Sentencia Civil Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 588/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00007/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

AMD

N.I.G. 10148 41 1 2014 0009589

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000588 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000488 /2014

Recurrente: Florentino , Custodia , Damaso

Procurador: JULIA SEVILLANO HORNERO

Abogado: LADISLAO GARCIA GALINDO

Recurrido: Esther

Procurador: MARIA DE LA ASUNCION PLATA JIMENEZ

Abogado: SANTIAGO SASTRE MUÑOZ

S E N T E N C I A NÚM. 7/16

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

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Rollo de Apelación núm. 588/15 =

Autos núm. 488/14 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a trece de enero de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 488/14 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Plasencia, siendo parte apelante los demandados, DON Florentino , DON Damaso y DOÑA Custodia -ésta, además, reconviniente-representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Sevillano Hornero, viniendo defendidos por el Letrado Sr. García Galindo; y apelada, la demandante-reconvenida,DOÑA Esther , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Plata Jiménez, A., y con la defensa del Letrado Sr. Sastre Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Plasencia, en los Autos núm. 488/14, con fecha 13 de Octubre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Asunción Plata Jiménez en nombre y representación de Dª. Esther y frente a D. Damaso , D. Florentino y Dª. Custodia , representados por la Procuradora Dª. Julia Sevillano Hornero, y en consecuencia condeno a los mismos a que en un plazo no superior a 30 días retiren la conducción que trae agua desde la presa del río Jerte hasta el depósito, debiendo hacer uso de la servidumbre de acueducto en la forma estipulada en el contrato de compraventa de fecha 1 de mayo de 1976; absolviendo a los mismos del resto de las pretensiones promovidas en su contra.

Cada parte abonará las costas causas a su instancia y las comunes por mitad.

DESESTIMAR la demanda reconvencional formulada por Dª. Custodia frente a Dª. Esther , absolviendo a la misma de la pretensión ejercitada en su contra.

Serán de cuenta de la misma las costas que por dicha demanda reconvencional se hayan causado en esta instancia a la actora reconvenida.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de los demandados se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la demandante presentó escrito de oposición al recurso; seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día doce de enero de dos mil dieciséis, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio ordinario en ejercicio, entre otras, de una acción negatoria de servidumbre de acueducto y se dictó sentencia, estimando en parte la demanda y, en concreto, en lo que se refiere tal acción, acordando estimarla en parte, condenando tan sólo a los demandados a que en plazo no superior a 30 días retiren la conducción que trae agua desde la presa del río Jerte y hasta el depósito, debiendo hacer uso de la servidumbre de acueducto en la forma estipulada en el contrato de compraventa de fecha 1 de mayo de 1976.

Disconformes los demandados, DON Damaso , DON Florentino y DOÑA Custodia , se formula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:

1º.- Indebida condena a DON Damaso en relación a la acción negatoria de servidumbre de acueducto, dado que el mismo carece de legitimación pasiva al no ser propietario del predio dominante, siendo su intervención la de mero arrendatario del establecimiento existente en dicho predio.

2º.- Error en la valoración probatoria en lo que se refiere a la estimación parcial de la acción negatoria de servidumbre de acueducto, por cuanto tal servidumbre deriva del contrato de 1 de mayo de 1976, sin que el documento de fecha 15 de junio de 1985, tenga virtualidad alguna en su contra.

La apelada interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.-En el primer motivo de apelación se esgrime la indebida condena a DON Damaso en relación a la acción negatoria de servidumbre de acueducto, dado que el mismo carece de legitimación pasiva, al no ser propietario del predio dominante, siendo su intervención la de mero arrendatario del establecimiento existente en dicho predio.

En la demanda se interesaba declarar que la parcela litigiosa no está gravada por servidumbre de acueducto a favor de los demandados y para su finca, condenándoles a retirar o cegar la tubería que cruza la finca de la actora en un plazo no superior a 30 días o en aquel otro, mayor o menor, en que se determine judicialmente.

