Sentencia Civil Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 78/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 78/15

Juzgado de 1ª. Instancia núm. 1 de Vinaroz

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas Contencioso núm. 691/12

LITIGANTES: Belinda

C/

Pedro Miguel

SENTENCIA CIVIL NÚM. 7 / 2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a doce de enero de dos mil dieciséis.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2015 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado núm. 1 de Vinaroz en autos de Modificación de Medidas supesto Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 78 de 2015 de registro.

Han sido partes como APELANTEdª Belinda (procesalmente representada por la procurador sra. Andreu Nácher, y asistido por la letrado dª Flor Nelly Acosta Guzmán) y como APELANTE/APELADOd. Pedro Miguel (procesalmente representado por la procurador sra. Bofill Fibla, y asistido por la letrado dª María Ávila Terzi).

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sentencia de 23 de febrero de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vinaròs , dictada en autos núm. 691/12, se dispuso lo siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instada por Dª. Belinda contra D. Pedro Miguel y se incrementa la pensión de alimentos que D. Pedro Miguel debe abonar a su hijo Herminio fijada en la Sentencia nº 345 de 27.10.2008 de la Corte Urbana de Sofía (Bulgaria), Departamento Matrimonio Civil nº 1, ejecutada por auto dictado por este Juzgado de 19.5.2011 a la cantidad de 120 euros mensuales que deberá abonar el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que le designe la demandante, y que será objeto de revalorización anual conforme experimente el Indice de Precios de Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Todo ello, sin que proceda expresa imposición de las costas procesales a ninguno de los litigantes'.

SEGUNDO.-El día 26 de marzo de 2015 fue presentado escrito por la procurador sra. Flor Martínez, en nombre y representación de dª Belinda , de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitando 'dicte sentencia que revoque la de instancia, y resolviendo sobre la cuestión que es objeto de proceso, se dicte otra resolución por la que se resuelva aumentar la pensión a cargo de Pedro Miguel a la cantidad de 450.- euros mensuales para el hijo Herminio mayor de edad en la actualidad dependiente económicamente de sus progenitores, para poder llevar una vida digna, con imposición de las costas del procedimiento' .

El día 30 de marzo de 2015 fue presentado escrito por la procurador sra. Bofill Fible, en nombre y representación de d. Pedro Miguel , de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitando se 'declare la nulidad de las actuaciones y acuerde celebrar nuevamente la vista previa petición al organismo competente de la traducción de la legislación búlgara en todo lo referente al articulado de pensión por alimentos. Y subsidiariamente, revoque igualmente la sentencia dictada, desestimando la demanda con expresa condena en costas'.

TERCERO.-Los recursos de apelación fueron admitidos a trámite.

El día 14 de abril de 2015 fue presentado escrito por la representación procesal del sr. Pedro Miguel , oponiéndose al recurso interpuesto de contrario.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 27 de abril de 2015, en auto de 1 de septiembre de 2015 se dispuso recibir el pleito a prueba en la segunda instancia.

La vista se celebró el día 9 de noviembre de 2015, insistiendo las partes recurrentes en sus respectivas peticiones.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora apelante solicita que se fije la pensión de alimentos impuesta al demandado sobre el hijo común en 400 euros mensuales (en el escrito de recurso unas veces habla de 400 euros, en el 'suplico'de 450 euros; en tanto que en la vista de la segunda instancia la petición se concretó en 400 euros).

Se argumenta que el padre demandado trabaja en el transporte de mercancías por carretera, y que con la prueba practicada en la segunda instancia se ha acreditado que lo hace para la empresa 'Capitán Di Tian EOOD', que es una empresa búlgara con forma de sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, 'a nombre de'la actual esposa del demando.

Alega también que se ha acreditado la falta de medios de la actora, y que el hijo común es persona dependiente y discapacitada que 'debido a la naturaleza de su discapacidad (esquizofrenia paranoide idiopática) tiene especial dificultad para encontrar trabajo y continuar una formación'; y sin que tenga pensión de invalidez.

