Sentencia Civil Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 457/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00007/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 457/15

NÚMERO 7

En OVIEDO, a quince de enero de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Dª Mª Paloma Martínez Cimadevilla, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número457/15,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 425/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Pola de Siero, promovido por CONSTRUCCIONES ASTURCASA DEL PRINCIPADO S.L.,demandado en primera instancia, contra TELECABLE DE ASTURIAS S.A.,demandante en primera instancia, y contra EXCAVACIONES ASTURCUEVA S.L., demandado en primera instancia y adherido a la apelación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Siero se ha dictado Sentencia de fecha 14 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que debo estimar como estimo íntegramente la demanda interpuesta por Telecable de Asturias S.A.U, contra la entidad Excavaciones Asturcueva Excavaciones y Transportes S.L. condenándolas solidariamente a que abonen a la actora la cantidad de 32.172,46 euros, cantidad que se incrementará con los intereses legales consignados en el sexto Fundamento de Derecho.

Se declara la expresa imposición de costas a la parte demandada'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día doce de enero de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-No se discute en este proceso que con fecha 29 de noviembre de 2012, cuando la mercantil aquí demandada, Excavaciones Asturcueva S.L. (en lo sucesivo Asturcueva), realizaba trabajos de excavación en unas obras promovidas por la otra codemandada, 'Construcciones Asturcasa del Principado S.L.' (Asturcasa), seccionó un cable de fibra óptica de la red de telecomunicaciones de la actora, 'Telecable de Asturias S.A.U' (Telecable). Al amparo de los arts. 1902 y 1903 esta última interesó ser indemnizada por los daños que le ocasionó dicho siniestro, demanda que fue acogida íntegramente en la sentencia dictada en primera instancia.

Asturcasa interpuso recurso de apelación a fin de lograr su total absolución. Al dar traslado de dicho escrito a las demás partes, ya fuera del término para recurrir, Asturcueva dijo adherirse al recurso e interesó también la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-Ese escrito de 'adhesión' no debió ser admitido a trámite, lo que ahora debe traducirse en su desestimación. De hecho, no existe en nuestro proceso civil la posibilidad de adherirse a la apelación, salvo que se haga a través de un nuevo recurso interpuesto en tiempo y forma, lo que aquí no se hizo. Lo que contempla la Ley de Enjuiciamiento es algo totalmente opuesto: la impugnación del recurso ( art. 461 LEC ), que ha de dirigirse frente al apelante y no frente a uno de los apelados. Sobre la imposibilidad de dirigir la impugnación frente a quien no sea apelante principal, tal y como expresamente establece el apartado 4 de dicho precepto, se ha pronunciado reiteradamente tanto el Tribunal Supremo como esa misma Sala ( sentencias, entre las más recientes, del T.S. de 13 de enero de 2010 , 21 de octubre de 2013 y 6 de marzo de 2014 , y de esta Sección de 26 de noviembre y 15 de diciembre de 2015 ).

No obstante desestimarse esta impugnación, no cabe hacer expresa imposición de las costas derivadas de la misma, al no haberse generado, pues la apelante principal no contestó a la misma y quien sí lo hizo, la inicial demandante y apelada, no le correspondía hacerlo por lo ya dicho.

TERCERO.-Pasando así al examen del recurso principal cabe sentar los siguientes hechos según resultan de la prueba practicada en autos:

1º) Asturcasa era la Compañía que había asumido la 'señalización y desvío o taponamiento de las conducciones o servicios, aéreos o subterráneos que pudieran afectar a la zona de trabajo o sus proximidades'. Así consta en el clausulado del contrato que firmó con la contratista principal al describir los trabajos a realizar (pg. 6 del mismo, aportado por ella), y se desprende de su propio proceder, al que se hace referencia inmediatamente a continuación.

2º) En consonancia con ello, Asturcasa comunicó el inicio de las obras y solicitó información sobre posibles conducciones subterráneas a diferentes empresas que aparecían reflejadas en las tapas-registro de las arquetas allí existentes: Empresa Municipal de Aguas de Gijón, Telefónica y EDP hc energía, como así contestaron estas compañías en el curso del proceso, procediendo a retirar o cancelar las instalaciones correspondientes. No consta, por el contrario, que hubiera recabado información del Ayuntamiento sobre posibles instalaciones subterráneas.

