Sentencia Civil Nº 7/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 350/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00007/2015

Rollo Núm. ....................350/14.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..5 de Toledo.-

Asent. Adopción Núm.....787/12.-

SENTENCIA NÚM. 7

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a trece de enero de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 350 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio de necesidad de asentimiento de adopción núm. 787/12 , en el que han actuado, como apelante Herminio , defendido por el Letrado Sr. Velasco Zazo; y como apelado, DELEGACIÓN PROVINCIAL DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE TOLEDO, defendido por el Letrado Sr. Ortiz de Urbina Alonso, y con intervención del Ministerio Fiscal

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 4 de julio de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Se acuerda la determinación de no necesidad de asentimiento de Mariana y Herminio , debiendo ser oídos en la adopción de la menor Rafaela '.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por DELEGACIÓN PROVINCIAL DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que desestimó las demandas de los padres biológicos en un procedimiento de adopción por las que pretendían la necesidad de su asentimiento a la misma, necesidad que la resolución rechaza por encontrarse incursos en causa legal para la privación de la patria potestad ( art 177.2 2º del Código Civil ).

Se alega por el padre, único recurrente, infracción procesal al practicarse diligencias finales que no están previstas para los juicios verbales y además de cuyo resultado no se dio cuenta a las partes para que pudieran formular alegaciones; en segundo lugar se alega que actualmente no concurre causa alguna en el recurrente de privación de la patria potestad y por último que dichas causas han de concurrir en el momento de exigirse el asentimiento, no en el momento de la declaración de desamparo.

El primero de los motivos debe ser rechazado de plano al disponer el art 752 para todos los procesos del Título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil entre los que se encuentra el de necesidad de asentimiento en la adopción, que sin perjuicio de las pruebas practicadas a instancia de parte, el tribunal puede acordar de oficio cuantas estime pertinentes, lo que claramente indica la posibilidad de acordar el tribunal diligencias finales.

En cuanto a la posible indefensión, resulta sobradamente conocido como señala la STS de 6 de noviembre de 2012 que la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso solo puede constituir motivo de un recurso extraordinario por infracción procesal cuando la infracción determine la nulidad conforme a la ley o hubiera producido indefensión, según impone el artículo 469.1.3.º LEC ( SSTS de 30 de septiembre de 2009, RC núm. 846/2004 , 13 de enero de 2010, RC núm. 2668/2004 ). No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como declara la STC 217/98 , el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito ( SSTC 205/91 , 139/94 y 164/96 , 198/97 , 100/98 y 218/98 , SSTS de 22 de marzo de 2011 , RIPC núm. 75/2009 , 28 de junio de 2011 , RIPC núm. 2156/2007 , STS de 14 de diciembre de 2007, RC núm. 4824/2000 , 22 de abril de 2010, RIPC núm. 76/2009 ). Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada ha llevado consigo una indefensión material ( SSTS de 14 de julio de 2010 , RIPC núm. 1914/2006 , 25 de febrero de 2011 , RIP núm. 1234/2006 ).

En el caso presente la pretendida indefensión no se puede apreciar ya que el auto que acordó la practica de la prueba documental como diligencia final no fue recurrido en su momento por la parte que ahora lo denuncia, por lo que conforme al art 459 de la LEC no puede ahora la parte recurrir en base a un supuesto defecto que tuvo oportunidad procesal de intentar corregir y no lo hizo.

Además se trataría de una mera indefensión formal, pues el recurrente ha tenido oportunidad de examinar la documentación y de intentar rebatir en esta alzada las conclusiones obtenidas de la misma por el Juez, lo que tampoco hace ya que entre otras cosas la sentencia ni siquiera alude ni tiene en cuenta ningún dato que hubiera aparecido ex novo en dicha documental sino que resuelve en base a hechos y circunstancias ya conocidas en los autos.

