, de una normativa legal especial que no ha sido invocada por la parte actora en su escrito de demanda, de lo que se infiere el carácter novedoso de su invocación en esta alzada. Teniéndose en cuenta la doctrina jurisprudencial que veda el planteamiento en la segunda instancia de cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente por lo que supondría de indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno ( SSTS de 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril y 28 de octubre de 1992 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre de 1997 , 31 de octubre de 1998 , 2 de febrero de 2000 y 13 de febrero de 2001 ). Sin que sea el recurso de apelación momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime ( SSTS 7 de mayo de 1.993 , 18 de abril de 1.992 , 15 de abril de 1.991 , 20 de mayo de 1.986 , 6 de marzo de 1.984 , 2 de diciembre de 1.983 ).

2.3.-Por último, igual rechazo merece la alegación de la infracción, por inaplicación, de la doctrina jurisprudencial sobre la teoría del riesgo en el ámbito de la responsabilidad extracontractual.

Como señala la STS de 18 de abril de 1990 , la jurisprudencia es uniforme al proclamar la doctrina según la cual quien crea un riesgo, aunque su actuar originario sea lícito, debe pechar con los siniestros que aquel provoque, pero hace falta que se trate de una actividad realmente creadora de riesgo y que de ella se favorezca su titular ( STS de 16 de febrero de 1988 y 5 de mayo de 1988 ). Sin embargo, como afirma el propio TS, para la aplicabilidad de la teoría del riesgo a los daños producidos por una conducta humana, es preciso que los mismos sean producidos en una actividad peligrosa, aplicándose esta doctrina del riesgo por esta Sala con un sentido limitativo (fuera de los supuestos legalmente prevenidos) no a todas las actividades de la vida, sino sólo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con las estándares medios ( STS 29 mayo 1999 ).

Los términos en que viene configurada jurisprudencialmente la denominada teoría del riesgo nos llevan a excluir su aplicación en el presente caso, al no poder asociarse al empleo de la máquina dispensadora de agua una situación de anormal de riesgo; teniéndose en cuenta, además, el carácter novedoso de esta invocación jurisprudencial en la segundad instancia, lo que corrobora su rechazo.

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del artículo 398 de la de Enjuiciamiento Civil.

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009 , cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la entidad aseguradora AXA SEGUROS, S.A., contra la sentencia de fecha ocho de junio de dos mil once dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 566/2008, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por la misma para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.