Sentencia Civil Nº 7/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 556/2014 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

Rollo nº 000556/2014

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 7

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veintiuno de enero de dos mil quince.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001347/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante/s - apelante/s Eutimio , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICTOR ZORRERO MARTINEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª CARLOS MOYA VALDEMORO, y de otra como demandado/s - apelado/s BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. y representado por el/la Procurador/a D/Dª PAULA CARMEN CALABUIG VILLALBA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE VALENCIA, con fecha dos de septiembre de dos mil catorce, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que debo de desestimar y desestimo la demanda formulada a instancia de D. Eutimio representado por el procurador de los Tribunales D. Carlos Moya Valdemoro, y asistidos juridicamente por los Letrados D. Victor Zorrero Martínez, contra la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Paula Calabuig Villalba, y asistidos juridicamente por el Letrado D. Jorge Capell Navarro, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la mercantil Banco Popular Español, S.A., de los pedimentos contra ella deducidos, con imposicion de las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veintitres de diciembre de dos mil catorce para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandante Sr. Eutimio se dedujo demanda contra Banco Popular Español S.A. (sucesor de Banco Pastor por fusión por absorción) en la que ejercitaba acción de anulabilidad de tres contratos de compra de participaciones preferentes de Banco de Valencia (4-8-2008), obligaciones del Banco Pastor ( 4-8-2008) y participaciones preferentes del Banco Pastor (5-9-2008) con obligación de restituirle 148.806,59 euros con intereses, y 'acumuladamente de forma eventual' acción de indemnización de daños y perjuicios por culpa contractual con condena de abonársele la pérdida de valor sufrida por las compras efectuadas.

La sentencia, determina la naturaleza de los productos adquiridos (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas), estudia los requisitos de información de las entidades financieras en relación a la evaluación de conveniencia e idoneidad y valorando la prueba concluye que entre las partes existía un contrato de administración de patrimonio, modalidad de intermediación, que el perfil del demandante era conservador, que no se comunicó por la demandada el riesgo asociado a los productos en el momento de su adquisición, pero ello se hizo posteriormente en fecha 7-10-2011 en que tras la debida información el demandante confirmó las operaciones y estuvo de acuerdo con sus consecuencias por lo que desestima la demanda.

Frente a ella recurre el demandante que alega error en la valoración de la prueba en orden a la infracción por la entidad demandada de los deberes legales del Art. 79 bis.7 de la LMV, a la valoración el test de adecuación en relación al vicio del consentimiento en función de la clase de productos de riesgo adquiridos, y la inexistencia de confirmación por su parte de las órdenes de compra ya que los documentos de fecha 7-10-2011 solo aludían a que los productos no se ajustaban a su perfil pero no a la verdadera naturaleza y riesgo de los mismos en relación a su carácter perpetuo e iliquidez e infracción de la doctrina de los actos propios; se añadían argumentos relacionados con el fundamento de la acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

Banco Popular S.A. se opuso al recurso defendiendo la tesis de al sentencia con los argumentos que al respecto constan en su recurso.

SEGUNDO .- Como hechos acreditados constan:

- Inicialmente el demandante Sr. Eutimio y la Sra. Casilda eran clientes de Bankpyme donde su gestor personal era el Sr. Prudencio con quien le unía una sólida relación de confianza. En Bankpyme el Sr. Eutimio tenía contratadas sus cuentas, productos de inversión y planes de pensiones pero los trasladó al Banco Pastor S.A. cuando el Sr. Prudencio fue contratado por dicha entidad. Entre los productos que tenía en Bankpyme se encontraban tres fondos de inversión: Bankpyme Multidinero FI (149.276,10 euros), Bankpyme Multisalud FI (14.726,23 euros) y Bankpyme comunicaciones FI (15.661,28 euros), que fueron traspasados al Banco Pastor, Sucursal Banca Privada en fecha 3-4-2007.

-En dicha fecha de 3-4-2007 el demandante y su esposa concertaron con el Banco Pastor un contrato de intermediacióno administración de patrimonio por el que el banco se comprometía a gestionar y administrar, de acuerdo con las instrucciones verbales o escritas recibidas del titular, el patrimonio mobiliario, efectivo y otros activos financieros propiedad del mismo.

-En su desarrollo y en fecha 15-10-2007 con vencimiento el 17-10-2012, el demandante y su esposa adquirieron un producto financiero atípico o CFA vinculado a acciones del Royal Bank of Scotland (RBS) por importe de 50.000 euros, producto de riesgo alto.

-En fecha 14-5-2008 el banco efectuó un ' cuestionario de perfil del inversor' al Sr. Eutimio con el siguiente contenido y respuestas afirmativas que se destacan en negrita:

1. - Indique cual ha sido su experiencia en inversiones financieras: 1.- Solo he invertido en productos con rentabilidad garantizada (depósitos bancarios a plazo fijo yu Deuda Pública. 2.- Además de los anteriores, he invertido en productos con capital garantizado a vencimiento y productos con capital garantizado a vencimiento y rentabilidad variable (depósitos estructurados y fondos de inversión garantizados. 3.- Además de las anteriores, he invertido ocasionalmente en fondos de inversión o en acciones (OPVS, recomendación de un amigo o entidad financiera, etc...). 4.- Además de productos con capital garantizado, invierto frecuentemente en acciones y fondos de inversion. 5.- Conozco el funcionamiento de los productos con capital garantizado, pero habitualmente invierto en productos de renta variable y derivados (warrants, acciones y futuros).

