Sentencia Civil Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 488/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00007/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 488/15

En OVIEDO, a dieciocho de Enero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº7/16

En el Rollo de apelación núm.488/15, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 156/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº8 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Santiaga , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Sastre Quirós y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Zurrón Rodríguez; y como partes apeladas TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.,demandada en primera instancia y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 24-09-15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando íntegramente las pretensiones de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Sastre Quirós, en nombre y representación de Santiaga contra Telefónica Móviles España S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra; todo ello sin expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12-01-16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 7 de la Ley de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en relación con la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y normativa reglamentaria de desarrollo de la anterior, por reputar que al cambiar nuevamente de operador el 16 de junio de 2011 la actora había incumplido el compromiso de permanencia durante veinticuatro meses aceptado el 25 de junio de 2009, de modo que en febrero de 2015 adeudaba la cláusula penal pactada, razón por la cual rechazó que la inclusión en el registro de morosos hubiera constituido una intromisión ilegítima en su derecho al honor, pese a que no constara que hubiera sido requerida de pago y advertida fehacientemente de esto último con carácter previo a la comunicación de dicha circunstancia al responsable del fichero.

Interpone recurso la demandante por infracción de los artículos 63 , 97 , 98 y 99 del R.D.Leg 1/2007 por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998 de Condiciones generales de la Contratación y el Real Decreto 1906/1999 regulador de la contratación electrónica o telefónica sosteniendo que la demandada nunca le había remitido un ejemplar del contrato cuya lectura le hubiera permitido tomar cabal conocimiento del compromiso de permanencia y de la cláusula penal sancionadora del incumplimiento incluida en el mismo como condición general, de manera que la misma no podía reputarse válidamente incorporada a un contrato concertado telefónicamente en el que no se había hecho mención expresa a dicha penalización; en justificación de su ignorancia añade que, faltando en el peor de los casos veinte días para el vencimiento, habría esperado sin más a la conclusión antes de cambiar de operador.

En segundo término invoca error en la valoración de la prueba sobre la veracidad y exactitud de la deuda por cuanto la operadora había calculado equivocadamente la pena que, según la contratación telefónica, se liquidaría en función del valor asignado al terminal que se le entregaba gratuitamente y al tiempo que faltara para completar la permanencia, de manera que, dando por buena la tasación del terminal en 201,58 €, un anticipo de catorce días sobre los setecientos treinta a que se extendía la sujeción habría dedo lugar a una pena de 3,56 € en lugar de los 50,25, más el IVA correspondiente facturados.

En tercer lugar considera infringidos los artículos 38.c y 39 del R.D. 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la L.O. 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal porque la grabación aportada a los autos y las reclamaciones extrajudiciales previas omiten la advertencia expresa de que, de no producirse el pago en el plazo convenido, la operadora podría comunicar ese dato al responsable del fichero de morosos.

En cuarto lugar considera infringido el artículo 20 de la L.O. 15/1999 razonando que lo exiguo de la deuda la hace irrelevante para enjuiciar la solvencia económica de la afectada por la comunicación de sus datos.

Y por ultimo invoca incongruencia por no haber tomado en consideración la sentencia el allanamiento parcial de la demandada a la exclusión de sus datos en los ficheros Asnef y Badexcug pues las actuaciones desplegadas a tal efecto habían tenido lugar en fecha posterior a su emplazamiento, tras haberse negado a ello cuando fue requerida extrajudicialmente.

SEGUNDO.-Ciertamente en el hecho tercero de la contestación se reconoce que la demandada había actualizado la información a publicar en los ficheros de referencia como deuda pendiente tras el pago verificado el 16 de febrero de 2015, añadiendo en el párrafo siguiente que, ello no obstante, 'tras la notificación a esta parte de la demanda rectora, por exclusivos motivos de política comercial, con fecha 20 de marzo de 2015 mi patrocinada cursó la baja cautelar de la actora en los antedichos ficheros'.