3º) El cable de fibra óptica de Telecable que resultó dañado discurría por el interior de una conducción de la citada EDP. Así lo reconoció el propio empleado de la actora D. Pablo Jesús , quien también afirmó que el 93% de la red que tienen en Gijón se extiende a través de canalizaciones ajenas, y que Telecable tiene suscrito un contrato con EDP para utilizar sus infraestructuras.

4º) El también testigo de la demandante, D. Cecilio , que trabaja para una empresa encargada del mantenimiento de la red de Telecable, señaló que cuando ésta comparte canalización con EDP (antes HC), la arqueta correspondiente lleva únicamente la indicación de esta última compañía, si bien ellos conocen qué cables son de una u otra pues en los de Telecable ponen una etiqueta sujeta con una brida identificativa.

5º) El citado Pablo Jesús indicó que también se ponía en las arquetas una etiqueta expresiva de 'atención cable óptico' y que, además, 'en la zona' hay una arqueta de distribución propia de Telecable. Y

6º) Telecable estuvo participada en un 45,95% por la citada Hidroeléctrica del Cantábrico (HC), hasta el año 2006. Al tiempo de ocurrir el siniestro litigioso ya no tenía participaciones en aquella, si bien una y otra mantenían cierta vinculación pues, además de compartir conducciones, alguna de las reclamaciones extrajudiciales derivadas del mismo fueron realizadas desde la Asesoría Jurídica de EDP (así, las de 21 de enero de 2014 dirigidas a una y otra demandada).

CUARTO.-No cabe tener por acreditado que en el lugar donde se desarrollaron los trabajos existiera una tapa-registro con la indicación de Telecable .Únicamente lo afirmó así un empleado de la misma, cuyas manifestaciones, por tal circunstancia, han de ser valoradas con las lógicas cautelas, además de que se limitó a situarlas 'en la zona', frase que por su imprecisión no permite conocer si estaba en el lugar donde se desarrollaban los trabajos o en otro más o menos próximo. De hecho, la actora no acompañó documental o practicó pericial para acreditar tal circunstancia, pese a disponer de mayor facilidad para ello ( art. 217 LEC ). Ni siquiera en la demanda se llega a afirmar que hubiera una arqueta propia, sino refiere genéricamente que la sección del cable se produjo 'en las inmediaciones de una arqueta que revela la existencia de canalizaciones'. En el parte de daños que acompaña a la misma figura un croquis en el que se indica una arqueta señalizada como 'HC' y ninguna otra.

Por otro lado, aunque no cabe afirmar que es un hecho notorio la existencia de redes de Telecable en el subsuelo de la ciudad de Gijón, sí lo es que discurren conducciones a través del subsuelo de un espacio urbano, y más cuando éste es céntrico como sucede en este caso. Y no sólo es que se esté ante un hecho notorio ( art. 281.4 LEC ) en tanto objeto de conocimiento general, es decir, que razonablemente es conocido por todos con inclusión del juez y de las partes (sentencia del T.S. de 26 de abril de 2013 ), sino que Asturcasa era plenamente conocedora de tal circunstancia como lo revela el propio clausulado del contrato firmado por ella, al que antes se hizo mención, y su conducta antes de que se iniciase la excavación, poniéndose en contacto con varias empresas titulares de tales conducciones.

QUINTO.-Partiendo de estas circunstancias parece clara, en primer término, la responsabilidad de Asturcasa en lo sucedido. Y ello, tanto por la presunción de culpabilidad inherente a quien causa un daño, como por no haber acreditado que agotó la diligencia exigible en las circunstancias expresadas, que debe predicarse aún con más rigor cuando se está ante un profesional de la construcción, como lo es dicha demandada según revela su actividad y su propia denominación social. Conociendo que en el lugar donde iba a realizarse la excavación discurrían distintas canalizaciones subterráneas, no era suficiente con comprobar las diversas arquetas allí existentes para eximirse de responsabilidad pues cabe que existan otras instalaciones que no presenten signos exteriores, como así resultó en este caso. Lo exigible era que hubiese solicitado del Ayuntamiento de Gijón la relación circunstanciada de todas las existentes o los correspondientes planos, como bien apunta el juzgador de instancia, lo que no acredita, ni dice haber realizado.