2.-Indique cual de las siguientes afirmaciones refleja mejor la evolución de sus inversiones en los 2 últimos años : 1.- Mis inversiones se centran fundamentalmente en depósitos bancarios y renta fija. 2.- Una parte de mis inversiones la componen los fondos de inversión y/o acciones, con un horizonte de largo plazo . 3.- Invierto en fondos de inversión y/o valores la mayor parte de mis ahorros, realizando una revisión periódica de los resultados. 4.- Combino inversiones especulativas a corto plazo con otras inversiones más estables. 5.- Destino la mayor parte de mis ahorros a realizar operaciones especulativas a corto plazo, tanto con acciones como con derivados.

3.- Dispone de formación específica respecto de la inversión financiera y los mercados financieros: 1. No. 2.- No, pero leo prensa económica y revistas especializadas (conocimiento aproximado). 3.- No, pero he realizado varios cursos y leído manuales (conocimiento medio). 4.- Si, y sigo esporídicamente la evolución de los mercados y las novedades financieras fiscales (conocimiento bueno). 5.-Si, y además me mantengo al día de la evolución de los mercados y de las novedades financiero-fiscales (conocimientos muy bueno).

4.- Como calificarías la relación entre su profesión y el ámbito financiero?.1.- Sin relación alguna. 2.- Poco relacionado. 3.- Relacionado. 4.- Muy Relacionado.

5.- Cual es su principal fuente de ingresos periódicos?. 1.- Trabajador por cuenta ajena. 2.-Trabajador por cuenta propia. 3.- Rentas de origen financiero. 4.- Rentas de origen inmobiliario. 5.- Empresario.

6.-Seleccione el rango donde se encuentran los ingresos brutos anuales de su unidad familiar. 1.- Menos de 30.000 euros. 2.- Entre 30.000 y 50.000 euros. 3.- Entre 50.000 y 100.000 euros. 4.- Más de 100.000 euros.

7 .- Que porcentaje representa su ahorro financiero sobre el total de su patrimonio?. 1.- Menos del 25%. 2.- Entre el 26 y el 50%. 3.- Entre el 51y el 75%. 4º.- Más del 75%.

8. - Que porcentaje representa el ahorro depositado en Banco Pastor sobre el total ahorro financiero?. 1.- Menos del 25%. 2.- Entre el 25% y el 50%. 3.- Entre el 51 y el 75%. 4.- Más del 75%.

9.- Que porcentaje de sus ingresos destina al pago de deudas?- 1.- Nada . 2.- Menos del 25%.3.- Entre el 26% y el 50%. 4.- Entre el 51% y el 75%. 5.- Más del 75%.

10. - Que porcentaje de sus ahorros prevé disponer en los próximos 2 años?.1.- nada. 2.- Menos del 25%.3.- Entre el 26% y el 50%. 4.- Entre el 51% y el 75%. 5.- Más del 75%.

11.- Cual es el horizonte de inversión?. 1.- Menos de 2 años. 2.- Entre 2 y 5 años. 3.- Entre 5 y 10 años. 4.- Mas de 10 años.

12.- Como calificaría su nivel de tolerancia al riesgo?. 1.- No quiero correr riesgo alguno ni en el capital invertido ni en la rentabilidad. 2.- Estoy dispuesto a arriesgar la rentabilidad siempre que mantenga la inversión inicial. 3.- Estoy dispuesto a asumir un riesgo medio para tratar de conseguir un crecimiento de la inversión superior a los tipos de interés. 4.- Me gustaría obtener un rendimiento significativamente superior a los tipos de interés, asumiendo que para conseguirlo el nivel de tiempo puede ser alto. 5.- Mi intención es alcanzar la máxima rentabilidad posible, aunque ello suponga asumir un riesgo muy alto.

13.- Ya que para obtener una rentabilidad superior al tipo de interés hay que asumir algún riesgo, su pérdida máxima asumible en un plazo de 1 año es : 1.- 0%. 2.- 3%. 3.- 8%. 4.- 12%. 5.- 20% o más.

14.- Que objetivo pretende alcanzar con sus inversiones?. 1.- Preservación del capital. 2.- Mantener el poder adquisitivo . 3.- Incrementar el poder adquisitivo.

15.- En que área geográfica desearía invertir?. 1.- Europa. 2.- Global, excluyendo Asia y mercados emergentes. 3.- Global, excluyendo mercados emergentes.- 4.- Global.

- En base al citado cuestionario el Banco Pastor efectuó el siguiente perfil ' De las respuestas dadas en el cuestionario de determinación de su perfil inversor se deduce que su perfil de riesgo es conservador. En este perfil de riesgo se busca conservación del capital, aunque sin perder de vista la rentabilidad. Los clientes de este perfil esperan que sus ahorros crezcan a un ritmo similar a la inflación. Para ello están dispuestos a asumir un cierto riesgo en la rentabilidad obtenida, pudiendo ser ésta, en momentos puntuales, muy reducida o incluso negativa.'

