Sentencia Civil Nº 7/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 320/2014 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-11/005377

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2011/0005377

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 320/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 424/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES SEDAMAN S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:CONCEPCION IMAZ NUERE

Abogado/a / Abokatua: JOSE ANTONIO MELLADO BALLASTRA

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. N NUM000 CALLE000 DE URDULIZ y INTXAUSTI OBRAS Y REFORMAS S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR MUÑOZ MENDIA y PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a/ Abokatua: IRANTZU PERELLO LAFUENTE y CARLOS SEBASTIAN IPIÑA

S E N T E N C I A Nº 7/2015

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de enero de dos mil quince.

En nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 424 de 2011, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº dos de Getxo y del que son partes como demandante, COSNTRUCCIONES SEDAMAN S.L, representada por la Procuradora Doña Concepción Imaz Nuere y dirigida por el Letrado Don Jose Antonio Mellado Ballasta, y como demandados, CONSTRUCCIONES INCHAUSTI OBRAS Y RFORMAS S.Lrepresentada por el Procurador Don Oscar Muñoz Mendia y defendida por la Letrada Doña Irantzu Perello Lafuente, y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 NUM000 de URDULIZ , representada por el Procurador Don Pedro Carnicero Santiago y defendida por el Letrado Don Carlos Sebastian Ipiña, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 3 de julio de 2014, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Desestimar la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Imaz Neure en nombre y representación de Construcciones Sedaman, S.L frente a la mercantil Intxausti Obras y Reformas, S.L.-representada en estos autos por el procurador Sr. Carnicero Santigo-, y frente a Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de Urduliz ¿representada por el procurador Sr. Muñoz Mendía- absolviendo a las codemandadas de las pretensiones deducidas frente a ellas, y estimar en su integridad la demanda reconvencional interpuesta por Inchausti Obras y Reformas S.L. frente a Construcciones Sedaman, S.L., condenando a esta última a abonar a la demandante reconvencional la cantidad de mil quinientos sesenta y un euros (1.561 euros), con imposición de las costas a la parte demandante reconvenida.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CONSTRUCCIONES SEDAMAN S.L y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personados en tiempo y forma el apelante y personadas también las partes apeladas, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciendose constar que la duración del soporte audiovisual del Juicio es de 2 horas 8 minutos y 50 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Construcciones Sedaman, S.L. se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que, revocándose la misma, se desestime íntegramente la demanda, aduciendo en defensa de su postura que se ha incurrido en un error manifiesto a la hora de valorar las pruebas practicadas en la instancia, tanto al entender acreditado el pago de 13.000 euros, supuestamente efectuado en metálico a Don Íñigo , pues de la prueba practicada no puede darse por probado tal pago, ya que la testifical del Sr. Adolfo no resulta idónea, ni creíble, ni precisa, y además, dicho testigo tiene un interés evidente y directo en el pleito a favor de la comunidad y está relacionado con la mercantil Inchausti, no siendo suficiente la testifical del Sr. Estanislao , empleado de la BBK, pues no identificó a la persona a la que Don Sabino dijo haber hecho el pago, lo cual supone que ese pago pudo hacerlo a cualquier persona ajena a Sedaman y nadie paga 13.000 euros sin exigir a cambio la entrega por el receptor de un recibí que acredite el pago, y por otra parte la obra debe entenderse entregada y recibida tácitamente, tanto por la contratista principal como por la dueña de la obra, sin reparo alguno, por lo que no puede ahora la codemandada Inchausti S.L. alegar defectos constructivos o excesos de facturación, y la comparativa alegada en el escrito de contestación parte de una premisa errónea y buscada de propósito, pues parte de los presupuestos de Sedaman y no de la factura nº 17 final de obra liquidatoria que se reclama judicialmente (documento nº 7 de la demanda).

SEGUNDO.-Estima la representación de la parte recurrente que no ha quedado acreditado el pago a la recurrente de esos 13.000 euros en metálico, pero lo cierto es que, a la vista del resultado probatorio, dicho pago ha quedado sobradamente demostrado, tal y como estableció el Juzgador a quo en la sentencia apelada.

En efecto, ello es así por cuanto que además de haber aportado la representación de la contratista INCHAUSTI, S.L. el correspondiente extracto bancario demostrativo de que el día 4 de septiembre de 2.009 extrajo, en metálico, de su cuenta la suma de 13.300 euros,consta que al menos 13.000 euros de esa extracción se entregaron al representante legal de Sedaman S.L., Don Íñigo , según se infiere de las manifestaciones del testigo Don Adolfo , que entonces era vecino de la comunidad y actuó, en relación con las obras que nos ocupan de representante de la comunidad frente a la contratista, e hizo el seguimiento de la obra, indicando que acompaño a Don Sabino , en compañía de Don Íñigo , a la Sucursal de la BBK de Gran Vía 30, y aunque no estuvo presente en el momento de la entrega del dinero sabía que Don Sabino sacó el dinero y se lo dio a Don Íñigo , eran 13.000 euros, sabía desde el día anterior que esa operación se iba a realizar y cuando aquellos salieron de la sucursal le confirmaron que ya estaba todo hecho y terminado, añadiendo que la Comunidad siempre pagó a Inchausti S.L. mediante transferencias, mientras que los pagos en metálico se hicieron entre la contratista Inchausti, S.L. y la subcontratista Sedaman, S.L..