La parte demandada también apela la sentencia, solicitando, en primer lugar, que se declare la nulidad de la sentencia y del juicio desde la vista de primera instancia, al objeto de pedir 'al organismo competente de la traducción de la legislación búlgara en todo lo referente al articulado de pensión por alimentos'. Articula su petición desde el entendimiento de que es el Derecho búlgaro la normativa aplicable, y no la Ley española.

De forma subsidiaria, solicita que se desestime la demanda. Dice que no han cambiado las circunstancias en el sentido pretendido por la actora; e indicando que los procesos iniciales ya fueron promovidos en Bulgaria aunque ambas partes ya por entonces residían en España.

Sobre el hijo en común, dice que ya es mayor de edad, y que 'no sabemos si está acudiendo a un centro de estudios o no, ni si tiene un mínimo de interés en formarse académicamente. En el momento en que esta parte contestó a la demanda ya hicimos incapié en ello e invitamos a la actora para que aportase en el momento de la vista un informe actual del titular del centro donde se esté en el momento de la vista un informe actual del titular del centro donde se esté formando el mismo, en el que se hiciese constar si acude regularmente, presta atención y se presenta a los exámenes y el resultado de los mismos, así como cuál de los cuatro cursos de la ESO esté realizando y sin embargo no lo hizo, lo cual hace pensar que la actora matrícula al hijo en el centro de estudios pero después no acude a clase ni muestra interés en formarse'; así como que 'no hay ninguna sentencia de incapacidad pese a que tiene diagnosticada esquizofrenia'.

Y sobre las posibilidades económicas del demandado, se afirma que 'se encuentra sin trabajo', sin subsidio alguno, y con retrasos en los dos préstamos hipotecarios que tiene contraídos, así como con deudas a la Seguridad Social. Resta relevancia al certificado remitido por 'CS Transtitarios S.L.', al no haber sido ratificado el documento en la vista.

Termina diciendo que 'lo único que ha cambiado desde que se dictó la sentencia de divorcio es que ambos progenitores se encuentran sin trabajo, que el Sr. Pedro Miguel se encuentra con deudas y embargos y que además ha aumentado su familia pues en el año 2006 nació su segundo hijo que, como quedó acreditado en la vista tanto de medidas provisionales como en la del pleito principal la hermana de la actual esposa de mi mandante, residente en Luxemburgo, los ayuda económicamente para su levantamiento' .

SEGUNDO.-Hay que comenzar por determinar la normativa aplicable. Concurriendo elementos de extranjería (ambos litigantes y su hijo común son de nacionalidad búlgara), habrá que estar a lo que disponen las normas de Derecho internacional privado. Dichas normas vienen dadas por los arts. 9 y 107 del C.Civil , y por la normativa internacional aplicable sobre la materia.

Entendemos que la normativa aplicable viene dada por el art. 9.7 del C.Civil , por el reglamento 4/2009, de 18 de diciembre de 2008, de la Unión Europea, en materia de obligaciones de alimentos, y por el Derecho Convencional de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 -aplicable en nuestro país desde el 1 de octubre de 1986-, y el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, en vigor en todos los Estados miembros de la Unión Europea, salvo Dinamarca, desde el 1 de agosto de 2014).

Recordemos que se trata de una pretensión de modificación de una pensión de alimentos; teniendo en cuenta que hubo una primera resolución de 2004 (y apelación de 2005) de la República de Bulgaria, de divorcio y medidas sobre el hijo común, y una segunda de 27 de octubre de 2008 de modificación de dichas medidas.

Sentado esto, entendemos que no es aplicable el reglamento(U.E.) núm. 1259/2010, del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, (conocido como 'Roma III'), por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la Ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (en relación con el cual han manifestado su voluntad de ser parte en el reglamento tanto España como Bulgaria). Visto el objeto litigioso, y que el mencionado reglamento no se aplica, entre otros extremos, a la responsabilidad parental, y a las obligaciones alimentarias, entendemos que no es aplicable al caso que nos ocupa. Aunque no podemos dejar de apuntar que, a falta de elección de los litigantes de la Ley aplicable, la Ley aplicable en primer lugar con arreglo a ese reglamento sería la española, en cuanto que ley de residencia habitual de todas las personas implicadas en el pleito en el momento de interposición de la demanda.