Así pues debe destacarse en primer término que la unilateral rectificación de datos a que se alude en el apartado fáctico de la contestación fue puramente cautelar, en espera de la decisión que recayera en este pleito; y en segundo lugar debe ponderarse que, en consonancia con lo que antecede, el suplico postula la íntegra desestimación de la demanda; por consiguiente la sentencia de instancia acierta al descartar una estimación parcial de la demanda por allanamiento de la contraparte a alguna de las pretensiones formuladas en ella y el Tribunal que conoce del recurso rechaza que aquella resolución haya podido incurrir en incongruencia; a mayor abundamiento la precisión que nos ocupa tampoco habría tenido mayores consecuencias una vez que la sentencia discutida aplica el principio del vencimiento atenuado excluyendo la imposición de las costas devengadas en la primera instancia en razón a las distintas posturas adoptadas por los Tribunales al examinar la trascendencia de la omisión de la advertencia sobre la futura inclusión en los ficheros de impagados para el supuesto de que la deuda no fuera satisfecha en el plazo pactado o concedido a tal efecto por el acreedor, de manera que entraremos sin más en la cuestión de fondo examinando en primer lugar si la condición general relativa a la penalización por incumplimiento del compromiso de permanencia supera el control reforzado de incorporación y transparencia exigible en la contratación con consumidores.

TERCERO.-La contratación verificada por medio del teléfono o electrónicamente que incluya condiciones generales predispuestas por uno de los contratantes a las que el otro solo pueda adherirse o declinar la celebración del negocio se rige en primer término por la Directiva 97/7/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo, sobre contratos a distancia, en segundo lugar por la propia Ley 7/1998 y en último término por el R.D. 1906/1999 dictado para desarrollo de la anterior, bien entendido que este último no puede modificar la Ley que pretende complementar, tanto por su propia filosofía, como por razones de jerarquía normativa.

Por ello indicaremos que para que las condiciones generales de un contrato concertado telefónica o electrónicamente vinculen al adherente deben siempre superar el control de incorporación a que alude el artículo 5 de la Ley 7/1998 y el de transparencia de su artículo 7; y en aquellos casos en que el adherente sea consumidor, habrán de respetar además el principio de equilibrio que proscribe el abuso de la posición dominante para la imposición de prestaciones exhorbitantes e injustificadas.

En el supuesto enjuiciado ni la demanda ni el recurso cuestionaban la tarifa aplicada a cada uno de los servicios prestados durante el contrato, hasta el punto que esa parte de la deuda fue saldada con carácter previo a la interposición de la demanda; así pues la apelante no pone en entredicho la existencia del contrato, como interesadamente se le atribuye de adverso, sino que el negocio se someta íntegramente al condicionado general en que se inserta la cláusula de penalización del incumplimiento del compromiso de permanencia.

Hecha esa primera acotación, constatamos que la demandada no ha demostrado cumplidamente que junto con el terminal hubiera entregado a su cliente un ejemplar del contrato en el que figurase el condicionado general que estuviera aplicando en la fecha de la contratación; es más ni siquiera ha aportado un ejemplar no firmado que permita verificar los términos en que la cláusula fue expuesta a la apelante.

En consecuencia el único elemento de convicción con que contamos a este respecto es el documento de audio aportado como documento número tres de la contestación en el que se oferta un terminal de forma completamente gratuita como contraprestación a la contratación del producto denominado 'Planazo 19'.

Ese documento de audio evidencia que la comercial en cuestión, que había soportado pacientemente el proceso de elección del terminal durante más de quince minutos, no dedicó ni un solo instante a la explicación del la cláusula penal que nos ocupa, limitándose cuantificar la aportación económica de su principal y a la lectura, de corrido y en poco más de veinte segundos, de las consecuencias que acarrearía el incumplimiento del compromiso de permanencia.

Ello no obstante podríamos admitir que la enorme frecuencia con que se utilizan dichas cláusulas en el sector de la telefonía móvil ha vulgarizado su conocimiento por el público en general; por otra parte la que nos ocupa no es especialmente compleja, ni tampoco difiere de lo que cualquier consumidor de buena fe podría esperar en contraprestación a la recepción sin coste de un terminal pues la pena se calcula en función del precio del aparato dividido por el periodo de efectiva permanencia y por tanto podríamos excusar la exigencia de una información precontractual más exhaustiva para que el adherente quedara vinculado en los términos expuestos en dicha grabación.

La indeterminación es mucho más grave en relación al momento inicial y final del compromiso pues el silencio del documento a este respecto es absoluto y ello explica las divergentes posturas de las partes respecto de la fecha final de la permanencia, que el cliente creía coincidir con la del alta en la operadora, ocurrida el 25 de junio de 2009, y que la apelada retrasa a la entrega del terminal, que dice ocurrida el 10 de julio de 2009 y así se admite de adverso aun cuando tampoco exista prueba suficiente de esta segunda fecha.