Y estas manifestaciones quedaron plenamente corroboradas por las prestadas por Don Estanislao , obrantes a los folios 444 y 445, que era empleado de la BBK, en la oficina Principal de Gran Vía 30, y que señaló que años atrás Don Sabino acudió a la oficina acompañado de otro señor, y efectuó un reintegro de una cantidad elevada, que recibió en un sobre y que a su vez Don Sabino entregó al señor que le acompañaba, no recordando si retiró 300 euros, sí recuerda que le entregó el sobre.

Por lo tanto, debe reputarse suficientemente acreditado el pago de esos 13.000 euros a que la demandada se refirió en su escrito de contestación a la demanda y debe desestimarse, en consecuencia, este primer motivo de oposición a la sentencia apelada.

TERCERO.-En segundo lugar, cuestiona la recurrente en su escrito de recurso una serie de extremos, en relación con la valoración efectuada por el perito en cuanto al exceso de medición que afectan a los capítulos de picado de fachada, aleros, enfoscado de fachada, vierteaguas, limpieza e impermeabilizado de zócalo, pintura de fachada y de alero, cubiertas (montaje y desmontaje), canalón, bajantes añadidos, vierteaguas y administración de portal, concluyendo así que Inchausti S.L., adeuda a Sedaman S.L. 21.763,99 euros, por lo que debería estimarse la demanda.

Pues bien, a la vista de estas alegaciones debe significarse que la Sala no va a entrar a analizar las alegaciones realizadas ex novo en vía de recurso, en cuanto a estos posibles errores del perito en sus cálculos, debiendo limitarse a analizar aquellas cuestiones que si fueron planteadas al contestar a la demanda, pero no las efectuadas en el escrito de recurso, y que no se adujeron en primera instancia, por tratarse de cuestiones nuevas, cuyo examen queda vedado a la Sala en aras del principio de congruencia, debiendo recordarse a estos efectos que cuando la representación de Sedaman, S.L se opuso a la reconvención formulada por la representación de Inchausti, S.L. se limitó a cuestionar el abono de los 13000 euros a que antes nos hemos referido, así como las partidas de picado y enfoscado de fachada y de 'añadidos' considerando que Construcciones Inchausti S.L., estaba compensando de mas la suma de 1.290,10 euros, pero sin referirse a ninguna otra de las partidas que ahora analiza en su escrito de recurso, por lo que solo se van a analizar en esta alzada esos tres capítulos.

Así, conforme a la factura nº 17, habiéndose facturado por 569,31 m de picado de fachada, a razón de 18,25 euros metro y por otros 569,31m de raseo, a razón de 34 euros metro, cuando en realidad, según las mediciones del perito fueron 548,45 los metros realizados de picado y raseo de fachada, para el cálculo del exceso habrá de estarse a la diferencia entre los metros facturados y los realmente ejecutados, que es de 20,86 metros, lo que supone una diferencia de 380,69 euros en cuanto al picado de fachadas (20,86 x 18,25 euros) y de 709,24 euros respecto del raseo (20,86 x 34 euros), lo que en total supone 1089,93 euros, en lugar de lo establecido por el perito de 5477 euros (1671 más 3806 euros).

Y en cuanto al capítulo de añadidos, el correspondiente a Administración de portal asciende en el informe del perito a 445 euros, cuando en realidad esta es solo una de las partidas que se efectuaron en dicho portal, siendo las otras dos las correspondientes a ampliación de instalación eléctrica (3.050 euros) y armario de contadores (468 euros) lo que en total supone 3963 euros, por lo que no cabe descontar cantidad alguna por este concepto y no cabe por ello computar ese descuento de 3.547 euros a que se refiere el cuadro obrante al folio 259 de los autos, recogido en el escrito de contestación a la reconvención.

De lo expuesto se deduce que de la cantidad fijada por el perito Don Leopoldo en su informe de 14.918 euros, hay que descontar la suma antedicha de 3547 euros junto con la diferencia entre 5477 euros y 1.089,93 euros, esto es, 4387,07 euros, lo que en total supone 7.934,07 euros, por lo que la cifra de 14.918 euros deberá reducirse a 6.983,93 euros.

Por último, debe considerarse el importe de las deficiencias,ascendente a 1757,97 euros en congruencia con lo fijado en la reconvención, por lo que sumada a la anterior cifra se obtiene la de 8741,91 euros, que habrá de descontase de la suma de 15.114,68 (28.114,68 menos 13.000 euros) lo que arroja la cifra final de 6.372,77 euros, que es lo que le falta a Sedaman, S.L. de percibir de la contratista Construcciones Inchausti, S.L., lo que implica la estimación parcial de la demanda respecto de esta codemandada, a la par que una estimación parcial de la reconvención formula por la contratista Inchausti, S.L.