-En fecha 4-8-2008se produjo la compra de 0566/17/0001 PARTICIPACIONES PREFERENTES DEL BANCO DE VALENCIA de 50.000 euros de nominal y 29.541,09 euros de valor efectivo (M. INTRENACIONALES FRANKFURT)

- En fecha 4-8-2008la de 0319/03/0002 O.B. Banco Pastor % VAR 1ª EMIS. PERPET de 100.000 euros de nominal y 68.895,50 euros de valor efectivo (MERCADO AIAF)

-En fecha 5-9-2008la de 5157/17/0001 PASTOR PARTIC. PREF. E. 07/2005 de 73.000 euros de nominal y 50.370 euros de valor efectivo(M. INTERNACIONAL AMSTERDAM)

- En estas tres órdenes de compra y a su reverso se hacia constar: De conformidad con la Directiva 2004/39/Ce del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril, relativa a los mercados e instrumentos financieros ('Directiva MIFID'), y su normativa de desarrollo (Directiva 2006/73 CE de la Comisión Europea de 10 de agosto y Reglamento 1287/2006 de la Comisión Europea de 10 de agosto). BANCO PASTOR SA le informa de que para el cumplimiento de las instrucciones que nos ha trasladado no es necesario que nuestra Entidad proceda a evaluar si las mismas se ofrecian a su perfil, por lo que en cuanto a las mismas no podrá constar con la protección prevista por la citada normativa. Banco Pastor, S.A. Ha puesto a su disposición un documento informativo que resume los extremos fundamentales de su política de ejecución de órdenes pudiendo obtener una copia completa del Documento de Política de Ejecución de Ordenes en la Red de oficinas del banco Pastor S.A., y en la página web www.bancopastor.es. Ud. ha solicitado de BANCO PASTOR, S.A. Que la ejecución de la orden que nos ha cursado se haga conforme a las instrucciones específicas que han sido detalladas con anterioridad, Banco Pastor, S.A., que ejecutará la orden siguiendo sus instrucciones, pone en su conocimiento que existe la posibilidad de que dicha ejecución se lleve a cabo al margen de mercados regulados o sistemas multilaterales.Las órdenes solo llevaba la firma del demandante en la página primera.

- En fecha no concretada de 2011 (y no del 2007 como erróneamente se dice la demanda) el Banco Pastor remitió al demandante tres comunicaciones respecto a cada una de sus tres órdenes de compra en las que le decía: 'De acuerdo con nuestros registros, a través de nuestra Entidad Ud., adquirió ... En relación con la citada adquisición, le informamos que, en el transcurso de una revisión de nuestros procedimientos de comercialización, hemos detectado una posible incidencia que determina que no podamos garantizar que el instrumento financiero adquirido se haya ajustado estrictamente a su perfil inversor.En Banco Pastor, S.A. lamentamos esta incidenciay de cara a que Vd. pueda valorar la conveniencia de mantener la titularidad de dicho producto, le proponemos mantener una reuniónen nuestras oficinas el próximo día 7 a las 10 horas. Aprovechamos la ocasión para agradecerle su confianza en nosotros.'

- En fecha 7-10-2011 el demandante suscribió tres documentos, cada uno referido a la respectiva orden de compra de cada producto que decía; ' Que con fecha ..., y en virtud de orden suscrita por mi, se suscribió ...

Que a la fecha de la compra mi perfil inversor de Cliente (PIC) en virtud del Cuestionario de Perfil del Inversor realizado el 14 de mayo de 2008 era 'Conservador' cuando el nivel de riesgo asociado al producto objeto de contratación era 'Arriesgado', extremo que no me fue comunicado en el momento de la compra.

En relación con la citada incidencia , deseo manifestarles que considero que la misma se ha producido dentro de la lógica y habitual de la relación de confianza que me liga a Uds., sin que en modo alguno considere que la misma me haya generado un perjuicio atribuible a su Entidad. Es por ello que, informado de la misma, doy conformidad a sus consecuencias renunciando, por medio de la presente, al ejercicio de cualquier tipo de acción, sea judicial o de otra índole, que eventualmente me pudiera corresponder contra Banco Pastor S.A. O sus empleados, administradores o agentes que hubieran intervenido o podido intervenir de modo directo o indirecto en la incidencia.'

- En fecha 6-3-2012 el banco pastor dirigió a la CNMV una comunicación con el siguiente tenor: '1.- L a contratación de determinados productos para algunos clientes no estaba amparada por los contratos de gestión discrecional de carteras que tenían suscritos dichos clientes. 11.- La suscripción por parte de determinados clientes de varios productos de inversión (Bono HSBC Bank PLC 18022013, con Código ISIN XS0344515910, Bono MORGAN STANLEY &CO (Eur/Usd), con Código ISIN DEC0DAOBDW10; Bono MORGAN STANLEY & CO INTL. CON CÓDIGO ISIN XS0339890757; Obligaciones BANCO PASTOR %VAR, 1º EMIS. PERPETUA, con código ISIN ES0213770011 Participaciones PREFERENTES BANCO VALENCIA, con Código ISIN ES115006001, PARTICIPACIONES PREFERENTES BANCO BASTOR EM 07/2005, CON CODIGO ISIN XS0225590362 y Participaciones PREFERENTES UNION FENOSA, con código ISIN USU90716AA64) se realizó sin que, a pesar de que el nivel de riesgo del producto era superior al perfil inversor del cliente, se advirtiera al cliente de esta circunstancia '.

-El Sr. Eutimio percibió por estas tres órdenes y por los productos adquiridos diversas cantidades no concretadas suficientemente.