Se aplica el art. 9.7 del C.Civil , y la normativa internacional de preferente aplicación, que es la más arriba indicada. Actualmente, el art. 9.7 del C.Civil (en la redacción procedente de la reforma introducida por la Ley 26/2015 de 28 de julio), se remite expresamente al Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias ( 'o texto legal que lo sustituya').

Pero ya antes había de estarse a lo dispuesto en dicha normativa internacional de preferente aplicación, más arriba indicada.

El Reglamento 4/2009, de 18 de diciembre (completado con la decisión del Consejo de 30 de noviembre de 2009, de adhesión de la Comunidad Europea al Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007), se remite (art. 15 ), para determinar la normativa aplicable, al Protocolo de La Haya en los estados miembros vinculados por este Convenio.

Ya hemos dicho que el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 es aplicable en España desde el 1 de octubre de 1986, y que el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 está en vigor en todos los estados miembros de la Unión Europea desde el 1 de agosto de 2014.

En ambas normas se establece que se aplique la ley del lugar de residencia habitual del acreedor de los alimentos. Y sólo se aplica la Ley nacional común del alimentante y alimentista, si es que existe, en el caso de que el acreedor no tuviera derecho a obtener alimentos con arreglo a la ley de la residencia habitual, que, como hemos dicho, es el criterio de conexión primero o preferente. También se prevé que se aplique la lex fori (cuando el proceso se siga en país distinto del de residencia habitual) cuando con arreglo a ley del lugar de residencia habitual no se puedan obtener alimentos.

Ya hemos dicho que tanto los progenitores como el hijo común residen en España desde hace tiempo. Por lo que ninguna duda debe existir con respecto a la aplicabilidad de la ley española (y ello tanto con respecto a los aspectos sustantivos, como con respecto a la legitimación activa para la reclamación -en su día el demandado cuestionó la legitimación de la actora para realizar la pretensión que formula).

TERCERO.-Siendo una demanda de modificación de medidas la que dió lugar al pleito, la demanda inicial adolecía de no pocas deficiencias. En ella se venía a decir que la pensión establecida en la sentencia búlgara de 2008 debía 'adaptarse'al país en el que vive el alimentista. No se precisaba la situación económica y los ingresos de la actora (se decía que tenía una situación económica precaria, 'por sus pocos ingresos', sin precisar estos). Y se adjuntaba una buena parte de la documentación en la que se refería un domicilio de la actora y de su hijo (en Barcelona) que no se correspondía con lo afirmado en la demanda.

Sobre el hijo común, se decía que padecía una 'alteración psicológica', sin mayor precisión.

Y sobre el demandado, se decía que se dedicaba al transporte nacional e internacional de mercancías por carretera, dando los datos que sobre ello se anuncian en el camión que conduce.

La Juez de la primera instancia considera que sí se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, porque reputaba probado, entre otros extremos, que la actora ya no dispone de ingreso alguno (lo que razonó atendiendo a un informe realizado por los servicios sociales del Ayuntamiento de Cubelles, Barcelona, y a una certificación emitida por la Generalitat de Cataluña; también con la demanda presentó un certificado de dirección provincial de Barcelona, del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en la que se decía que recibió una prestación/subsidio por desempleo de 426 euros mensuales -folio 33-).

No se debe cuestionar esta valoración, puesto que la parte contraria admite en su recurso que la actora está sin trabajo.

Con respecto a los ingresos del otro alimentante, en su contestación de la demanda afirmó que estaba sin trabajo y sin percibir ingreso alguno. Lo que se reitera en el recurso.

No creemos que la versión ofrecida por el demandado responda a la realidad. Existen indicios de que tiene ingresos, y de que son superiores a los por él declarados en el IRPF de 2011 (folios 131 y s.s.). No ha explicado el demandado de forma mínimamente convincente de qué viva.