CUARTO.- Sentado lo anterior, resta por examinar la responsabilidad de la comunidad de propietarios demandada y dueña de la obra, al amparo de lo establecido en el artículo 1597 del Código Civil , que como es sabido, establece literalmente, que en relación con el arrendamiento de obra que 'Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación.'

La sentencia de instancia no examinó esta cuestión al haber considerado que no existía deuda de Inchausti S.L. frente a Sedaman, S.L., pero no siendo este el criterio de la Sala, conforme a lo que estableció en el anterior fundamento jurídico, y partiendo de una deuda demostrada de 6.372,77 euros debe entrarse ahora a resolver dicha cuestión a la luz de la consagrada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al respecto, que según tiene declarado en recientes sentencias de 4 de julio de 2.013 y 6 de noviembre de 2.014 .

'La jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 CC en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 ), STS, Civil sección 1 del 26 de Septiembre del 2008 ', y en el mismo sentido sentencias del TS de 15 de junio de 2.011 y 17 de diciembre de 2.012 , habiendo declarado la sentencia del TS de 12 de julio de 2.012 que desde el requerimiento extrajudicial de la subcontratista la promotora debe abstenerse de efectuar pagos.

Y desde esta perspectiva legal y jurisprudencial debe recordarse que el día 20 de febrero de 2.010 la dueña de la obra y Comunidad demandada, recibió por burofax la primera reclamación que le efectuó Sedaman, S.L., requiriéndola a los efectos de lo previsto en el artículo 1597 del Código Civil , a fin de que si les quedaban cantidades pendientes de abonar a la contratista Inchausti S.L., las pusiera a disposición de la requirente Sedaman, S.L., reiterándose dicho requerimiento en fecha 25 de enero de 2.011, que finalmente fue contestado por la Sra. Letrada de la Comunidad mediante burofax de 27 de mayo de 2.011 en el que reconocía adeudar todavía a Inchausti S.L. la suma de 5.195,93 euros, aportando un cuadro explicativo de los pagos efectuados (folios 131 de los autos), y del que se desprendía que con posterioridad al requerimiento de pago extrajudicial de 20 de febrero de 2.010 la Comunidad había abonado a la contratista Inchausti S.L.:

el 26.3.2010 1200 euros

el 31.5.2010 1000 euros

el 6.7.2010 2356 euros

y el 3-8-2010 1000 euros, en total 5556 euros.

Habiendo pagado en total la comunidad 143.782,87 euros del total de la obra que ascendía, segun dicho cuadro, a 148.978,80 euros.

Es decir, que a 19 de febrero de 2.010, la Comunidad había pagado 138.226,87 euros, siendo el importe de lo contratado en total de 172.833,95 euros (148.978,80 euros más el aumento de obra que refleja la factura de 11 de marzo de 2.011, por importe de 23.855,15 euros), por lo que a fecha 19 de febrero de 2.010, día anterior al primer requerimiento por burofax a la Comunidad, la Comunidad adeudaba a la Contratista 34.611,28 euros, por lo que aunque se descontaran de dicha suma el importe de las deficiencias y el correspondiente a los excesos de medición contemplados en esta resolución, la suma resultante excedería de la cantidad que en esta resolución se ha establecido como debida por Construcciones Inchausti, S.L. a Sedaman, S.L., y en consecuencia procede la aplicación de lo preceptuado en el artículo 1597 del Código Civil , lo que implica que debe condenarse a la dueña de la obra solidariamente con la contratista al abono de la suma de 6.372,77 euros.

Procede por lo expuesto, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Construcciones Sedaman, S.L. y revocar parcialmente la resolución recurrida en los términos anteriormente expuestos.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace especial imposición de las costas devengadas tanto en la primera instancia como en esta alzada.

SEXTO.-Devuelvase a la recurrente el importe del depósito constituido para recurrir ( D.A 15.8 de la L.O.P.J )

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES SEDAMAN S.L, contra la sentencia dictada el día 3 de Julio de 2014 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo, en el Juicio Ordinario nº 424 de 2011, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su virtud y con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación de Construcciones SEDAMAN S.L y estimación parcial de la reconvención formulada por la representación de Construcciones INCHAUSTI S.L, debemos condenar y condenamos solidariamente a Construcciones INCHAUSTI S.L y a la Comunidad de PROPIETARIOS de la CALLE000 NUM000 de Urduliz, a abonar a la actora la suma de 6.372,77 euros, y no se hace especial imposición de las costas devengadas en las dos instancias .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Devuelvase a la recurrente el importe del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , si se acredita interés casacional.El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en esteTribunalenel plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 0320 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.