- En el Juzgado de 1ª Instancia nº 11, esto es el mismo que ha conocido del procedimiento que nos ocupa, se siguió otro procedimiento, a instancias del Sr. Eutimio y de su esposa contra el mismo Banco Popular S.A. tramitado con el nº 812/2013 en el que ambos reclamaban la nulidad del contrato de compra de acciones del Royal Bank of Scotland en y en el que en fecha 7-3-2014 se dictó sentencia que acordó estimar la demanda formulada.

TERCERO.- Sobre la naturaleza de los productos objeto de la nulidad que nos ocupa, las obligaciones de información y sus efectos diremos:

Se trataba de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, considerados como productos complejos y de alto riesgo.

Las participaciones preferentes son valores y, como tales, sujetos a la disciplina de la Ley de Mercado de Valores con independencia de que su emisión, o su comercialización, se lleve a cabo por entidades de crédito ( Art. 65.1 de la Ley de Mercado de Valores ).Son valores o productos financieros que tienen como principal particularidad la de ser un híbrido entre las acciones y las obligaciones. Se caracterizan por integrar el capital social del emisor, ser remuneradas con prioridad a los accionistas ordinarios, y poseer preferencia en el cobro de la cuota de liquidación frente a dichas acciones ordinarias. A diferencia de los accionistas ordinarios, los titulares de preferentes no ostentan derecho de voto, ni tampoco derecho de suscripción preferente sobre nuevas emisiones. En cuanto al riesgo de inversión cabe decir que su orden en caso de concurso del emisor las sitúa después de todos los acreedores, ordinarios y subordinados, por lo que, en definitiva, sus titulares sólo serán reintegrados (caso de existir fondos suficientes) antes que los accionistas o, en su caso, los titulares de cuotas participativas. Además, no puede olvidarse que mientras que los accionistas ordinarios participan en la revalorización del patrimonio social en la proporción que corresponda, en el caso de las participaciones preferentes, s u valor nominal permanece inalterable, mientras que sí padecen el riesgo de pérdida y, por tanto, pueden verse obligados a asumir parte de las pérdidas de la entidad que se encuentra en crisis. La liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en que ésta cotice aunque, como es claro, su liquidez queda eliminada ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad. La Comisión Nacional del Mercado de Valores, considera que las participaciones preferentes 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...) Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado (...) No obstante su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'. (Portal del inversor CNMV, o la Ficha del Inversor referente a las participaciones preferentes).

Las obligaciones subordinadas son un producto financiero complejo constituido por valores que incorporan parte de la deuda contraída a largo plazo por la entidad emisora para la obtención de recursos financieros (pasivo). Señala la Comisión Nacional del Mercado de Valores (https://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/Guias/guia_rentafija.pdf; pág. 29): '...Sus características pueden variar considerablemente de un emisor a otro, e incluso en distintas emisiones de una misma compañía. Estas diferencias pueden ser la fecha de vencimiento, tipo de interés, periodicidad de los cupones, precios de emisión y amortización, las cláusulas de amortización y otras condiciones de emisión, las opciones de convertibilidad si las hubiera, la prelación de derechos en caso de liquidación, o las garantías ofrecidas, entre otras.'Añade que '. ..En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo.'Con arreglo a lo dispuesto en el Art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en la redacción dada a la misma por la Ley 13/1992 de 1 de junio de Recursos Propios y Supervisión en Bases Consolidadas de las entidades financieras ' los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden (...) las financiaciones subordinadas'.Su denominación hace referencia a que en el caso de una eventual situación de insolvencia de la entidad emisora, en la medida en que la solvencia de la misma es la única garantía con la que cuenta (no por el Fondo de Garantía de Depósitos), los titulares de obligaciones se encuentran relegados a un lugar inferior a los acreedores ordinarios. La negociación de estos valores con anterioridad al vencimiento del plazo predeterminado en las condiciones de la emisión se produce en un mercado secundario, y no en Bolsa, lo que comporta la posibilidad de que, si falta la demanda, su precio de venta se reduce considerablemente lo que puede comportar la pérdida del capital invertido.

A ambos productos, por la fecha de las órdenes de compra que nos ocupan les es aplicable la legislación reguladora del mercado de valores, que rige, entre otros, según el Art.2.2. de la LMV a los 'Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo'.Esta normativa es la Ley 24/1988 del Mercado de valores en su redacción dada por la 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes (al trasponer entre otras, la directiva europea MIFID), y el RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Sobre las obligaciones de información que la normativa aplicable exige citar:

Artículo 72 del Real Decreto 217/2008 :

'EVALUACIÓN DE LA IDONEIDAD

A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión.En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a ) a d) del art. 78 bis.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.

Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera.En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.'

Artículo 79 bis LMV:

'Obligaciones de información.

1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa.Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá requerir que en la información que se entregue a los inversores con carácter previo a la adquisición de un producto, se incluyan cuantas advertencias estime necesarias relativas al instrumento financiero y, en particular, aquellas que destaquen que se trata de un producto no adecuado para inversores no profesionales debido a su complejidad. Igualmente, podrá requerir que estas advertencias se incluyan en los elementos publicitarios.

En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez . El Ministro de Economía y Competitividad o, con su habilitación expresa la Comisión Nacional del Mercado de Valores, podrán precisar los términos de la citada información adicional.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecidoo solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. La entidad entregará una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada. C uando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá.Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo .

En los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, un registro actualizado de clientes y productos no adecuados en el que reflejen, para cada cliente, los productos cuya conveniencia haya sido evaluada con resultado negativo.

8. Cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Título IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente.

Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y quesean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

No se considerarán instrumentos financieros no complejos:

i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia avalores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas;

ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley;

b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;

c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;

d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del artículo 70 y en el artículo 70 ter.1.d).

A estas obligaciones y a la incidencia de su incumplimiento en relación a la nulidad por error en el vicio del consentimiento se refieren las STS Sala 1ª, S 8-7-2014, nº 387/2014, rec. 1256/2012 , Pte: Seijas Quintana, José Antonio, EDJ 2014/106255. En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 EDJ 2014/105265 y 1520/2012 EDJ 2014/106252 ), y más recientemente la STS Sala 1ª, S 10-9-2014, nº 460/2014, rec. 2162/2011 , Pte: Sarazá Jimena, Rafael, EDJ 2014/191439:

'TERCERO.- Decisión de la sala. El error invalidante del consentimiento en los contratos de inversión

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1.- La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 EDJ 2014/8696 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

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El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil EDL 1889/1 y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

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Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

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El art. 1266 CC EDL 1889/1 dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC EDL 1889/1 ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril EDJ 2013/67725 ).

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El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil EDL 1889/1 no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

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La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. Así se declaró en la sentencia de esta sala núm. 113/1994, de 18 de febrero EDJ 1994/1457 .

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En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en este sentido, sentencia de esta sala núm. 829/2006, de 17 de julio EDJ 2006/265936 , y las que en ella se citan).

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En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 EDJ 2014/8696 .

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En el caso objeto del recurso, la sentencia de la audiencia provincial EDJ 2011/395644 no excluye la existencia de error, en el sentido de conocimiento incorrecto de algunos aspectos de la inversión contratada, pero le niega la entidad adecuada para invalidar el consentimiento.

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2.- Carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión. Sentado lo anterior, ha de precisarse, en primer lugar, que el error sobre las circunstancias fundamentales del riesgo (a qué eventos, y en relación a qué operadores económicos, se asocia el riesgo, si existe o no un fondo de cobertura o si el riesgo de pérdida está cubierto por la entidad con la que se contrata el producto emitido por un tercero) no es un error de cálculo, o « de las previsiones o combinaciones negociales » equiparable a dicho error de cálculo, como se dice en la sentencia recurrida EDJ 2011/395644 .

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La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

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No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

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3.- En el caso objeto del recurso, la tesis de la audiencia provincial consiste en que basta para excluir la existencia de un error esencial con que el cliente sea consciente de que está contratando un producto que, al consistir en una inversión, conlleva un alto nivel de riesgo, aunque ignore los detalles del mismo por las omisiones en la información facilitada por la empresa que opera en el mercado de inversión.

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Tal tesis no puede admitirse. En primer lugar, porque de los propios hechos admitidos por la audiencia, al compartir en lo sustancial la base fáctica de la sentencia de primera instancia y la calificación contractual que esta establece, se desprende que no se informó adecuadamente al cliente del considerable riesgo asociado a la operación (que llamativamente se calificaba como 'seguro de vida') y que solo en algunos documentos contractuales muy accesorios, que no fueron entregados con la necesaria antelación sino en el momento de suscribir la solicitud de seguro e incluso con posterioridad, se hacían puntuales referencias, en el seno del amplio condicionado general, a la existencia de riesgo.

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En segundo lugar, porque en la información facilitada por las demandadas, el riesgo se asociaba a extremos que nada tienen que ver con el riesgo finalmente acontecido....

No se acepta la tesis de la audiencia sobre la irrelevancia de que el riesgo determinante en la prestación del consentimiento por los demandantes (la evolución del activo subyacente, emitido por una empresa conocida y de prestigio) fuera distinto al riesgo finalmente acaecido y que determinó la pérdida de la inversión(la insolvencia de la entidad emisora del producto, cuya identidad no era suficientemente conocida por los demandantes, y la carencia de un fondo de garantía), y que el desconocimiento de esos aspectos esenciales del riesgo (que el emisor del producto era una entidad diferente de aquella a la que el cliente podía asociar razonablemente el riesgo -BES o BES Vida, como empresa con la que contrataba, o BBVA y otras empresas conocidas y de reconocida solvencia que emitían el activo subyacente-, que el resultado de la inversión fuera ligado a la solvencia de ese emisor y que no existiera cobertura por ningún fondo de garantía) no constituye un error esencial sobre el objeto y las condiciones del contrato.

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Es fundamental el dato de que los demandantes no fueran inversores cualificados. No tenían conocimientos avanzados en la inversión en valores. Las entidades con las que aparentemente se estaban relacionando al contratar (un banco y una aseguradora) llevan asociadas claras connotaciones de seguridad en la contratación por la existencia de una fuerte supervisión pública y de fondos de garantía frente a su insolvencia. Por tanto, no puede aceptarse que para ellos fuera obvio que la recuperación del dinero que invertían pudiera verse impedida por la insolvencia de una entidad no sometida a la supervisión de autoridad española alguna y no cubierta por ningún fondo de garantía.

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En estas circunstancias, para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

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4.- El deber de información y el carácter excusable del error. Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 EDJ 2014/8696 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

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La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

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La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «a segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados(...). ».

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Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociable,, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados (...); a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes», establece en su art. 12:

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«La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. (...) »

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El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...). 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. »

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La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993 EDL 1993/16198 , establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos ».