Con la prueba practicada a instancia de la actora puede reputarse probado que el demandado dispone de un camión y se dedica al transporte de mercancías por carretera. Así resulta del documento remitido por el representante de la mercantil 'CS Transitarios S.L.'(revestido de todos los requisitos exigibles para desplegar eficacia en juicio, a pesar de no haber sido ratificado en juicio, y no impugnado de forma fundada por el demandado) -folio 200-, en el que se indica que el demandado no tuvo relación laboral con dicha entidad, pero que sí le prestó sus servicios como autónomo a través de una empresa de transporte. Y también puede entenderse corroborado lo que se decía en el apartado 3º de dicho documento, con la documentación aportada por la actora con su recurso (esto es, que prestaba sus servicios como conductor en una empresa de transportes búlgara, denominada 'Capitan Di Tian EOOD', de la que resulta que es o figura como propietaria y administradora única la actual esposa del demandado -folio 223 y s.s.-). Frente a tales pruebas documentales, en la vista de la segunda instancia no se supo oponer más que la pretendida extemporaneidad en la aportación de dicha prueba; lo que ya se valoró en su momento, siendo la prueba sin embargo admitida.

No ha explicado el demandado de forma convincente cómo en la situación por él referida puede hacer frente al pago de dos hipotecas (que, según dijo en la contestación de la demanda, suponen un pago mensual de 700 euros) -véase también el folio 154-. Dice el demandado que lo hace con la ayuda de su esposa, así como de los padres de esta. Pero resulta que los ingresos declarados de su actual esposa son incluso inferiores a los suyos (folios 142 y s.s.). Cierto que se ha acreditado que el demandado tiene deudas con la Seguridad Social (folios 156 y s.s.); y que ha incurrido en algunos retrasos en el pago de las hipotecas (folios 155, 189 a 191). Pero con respecto a esto último de dichos documentos no resulta sino un puntual retraso, sin más consecuencias.

También se alega por el demandado que el 24 de octubre de 2006 tuvo un nuevo hijo con su actual pareja (folios 180-1). Sin embargo, ello es anterior al último proceso seguido en Bulgaria.

Por lo que al alimentista respecta, poco o nada se ha explicado ni acreditado acerca de si estudia y a qué se dedique, ni sobre sus necesidades y gastos.

Sí se ha acreditado que por resolución de 19 de noviembre de 2014 de la Generalitat de Cataluña el hijo común se le reconoció un grado de discapacidad del 38% (con el diagnóstico de esquizofrenia paranoide, de etilogía idiopática -folios 226 y 227-); sin que conste que reciba ayuda pública alguna por ello.

En consecuencia, y a modo de recapitulación, hemos de concluir que, no obstante las carencias e insuficiencias de la demanda inicial, puede reputarse probado quese han producido algunas circunstancias sobrevenidas (en especial, el hecho de que la madre, que se ha venido haciendo cargo del hijo común en los últimos años, ha dejado de tener ingresos por trabajo, y el hecho de que la situación mental o psíquica del hijo común haya evolucionado en la forma recién descrita, haciéndole una persona en mayor medida dependiente de sus padres, y con mayores dificultades para acceder al mercado laboral) que justifican la modificación que se acuerda. En nuestra opinión, y dado que es la madre quien se ocupa de satisfacer en exclusiva las necesidades de vivienda del hijo común, la cuantía de la pensión de alimentos debe incrementarse hasta los 160 euros mensuales.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 398 y 394 de la L.E.C ., no procede hacer más pronunciamiento declarativo expreso sobre las costas de esta alzada, que la imposición a la parte demandada de las costas procesales dimanantes del recurso por ella interpuesto.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Flor Martínez, en nombre y representación de dª Belinda , contra la sentencia de 23 de febrero de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vinaròs , y desestimando el recurso de apelación interpuesto contra dicha sentencia por la procurador sra. Bofill Fibla, en nombre y representación de d. Pedro Miguel , debemos modificar y modificamos lo dispuesto en la sentencia recurrida, únicamente en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos establecida, que se fija en 160 euros mensuales.

En materia de costas, no procede hacer más pronunciamiento declarativo expreso sobre las costas de esta alzada, que la imposición a la parte demandada de las costas procesales dimanantes del recurso por ella interpuesto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.