Pues bien, la regla general 'contra proferentem' del artículo 1288 del Cc . y la específica contenida en el artículo 6 de la Ley 7/1998 , nos lleva a concluir que la permanencia finaliza veinticuatro meses después del alta de la línea porque, dependiendo la fecha de entrega del terminal de la mayor o menor diligencia del profesional, en otro caso se estaría dejando la determinación del plazo al arbitrio del operador.

En base a cuanto antecede admitiremos que la apelante incumplió levemente el compromiso de permanencia, sin que pueda excusarse en la ignorancia de la fecha concreta de la contratación porque si no recordaba con precisión el día en que se consumó la aportación de la línea al nuevo operador podría y debería haber recabado información a ese respecto antes de realizar el siguiente cambio; sin embargo también es indiscutible que la operadora cuantificó la pena separándose de las bases por ella misma establecidas porque su cliente habría permanecido de alta setecientos dieciséis de los setecientos treinta días comprometidos, de manera que, aplicada la regla proporcional a que aludía el documento de audio sobre un importe inicial de 201,58 €, resulta que la pena ascendería a la exigua cantidad de 3,86 € en lugar de los 50,25 € que arbitrariamente se indican en la factura de 1 de julio de 2011 que constituye el documento número siete de la contestación, y a los que, para mayor escarnio, se aplica un impuesto que no grava la indemnización de daños y perjuicios; es más, ni en ese documento ni en ninguna otra comunicación posterior se da una explicación razonable sobre la regla u operaciones seguidas para el cálculo de la penalidad que culminaron en un resultado tan desproporcionado como el que acabamos de consignar, que multiplica más de trece veces lo pactado.

CUARTO.-Pues bien el artículo 29.4 LPDP establece que los responsables del tratamiento de datos 'solo podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos'.

Ese precepto es desarrollado luego por los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.

El artículo 43 de ese mismo texto legal añade que 'el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los arts. 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común', de modo que 'será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre

En función de cuanto antecede el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente (sentencias de 5 de julio de 2004 , 24 de abril de 2009 y 6 de marzo de 2.013 , entre las más recientes), que la inclusión errónea de una persona en un 'registro de morosos', sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la Ley Orgánica 1/1982, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación. La inclusión de los datos de clientes en ese tipo de registros es 'una práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria'. Cuando esa inclusión es indebida, por deuda inexistente, ello supone un desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena ( artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 )

En el caso enjuiciado acabamos de considerar probado que la apelante era deudora de la apelada, pero por cantidad ínfima y sustancialmente distinta de la comunicada a los responsables de los ficheros en octubre de 2011.

Por otra parte tampoco existe prueba alguna de que la operadora requerimiento de pago se hubiera efectuado con la advertencia expresa que acabamos de mencionar.

Y por último cabe señalar la mínima relación de la cesión de datos con las dudas de solvencia que podrían explicar la necesidad de una advertencia a tercero; ello es así porque se trata de un cliente que había cumplido su obligación puntualmente hasta el momento de la rescisión anticipada y no se ha aportado a los autos elemento de convicción alguno que ponga en entredicho la suficiencia de su patrimonio para afrontar la responsabilidad litigiosa.

Así las cosas la inclusión en ese segundo fichero por un importe manifiestamente inexacto sugiere el empleo torticero de la cesión de datos como medida de presión dirigida a vencer la legítima resistencia del disidente en lugar de acudir al remedio natural de la tutela judicial.

Por todo ello concluimos que, más allá del incumplimiento de la formalidad de la información previa a la inclusión - que tampoco consta - el resto de las circunstancias que acabamos de exponer revelan que la cesión de datos litigiosa constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la apelante que obliga al acreedor a indemnizar el daño causado y, puestos a valorar el siempre etéreo daño moral, debe tenerse en cuenta la doctrina impartida a este respecto por el Tribunal Supremo cuando advierte que una indemnización simbólica, que ni siquiera resarza los gastos del proceso, se convierte en un elemento disuasorio y obstaculizador de la tutela judicial efectiva, de manera que se fija en cuatro mil euros.

QUINTO.-Dicha cantidad devengará el interés de mora previsto en el artículo 1.108 del Cc . desde la fecha de interposición de la demanda, y dicho índice incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia por así disponerlo el artículo 576 de la LEC .

SEXTO.-Estimado en parte el recurso y la demanda, de conformidad con los artículos 398 y 394 de la LEC , no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Santiaga contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo en los autos de que este Rollo dimana condenamos a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.al pago de CUATRO MIL EUROS (4.000 €), que devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de la interposición de demanda hasta la de la sentencia de primera instancia, y dicho índice incrementado en dos puntos desde entonces; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/