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El incumplimiento por las demandadas del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecían a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, determina que el error de los demandantes sea excusable.

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Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 EDJ 2014/8696 , « la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

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Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo EDL 1993/16198 ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

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5.- Deber de informar con suficiente antelación.

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Hay que acoger también la impugnación relativa al argumento empleado por la audiencia para rechazar el carácter excusable del error, consistente en que al firmar las condiciones particulares de la póliza de seguro pudieron conocer el alto riesgo asumido.

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Además de los razonamientos expresados anteriormente sobre la insuficiencia de la información facilitada a los demandantes por su falta de concreción sobre los extremos relevantes del producto contratado, su emisor y los riesgos asociados al mismo, las demandadas infringieron la obligación de informar a los potenciales clientes al ofertarles el producto, con suficiente antelación respecto de la suscripción del contrato. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 EDL 1993/16198 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ».

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La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se haomitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

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6.- En cuanto a la alta calificación que las empresas de 'rating' otorgaban a los productos de Lehman Brothers y del banco islandés Kaupfthing, ya afirmamos en nuestra sentencia de pleno num. 240/2013, de 17 de abril EDJ 2013/44323 , que « a esta Sala no le corresponde pronunciarse sobre las autoridades supervisoras y las agencias de calificación (...) pero sí sobre la responsabilidad de la hoy recurrente frente al demandante por haber mantenido una inversión contraria a su perfil conservador, plasmado en el contrato, y sin facilitarle la más mínima información sobre el riesgo del fondo en cuestión como le exigían todas las normas citadas en la sentencia recurrida... ».

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No es admisible que las demandadas pretendan eludir las consecuencias de sus incumplimientos en materia de información detallada sobre los riesgos de la inversión que aconsejaron, primero, y contrataron, después, para sus clientes, alegando que los datos de los que no informaron adecuadamente a estos (identidad de los emisores de los bonos estructurados y solvencia de tales emisores) eran incluso más favorables para sus clientes que los que estos creían eran los pertinentes (solvencia de BES y BES Vida, con quienes contrataban, y de BBVA y demás empresas emisores de los activos subyacentes). Debían ser los clientes quienes, contando con la información exigida por la normativa del mercado de valores, decidieran si dichos emisores les resultaban fiables, especialmente una vez que se les suministrara información completa y clara sobre el riesgo de pérdida de su inversión que iba asociada a la insolvencia de esas empresas extranjeras, sin que existiera fondo de garantía que respondiera de tales pérdidas.

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7 .- En definitiva, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por las empresas de inversión demandadas de los deberes de información que les impone la normativa del mercado de valores cuando contratan con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

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En la contratación de productos o servicios de inversión con clientes no profesionales, no basta con el conocimiento difuso de la posible existencia de un riesgo que en principio puede suponerse al estar contratando un producto de inversión, ni siquiera la existencia de advertencias genéricas de riesgo; es precisa una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del servicio o del producto, la identidad del emisor, sobre la existencia o inexistencia de garantías y, en su caso, la identidad y características del garante, y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto o servicio contratado, que permita al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.'

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CUARTO.- Desde la anterior perspectiva hay que partir de que o hay duda de que el Sr. Eutimio , era un cliente minorista de acuerdo con el Art. 61 del R.D. 217/2008 y el Art. 78.bis de la Ley de Mercado de Valores , pues no puede incardinarse en el concepto de cliente profesional, ya que son profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (en particular entidades financieras de crédito, empresas de servicios de inversión, compañías de seguros, etc., también las Administraciones y organismos públicos, bancos centrales etc., empresarios que reúnan determinadas características de partidas de activo, cifra de negocios, recursos propios, etc.) Todos los que no tiene cabida en la consideración de profesionales, se consideran minoristas. Estos clientes minoristas pueden renunciar de forma expresa a su tratamiento como tales, pero no es el caso pues tal renuncia no fue efectuada por el demandante.

Además consta que el demandante, Sr. Eutimio , tiene estudios de formación profesional de segundo grado en electrónica, en situación de desempleo desde el año 2006.

Las respuestas dadas al cuestionario implicaba un perfil conservadorreconocido por el propio Banco, que administraba su patrimonio, y asi resultaba claro de sus respuestas, puesto que:

1.-su experiencia en inversiones financieras se limitaba a haber invertido ocasionalmente en fondos de inversión o en acciones por recomendación de un amigo o entidad financiera,

2.- una parte de su inversiones la componían fondos de inversión y/o acciones, con un horizonte de largo plazo

3.- no tenía formación específica respecto de la inversión financiera y los mercados financieros, aunque había realizado varios cursos y leído manuales (conocimiento medio)

4.- no tenía relación alguna su profesión y el ámbito financiero

5.- su principal fuente de ingresos periódicos porvenía de ser t rabajador por cuenta ajena

6.- los ingresos brutos anuales de su unidad familiar eran de menos de 30.000 euros

7.- su ahorro financiero representaba entre le 51 y el 75% sobre el total de su patrimonio

8.- el porcentaje que representa el ahorro depositado en Banco Pastor sobre el total ahorro financiero era de m ás del 75%.

9.- ningún porcentaje de sus ingresos eran destinados al pago de deudas

10.- el porcentaje de sus ahorros que preveía disponer en los próximos 2 años era de menos del 25%

11.- su horizonte de inversión era de e ntre 2 y 5 años

12.- estaba dispuesto a arriesgar la rentabilidad siempre que mantenga la inversión inicial

13.- su pérdida máxima asumible en un plazo de 1 año era del 8%

14.- el objetivo que pretendía alcanzar con sus inversiones era mantener el poder adquisitivo.