En la contestación a la demanda, tal y como luego se ha reproducido en la apelación, se esgrime, en la forma que hemos expuesto, la falta de legitimación pasiva del demandado DON Damaso .

En la sentencia se sostiene que la parte actora promueve el litigio en ejercicio de acciones por las que pretende proteger su propiedad frente a perturbaciones de terceros, reconociendo que el citado demandado no es propietario del inmueble colindante o predio dominante, pero sí regenta en la actualidad el negocio a que dicho inmueble está dedicado, y, por ende, pudiera ser en su caso responsable de alguna de las perturbaciones que se alegan, como el paso haciendo uso de una servidumbre que no se reconoce, o la ocupación de terreno mediante una terraza y sin duda alguna D. Damaso es titular de la relación jurídica litigiosa.

Pues bien, a nuestro juicio el recurso de apelación debe ser estimado en este punto puesto que la acción ejercitada, y que pervive en el ámbito de esta apelación, negatoria de servidumbre, es de naturaleza estrictamente real, dado que recae sobre la cosa misma, de ahí que la legitimación, tanto activa como pasiva, solo pueden tenerla quienes sean titulares de los fundos dominante y sirviente, como se deduce del artículo 530 del Código Civil , y ha reiterado la jurisprudencia ( STS de 20 de Diciembre de 1.997 , entre otras), pues, como dice la Sentencia de la AP de Sevilla de 28 de Septiembre de 2.010, nº 411/2010, rec. 1396/2010 'la acción negatoria de servidumbre que únicamente puede ejercitarse por parte del propietario de una cosa que trata, simple y llanamente, de defender la libertad de su dominio y que se declare que está libre de todo tipo de gravamen, y únicamente se puede ejercitar frente a quien alega ser titular de ese derecho real restringido'.

Por eso, con estimación del recurso, debe absolverse a Don Damaso de la acción negatoria de servidumbre de acueducto ejercitada contra el mismo.

TERCERO.-En el segundo motivo de apelación se denuncia error en la valoración probatoria, en lo que se refiere a la estimación parcial de la acción negatoria de servidumbre de acueducto, por cuanto tal servidumbre deriva del contrato de 1 de mayo de 1976, sin que el documento de fecha firmado 15 de junio de 1985, tenga virtualidad alguna.

Pues bien, debemos recordar que como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de, en este caso quien impugna la expresada valoración.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario 'que permite una plena Â?cognitioÂ? de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba'(sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

En todo caso, no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

Antes de adentrarnos en el estudio de la cuestión suscitada, debe hacerse una referencia general a la acción negatoria de servidumbre. Dentro de las acciones protectoras del dominio, la acción negatoria, respondiendo al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y de libertad del dominio, es aquella que tiene por objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen, frente a la inquietación o intromisión ajena de otra persona, que se que se atribuye un derecho real sobre la misma.

La acción negatoria se distingue de la acción reivindicatoria y declarativa del dominio en que estas tienden al reconocimiento del derecho de propiedad, pretendiendo la recuperación de la cosa -acción reivindicatoria- o acallar a quien, sin aun detentarla, se atribuye su dominio -acción declarativa-, mientras que la acción negatoria mira al desconocimiento de pretendidos derechos sobre la cosa y a la declaración de estar aquella libre de restricciones.

Para la prosperabilidad de la acción negatoria se exige por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el actor pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente y que se acredite la perturbación del demandado con finalidad que evidencie la existencia de un derecho real sobre cosa ajena (así, sentencias de 5 de febrero de 1927 ; 9 de enero de 1930 , 4 de mayo de 1963 o 19 de diciembre de 1977 , entre otras).