Ahora bien, tampoco cabe desconocer que al origen del daño también contribuyó la actuación de la propia Telecable. En virtud de los acuerdos que mantiene con EDP, introdujo su cableado por las conducciones de ésta, sin reflejar en las tapas del registro su presencia, creando así confusión sobre lo que realmente discurría por aquel lugar, que aparentemente era sólo el cableado de EDP. Asturcasa comunicó a ésta el inicio de la excavación y sus operarios, frente a lo que parece lógico, retiraron el cableado propio pero no el de la demandante, y ni siquiera alertaron a Asturcasa de su presencia, pese a que compartía la misma canalización. Debe observarse, en este punto, que la supuesta ausencia de toda relación entre EDP y Telecable en la actualidad, quedó contradicha en este proceso por los datos antes indicados.

SEXTO.-En definitiva, cabe apreciar en este caso que existió una concurrencia de culpas en la causación del resultado lesivo que, vista la entidad de uno y otro actuar negligente y su incidencia en el resultado final, se valora prudencialmente en un cincuenta por ciento, reduciéndose en igual medida la indemnización a satisfacer.

Deben realizarse en este punto dos precisiones: 1º) Al mantener Asturcasa su total ausencia de responsabilidad, al tiempo que la imputa a la propia Telecable, la apreciación de la concurrencia de culpas no implica quiebra del principio de congruencia ( art. 218 LEC ) pues se concede menos de lo pedido y su análisis y acogimiento se mantiene dentro de los términos del debate; y 2º) Aún cuando, como se ha razonado, la 'adhesión' al recurso por Asturcueva no es admisible, la indivisibilidad del pronunciamiento anterior y la fuerza expansiva de los efectos de la cosa juzgada entre deudores solidarios, comporta que también alcance a la misma lo decidido en esta resolución.

SEPTIMO.-Distinta suerte han de seguir los restantes motivos de la apelación. El que se dirige a cuestionar la aplicación a Asturcasa del art. 1903 del Código Civil , es decir, el referido a la responsabilidad por hecho ajeno, porque en la demanda también se acciona de acuerdo con el art. 1902, responsabilidad por hecho propio, y es claro, conforme a lo razonado en los precedentes fundamentos que la apelante se encuentra incursa en la misma pues era ella quien, con independencia de que tuviera la condición de promotora, había asumido el cometido de asegurarse de la presencia de conducciones o redes subterráneas y tomar las medidas necesarias para su 'señalización, desvío o taponamiento'.

Y el que tiene por objeto impugnar la extensión y cuantificación del daño, por cuanto este aspecto no fue discutido en el escrito de contestación, ni menos aún se aludió a la diferenciación que ahora se hace sobre el distinto tratamiento que debería seguir la primera reparación, de carácter provisional, y la segunda, definitiva; de tal modo que su planteamiento ahora resulta vedado, como cuestión nueva, por el art. 456 LEC , que no es sino una aplicación más del principio de defensa plasmado en el art. 24 de la Constitución , con el que se trata de evitar la situación de indefensión que generaría la formulación de nuevas pretensiones cuando ya no existen los trámites necesarios para que la otra parte pueda contrarrestarlas mediante las alegaciones y pruebas oportunas.

OCTAVO.-En definitiva la demanda habrá de ser acogida sólo en parte, en la cantidad de 16.086,23€, la que devengará únicamente los intereses previstos en art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia, al haber sido necesaria la prosecución del proceso para la adecuada liquidación del daño y ser razonable la oposición formulada por los demandados ( sentencias del T.S. de 7 de noviembre de 2001 , 26 de noviembre del mismo año , 25 de julio 2002 , 4 de junio de 2006 y 2 de julio y 16 de noviembre de 2007 ).

Lo que a su vez conlleva que no se haga expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES ASTURCASA DEL PRINCIPADO S.L. y desestimar la impugnación planteada por EXCAVACIONES ASTURCUEVA S.L., ambos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Siero en autos de juicio ordinario seguidos con el nº425/14, la que revocamos parcialmente, en el siguiente sentido:

1º) Reducir la suma que ambas demandadas han de abonar solidariamente a la actora, Telecable de Asturias, S.A.U., a la cantidad de dieciséis mil ochenta y seis euros con veintitrés céntimos (16.086,23€).

2º) Dicha suma devengará únicamente los intereses previstos en el art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia. Y

3º) No se hace expresa declaración de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.