15.- deseaba invertir en Europa

Este cuestionario, reiteramos, acreditaba que los conocimientos financieros del demandante no eran los suficientes y necesarios para comprender y asumir las características y riesgos que tenían las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que compraba, y no podía eximirse al Banco de facilitarlas. Se le debió ofrecer de manera clara y expresa la información legalmente exigida en los preceptos antes citados sobre tales productos en relación a su complejidad y alto riesgo (riesgo elevado, no cotización en bolsa, posibilidad de perder el capital, remuneración condicionada a la obtención de beneficios por parte del emisor o su grupo, posición última de repercusión en caso de insolvencia del emisor a pesar de su denominación, etc.), lo que no se hizo. Las previas inversiones en Bankpyme o el hecho de la previa adquisición de otro producto de riesgo no implicaba los previos conocimientos referidos y exigidos. Pero es más el propio Banco reconoce que le vendió un producto inadecuado a su perfil en las comunicaciones que le dirige en octubre del año 2011 y sobre todo en la comunicación que meses después efectuó a la CNMV.

Debemos por ello concluir que se infringió el deber de información y que este déficit fue causa del error que vició el consentimiento alegado por el demandante que suscribió participaciones preferentes y obligaciones subordinadas sin conocer su naturaleza y características. Y dicho error es desde luego excusable, dado que no hay el menor indicio de que estuviese en posesión de los conocimientos necesarios para vencer el mismo, ni que se comportara deforma negligente o descuidada. Por lo tanto, hay error invalidante del consentimiento ( Arts. 1262.1 , 1265 , 1266 CC ). Y por ello cabe que dicho error invalidante debe acarrear consecuentemente la nulidad de las ordenes de compra suscritas.

QUINTO.- Llegados a este punto nos encontramos con la situación alegada por el Banco de la posible subsanación de dicho error, o la convalidación de tales órdenes de compra por la aceptación posterior de las mismas por parte del demandante, lo no puede ser acogido al estimar que no hubo ratificación y actos propios que así lo demuestren

A los actos propios se refiere de forma detallada y extensa, recogiendo la doctrina del TS, la SAP de Madrid, sec. 10ª, S 16-7-2014, nº 266/2014, rec. 226/2014 , Pte: Illescas Rus, Ángel Vicente, EDJ 2014/227866:

CUADRAGÉSIMO QUINTO.- La jurisprudencia tiene declarado que:

1.- Los actos propios son los que «... como expresión inequívoca del consentimiento, actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros...» ( STS, Sala Primera, 8/1997, de 22 de enero (ROJ: STS 311/1997; Rec. 59/1993 ); 449/2001, de 7 de mayo (ROJ: STS 3703/2001 ; Rec. 1107/1996 ); ...

2.- La doctrina de los actos propios «... tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988, Auto del mismo Tribunal de 1 de marzo de 1993 )...» ( SSTS, Sala Primera, 1117/2000, de 28 de noviembre (ROJ: STS 8720/2000 ; Rec. 3400/1995 ); 897/2004,de 16 de septiembre (ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ); 735/2005, de 27 de septiembre (ROJ: STS 5571/2005 ; Rec. 80/1999 ); ... 1433/2006 ); 907/2011, de 9 de febrero de 2012 (ROJ: STS 1062/2012 ; Rec. 970/2009 ); entre otras);...

3.-La vinculación se predica de actos que por su trascendencia o por constituir convención «... causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo( Sentencias de 27 de julio y 5 de octubre de 1987 , 15 de julio de 1989 , 18 de enero y 22 de julio de 1990 )...» (Vide, SSTS, Sala Primera, 735/1988, de 10 de octubre (ROJ: STS 9680/1988 ); ...

4.- El acto de que se trate «... ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza( Sentencias de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 ...» (Vide SSTS, Sala Primera, 735/1988, de 10 de octubre (ROJ: STS 9680/1988 ); 257/1992, de 14 de marzo (ROJ: STS 12672/1992 );...

5.- Debe producirse «... una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior...»(«... se ha de haber producido una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente, pues el principio o doctrina de los propios actos , o venire contra 'factum' se acoge en el artículo 7.1 del Código civil EDL 1889/1 como una exigencia derivada de la buena fe que impone un deber de confianza en el tráfico y prohíbe defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás ( SSTS 28 de enero y 9 de mayo de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 , etc.) ...

6.- Esta doctrina no es de aplicación «... en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 ). En igual sentido las Sentencias de 25 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992 )...» (Vide SSTS, Sala Primera, 37/1995, de 31 de enero (ROJ: STS 9716/1995 );...

7.- La regla prohibitiva de la contravención de los actos propios «... sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla...» (Vide SSTS, Sala Primera, 388/1984, de 16 de junio (ROJ: STS 1248/1984 ); 531/1984, de 5 de octubre (ROJ: STS 219/1984 );...'

De acuerdo con los razonamientos que se expresan, se ha de rechazar la alegación de la entidad bancaria demandante de que los tres documentos suscritos por el demandante en fecha 7-10-2011 supongan la ratificación por el demandante de las órdenes de compra cuya nulidad se postulaba y en base a diferentes argumentos.