Acreditado que sea el dominio del actor y la perturbación del demandado, no es de cargo de aquel, sin embargo, la prueba de la inexistencia de la servidumbre, no solo por la imposibilidad o extraordinaria dificultad que representa la prueba de un hecho negativo, sino también a partir del principio general de libertad del dominio, según el cual la propiedad se presume libre y quien afirma la existencia de alguna carga o gravamen sobre ella debe probarla, criterio expresado, entre otras, en la sentencias del Tribunal Supremo de 19 junio 1979 , 11 de Octubre y 23 de Diciembre de 1988 , 30 de Noviembre de 1989 , 10 de Marzo de 1992 , 26 de mayo de 1993 y 27 de marzo de 1995 .

En la demanda se interesa, como dijimos, que se declare que la citada parcela no está gravada por servidumbre de acueducto a favor de los demandados y para su finca, descrita en el hecho segundo de la demanda, condenándole a retirar o cegar la tubería que cruza la finca de la actora en un plazo no superior a 30 días o en aquel otro, mayor o menor, que S.Sª estime suficiente

Se parte de que la actora es propietaria, por escritura de aceptación de herencia otorgada en fecha 25 de septiembre de 1976, de la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 del término de Tornavacas (Cáceres) de 27.433 m² y dedicada a cerezos y prados. Que dentro de la misma estaría en su día enclavada una vieja vivienda de 745 m² que la misma habría vendido a los codemandados D. Florentino y Dª Custodia mediante contrato privado de fecha 1 de mayo de 1976, elevado a escritura pública en fecha 25 de septiembre de 1976, siendo así que en la actualidad, donde se situaba dicho inmueble, existe hoy el Hostal Puerto de Tornavacas regentado por D. Damaso , hijo de los anteriores.

En dicho contrato y entre otras estipulaciones se indica en esencia que en la finca hoy litigiosa, el Señor Florentino construirá un depósito de 4 metros de ancho por 4 metros de largo, con la profundidad necesaria para el abastecimiento del agua, conservando el derecho de paso para la construcción y conservación de dicho depósito y las tuberías de conducción.

Dicho depósito se construyó y se hizo uso del mismo. Dice el actor a que mediante escrito de fecha 15 de junio de 1985 autorizó al comprador a pasar por su finca una conducción de agua para abastecer el deposito, que al parecer se había secado, comprometiéndose a retirar dicha conducción cuando la propiedad se lo solicitase y renunciando a la adquisición de cualquier derecho que el paso del tiempo pudiera otorgarle por el paso de la conducción por la finca. Dice también que a pesar de solicitar en el año 2014 la retirada de dicha conducción, se había hecho caso omiso a dicha petición.

Los demandados sostienen que la servidumbre de acueducto se constituyó voluntariamente en virtud del contrato privado de fecha 1 mayo de 1976, mediante la construcción del depósito que existe en la actualidad. Por otro lado, niegan virtualidad alguna al documento de fecha 15 de junio de 1985, solicitando por reconvención que se declare la nulidad, o subsidiariamente la anulabilidad, del mismo y se declare su ineficacia, al no constar la intervención en dicho pacto de Dª. Custodia .

La juzgadora de la primera instancia, a partir de la prueba articulada, en especial del dictamen pericial formulado por el arquitecto D. Saturnino , sostiene que el meritado depósito está en uso y, en tal sentido, que la conducción de agua desde el río va a dar al depósito, si bien no se accede al mismo por el paso originario.

A partir de aquí, rechaza la acción negatoria de servidumbre de acueducto, pues la actora no puede negar la existencia de la originaria servidumbre constituida por acuerdo entre las partes. Es más, sostiene que la parte demandada podría haber adquirido por usucapión dicha nueva servidumbre de acueducto ( art. 537), pues han transcurrido ya 20 años, si las partes no hubieran pactado lo contrario (pacto válido al amparo del art. 6.2 del CC ).

Sin embargo, entiende que la demandante puede solicitar que se retire la conducción que trae agua desde la presa y hasta el depósito, y que se acceda al mismo por el paso originario. Es decir, la parte demandada no tendría derecho a llevar una conducción desde el río Jerte (presa) y hasta el hostal pasando por el depósito, porque eso no fue lo que se reconoció en el contrato de compraventa como servidumbre de acueducto, pues dicha conducción de agua para abastecer el depósito se permitió en el año 1985 como acto de mera tolerancia, siendo así que, además, dicha parte no reconoce el acuerdo de 1985.