SEGUNDO:Se alega a continuación que actualmente no concurre causa alguna de privación de la patria potestad a los efectos del art 177.2 2º del Código Civil , que excluye de la necesidad de asentimiento en la adopción a los padres privados de la patria potestad o incursos en causa legal de privación de la misma, argumentando por último que dichas causas de privación han de concurrir en el momento de exigirse el asentimiento, no en el momento de la declaración de desamparo.

Para la resolución del conflicto se ha de atender necesariamente no al interés de los padres biológicos que promueven el procedimiento sobre la necesidad de su asentimiento, ni al de los padres adoptivos, sino evidentemente al interés del menor, señalando la STS de 14 de noviembre de 2011 que 'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( SSTS 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio y 641/2011, de 27 septiembre , entre otras)'. La STS 565/2009, de 31 de julio argumentó que '(...)el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores', por lo que las sentencias posteriores han aplicado la doctrina declarada en aquella resolución.

Al respecto la doctrina tradicional viene manteniendo que el momento concreto en que debe tenerse en cuenta si los padres biológicos están o no incursos en causa legal de privación de la patria potestad es aquel en el que se decreta el desamparo, habiéndose pronunciado la STS de 6 de febrero de 2012 en el sentido de que no es necesario que el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, sea necesariamente voluntario ( STS de 23 mayo 2005 ) y en cuanto a cuál es el momento a considerar para decidir si el padre biológico , en supuestos de privación de la patria potestad , debe o no asentir el procedimiento de adopción de su hijo declara que la doctrina del TS es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo. Señala que 'resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el art. 177.1 CC , en relación con el art. 170 CC , es decir, cómo y cuándo debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción... A este respecto resulta significativo el razonamiento de la STC 58/2008, de 28 de abril . Después de alegar las reglas del Convenio de 1989, dice que '(...) no puede perderse de vista que la decisión a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender esencialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relación que los distintos procedimientos (declaración de desamparo, tutela automática de la entidad pública de protección de menores, constitución de los diversos tipos de acogimiento, adopción, así como las correspondientes impugnaciones judiciales de éstos), guardan entre sí por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biológicos y a los adoptantes o posibles adoptantes'. Concluye la meritada sentencia afirmandoque 'La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue'. En definitiva, es en el momento de la declaración de desamparo cuando hay que comprobar si el padre recurrente estaba incurso en causa legal de privación de la patria potestad que haga innecesario su asentimiento a la adopción.

TERCERO:En el caso concreto que nos ocupa, a los pocos días de nacer la menor, se produce la declaración de desamparo y asunción de la tutela automática por incapacidad de los padres para su cuidado debido a la politoxicomanía de los mismos. Se producen actuaciones con los padres para intentar revertir su situación pero son inconstantes en el tratamiento, ingresan ambos en prisión, carecen de trabajo y domicilio estable, carecen de conciencia sobre las necesidades de un niño y en definitiva desarrollan su vida cotidiana en un ámbito marginal y relacionado con el consumo de drogas, en concreto heroína. Antes del nacimiento de la menor y concretamente a las veintidós semanas de embarazo, ambos progenitores acudieron al Hospital Universitario de Albacete para solicitar la interrupción voluntaria del embarazo, lo que no se llevó a cabo debido a lo avanzado de la gestación.

Consideramos una vez valoradas las anteriores circunstancias, que el recurrente en el momento en que se produce la declaración de desamparo a los pocos días de nacimiento de su hija, se encontraba incurso en causa legal que habría justificado la privación de la patria potestad, por lo que en definitiva es aplicable el art 177.2 2º del Código Civil no siendo necesario su asentimiento a la adopción.

CUARTO:Dada la naturaleza de la cuestión debatida no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DELEGACIÓN PROVINCIAL DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE TOLEDO, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 4 de julio de 2014, en el juicio de necesidad de asentimiento de adopción núm. 787/12 , de que dimana este rollo, sin declaración sobre las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-