En primer lugar resulta que los mismos no debieron ser redactados por el demandante sino por la demandada, como así se deduce de su idéntico contenido, redacción e información que contienen, máxime cuando responden a las tres previas comunicaciones por el Banco remitidas. En segundo lugar resulta que en ellas se trata de atender y responder a la previa cuestión planteada por el Banco relativa a la posible incidencia que trataba de subsanar relativa a que los instrumentos financieros adquiridos no se adaptaban al perfil inversor del demandante, es decir el Banco trataba de subsanar el incumplimiento de sus obligaciones de información tan solo en función del 'perfil inversor' del demandante que calificado como conservador, había adquirido productos de alto riesgo, pero sin hacer referencia a la información que éstos exigían en sí mismos en función de su naturaleza. En tercer lugar por que en dicho se hace tan solo referencia al defecto cometido por el Banco al vender al demandante de perfil conservador un producto arriesgado, 'extremo que no le fue comunicado'; pero sin hacer referencia alguna a los riesgos y complejidad de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas vendidas. En cuarto lugar resulta que en dichos documentos no consta la información exigida en los preceptos legales reiterados. Y en quinto lugar por que la renuncia cualquier reclamación se refiere únicamente a la información citada de que el producto era de riesgo pero a nada más.

Es decir es una renuncia referida y limitada en sus efectos, y que para ser válida debía haberse efectuado con el pleno conocimiento expreso del demandante de cual era el alcance del error en la formación de su voluntad en función de la reiterada exigencia de la debida información. Tampoco es creíble desde la perspectiva de la lógica y del sentido común que el demandante efectuase tal renuncia diciendo que en modo alguno ello le había producido perjuicio alguno, cuando dichos perjuicios son reconocidos pocos meses después por la propia entidad demandada que en fecha 6-3-2012 comunica a la CNMV que había ofrecido una compensación a los afectados por los productos vendidos, y sin embargo ninguna referencia se hace a que se ofreciese al demandante alguna indemnización y que renunciase a ella.

No puede concluirse que estos documentos supongan actos propios en el sentido legalmente exigidos por lo que para este Tribunal carecen de eficacia convalidante de la previa nulidad acaecida. En este punto destacar que ningún otro documento, ni otra prueba, se ha aportado por la demandada que acredite la información dada al suscribirlos, máxime cuando no se propone la declaración del actor y la demandada renuncia a la declaración de su empleado (a lo que también renunció el actor si duda por la presunta respuesta que este testigo hubiese dado).

Del mismo modo el hecho de haber percibido diversas cantidades, no determinadas, por estos productos (pues el extracto aportado por la parte demandada no aclara suficientemente a qué concreto producto se refieren los abonos que constan en la cuenta de valores) puede considerarse acto propio de aceptación del riesgo y conocimiento del alcance del mismo, a efectos de convalidación del acto anulable, ya que no puede deducirse que el demandante fuese consciente del error que había cometido y ello implicase una clara renuncia a la acción que aquí ejercitan.

SEXTO.- Los efectos de la nulidad que se declara tratándose de que la situación vuelva al estado anterior al de la celebración del contrato y de acuerdo con el Art. 1303, serán que la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido de 148.806,59 euros, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva entrega, como efecto propio de la nulidad, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida.

SEPTIMO.- Costas. Lo resuelto supone la estimación de la demanda, no obstante lo cual entendemos que el caso presentaba dudas de derecho y de hecho susceptibles de no generar la imposición de costas a la mercantil demandada ( Art.394 Lec ). El mismo pronunciamiento procede respecto a las costas de esta segunda instancia ( art. 398 y 394 Lec ).

Fallo

Estimamosel recurso de apelación interpuesto por el demandante D. Eutimio , contra la sentencia de fecha dos de septiembre de dos mil catorce, dictada por el juzgado de Primera Instancia numero Once de los de Valencia , en Autos de Juicio Ordinario 1347/13, revocando la misma y acordando en su lugar:

1º.-Estimar la demanda y declarar la nulidad de las órdenes de compra siguientes:

- de fecha 4-8-2008 sobre compra de 0566/17/0001 PARTICIPACIONES PREFERENTES DEL BANCO DE VALENCIA de 50.000 euros de nominal y 29.541,09 euros de valor efectivo (M. INTRENACIONALES FRANKFURT)

- de fecha 4-8-2008 sobre compra de 0319/03/0002 O.B. BANCO PASTOR % VAR 1ª EMIS. PERPET de 100.000 euros de nominal y 68.895,50 euros de valor efectivo(MERCADO AIAF)

- de fecha 5-9-2008 sobre compra de 5157/17/0001 PASTOR PARTIC. PREF. E. 07/2005 DE 73.000 EUROS DE NOMINAL y 50.370 euros de valor efectivo (M. INTERNACIONAL AMSTERDAM)

2º.-Consecuentemente el Banco Popular S.A. deberá reintegrar al demandante el importe de 148.806,59 euros, más los intereses legales desde las fechas de su respectiva entrega, y el demandante deberá reintegrar las cantidades percibidas por las compras efectuadas.

3º.-No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 ( aportando las correspondientes sentencias contradictorias - o extractos de las mismas - en las que se base) y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo, con su testimonio literal, devuelvanse las actuaciones al Juzgado de Instancia para su ejecución y debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - DOY FE: La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Sérptima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia en el día de la fecha.- Valencia, a veintiuno de enero de dos mil quince.