Por otro lado, en lo que se refiere a la pretensión reconvencional de Dª. Custodia , al amparo del art. 1.300 del CC , para que se declare la nulidad o anulabilidad del acuerdo de fecha 15 de junio de 1985 por no constar la firma de la misma (docum. nº 11 de la demanda); es decir por no constar su consentimiento, se rechaza la acción porque el hecho de que no conste la firma de la codemandada y reconviniente en dicho documento, no significa que la misma no se mostraba de acuerdo con lo pactado, eminentemente beneficioso para ella y además la juez a quo duda de que verdaderamente Dª. Custodia no tuviera conocimiento de que su esposo y la actora alcanzaran dicho acuerdo, más que nada porque en función del mismo habrían instalado una nueva conducción de agua desde la presa y hasta el depósito, conducción que existe en la actualidad y además porque no estamos aquí ante ningún acto dispositivo sobre su propiedad que requiera el consentimiento de ambos cónyuges ( art. 1375 y 1.377 del CC ).

De la mera lectura del documento se infiere que la parte que hace una concesión es justamente la actora, sin que del acuerdo surja gravamen alguno para los codemandados en cuanto que propietarios.

Pues bien, al entender de esta Sala, la juzgadora no ha valorado correctamente la prueba articulada, al no tener trascendencia a los efectos de la pretensión condenatoria el tenor del contrato de constitución de servidumbre antes mencionado porque, lo cierto y verdad, es que en este particular no resulta especialmente claro dicho documento. Ahora bien, lo que está claro es que la finca de la actora linda con el río Jerte y que el establecimiento de la servidumbre de acueducto, sólo tiene lógica mediante la instalación de una conducción que permita recoger el agua para almacenarla en el depósito, pues es evidente que sólo de ese modo puede surtirse de agua al mismo y con ello servir al hostal, que para funcionar necesita agua. Por tanto, es evidente que tratándose el depósito de un estanque regulador que se nutre exclusivamente de las aguas que se toman desde el río, al ser la única fuente de agua existente, si se retira la conducción referida, la servidumbre de acueducto no puede desplegar su eficacia. Por eso el documento de junio de 1985 no puede referirse a ese elemento esencial de la servidumbre de acueducto, sino en su caso a una nueva o eventual mejora en las conducciones que no consta se llevará a efecto. Sin la conducción que nutre al depósito de las aguas del río, simple y llanamente no hay servidumbre de acueducto y esto pugna abiertamente con el principio de indivisibilidad de las servidumbres establecido en art. 535 del Cc y con la propia esencia de la servidumbre de acueducto constituida. Insistimos, si no hay abastecimiento de agua al predio dominante, no hay servidumbre, perdiendo la misma toda la utilidad, derivando en la absurda situación de una servidumbre de acueducto sin agua. Por eso la sentencia es en este punto es ilógica, el recurso debe ser estimado y la resolución revocada y con ello debe desestimarse íntegramente la demanda.

CUARTO.-De conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada al estimarse las pretensiones del recurso.

En cuanto a las costas de la primera instancia, siendo el único objeto de condena el que a su vez ha sido objeto de apelación, ciertamente y como interesa el apelante, deben ser impuestas aquéllas a la actora, en aplicación del principio del vencimiento contenido en art. 394 de la LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deD. Damaso , DON Florentino Y DOÑA Custodia contra la sentencia núm. 166/15, de fecha 13 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Plasencia , en autos núm. 488/14, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, debemosREVOCAR y REVOCAMOSdicha resolución y, en su lugar, acordamos desestimar íntegramente la demanda interpuesta en representación deDª Esther ,absolviendo a los demandados de los pedimentos contra ellos formulados, con imposición de las costas de la primera instancia a la actora y sin hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.