Sentencia Civil Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 571/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 571/15

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO NUM. 784/13

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES

S E N T E N C I A Nº 7

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada a 26 de Enero de 2016.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 571/15, en los autos de juicio ordinario nº 784/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Schindler, S.A., representada por el Procurador D. Aurelio del Castillo Amaro y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Cobos Herrero; contra Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de CALLE000 NUM000 - NUM001 , representada por la Procuradora Dña. Encarnación de Miras López y defendida por el Letrado D. Vicente Torres Montoya.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 4 de Septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando íntegramente la demanda formulada por Schindler S. A. frente a la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 CALLE000 NUM000 - NUM001 de Granada, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión ejercitada en su contra, sin efectuar expresa condena en costas'.

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 16 de noviembre de 2015, y formado rollo se señaló para votación y fallo el día 21 de enero de 2016.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.-Debemos comenzar señalando que el apartado 4 del artículo 71 de la ley de Consumidores y usuarios, introducido por la Ley 3/2014, no es aplicable al caso, tratándose de la resolución contractual de un contrato de mantenimiento producida en febrero de 2012 (disposición transitoria única, Ley 3/2014: 'Las disposiciones de esta ley serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014').

Además también debemos señalar, que no consta en el contrato prevista penalización alguna por baja, o cese prematuro de la relación contractual.

Por otra parte el precepto invocado por la apelante, Schindler, no impide la aplicación al caso, de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la ley de Consumidores y usuarios, que prohíbe, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, cláusulas 'que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato'. El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin a tales contratos 'en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'.

Por otra parte, pese a lo alegado por la recurrente, no estamos ante el ejercicio del derecho de desistimiento por parte del consumidor previsto en el artículo 68, sin alegar su aplicación la Comunidad de Propietarios demandada, no invocando la concurrencia de los plazos previstos a tal efecto en el artículo 71.

También debemos destacar que en la invocación de la STS de 11 de marzo de 2014 , y resto de jurisprudencia alegada por la recurrente, prescinde de la no previsión en el contrato de indemnización para el caso de cese del contrato, y de la desestimación en la Resolución de nuestro Alto Tribunal de 2014, de la petición de indemnización de daños y perjuicios, tras examinar la cuestión relativa a si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente, concluyendo que 'La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva'.

A todo ello debemos añadir que la fijación de indemnización solicitada, hecho tercero de la demanda, el 50% de los servicios prestados, en ningún caso se ha probado que se corresponda con los daños efectivamente causados, aportándose solo para su justificación una hoja de cálculo.

SEGUNDO:La entidad Schindler S.A., interpuso demanda frente a la Comunidad de Propietarios, con la que celebró un contrato de mantenimiento de ascensores el día 20 de diciembre de 1990, en reclamación de 29.529,63 euros, en concepto de indemnización por los perjuicios económicos derivados de la resolución unilateral del contrato por la comunidad.

La comunidad demandada, tras más de veintiún años, puso fin a la relación contractual, comunicando su extinción a partir de 9 de febrero de 2012. En el contrato, celebrado entre una entidad profesional y la Comunidad de Propietarios, respecto de la que no se discute que tenga condición de consumidora, se pactó, en sus condiciones generales, una duración de diez años, prorrogable automáticamente por el mismo plazo.

La estipulación que nos ocupa, sobre duración del contrato tácitamente prorrogado, aparece en el marco de una contratación obligatoria o legalmente impuesta, por así ordenarlo, en todas y para todas las comunidades en régimen de propiedad horizontal que dispongan de ascensores, el Reglamento de aparatos elevadores por O.M. del entonces Mº de Industria y Energía de 28 de junio de 1988 y R.D. 2.135/85 de 8 de noviembre, y la posterior normativa reguladora de estas máquinas. Aquí no cabe confundir la libertad de contratar (libertad de contratación o de celebrar el contrato con quien quiera, pero ha de hacerlo necesariamente con alguna), e incluso la de elegir un tipo u otro de contrato, con la posibilidad de establecer cláusulas realmente debatidas, negociadas a conveniencia de las dos partes. Existe, una regla específica sobre la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU), en el ámbito de la contratación con consumidores, sin que se cuestione que tal cualidad la tenga en este litigio la demandada, ya que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta ha sido objeto de negociación individual, en contratación de un profesional con un consumidor, será el empresario el que debe demostrarlo. Aquí tal negociación individual, respecto de la prorroga tacita del contrato y su duración no se ha probado, sin que resulte suficiente la declaración de un empleado de la demandante, que además reconoce que no intervino en la contratación. Tampoco la presencia del administrador de la Comunidad en la contratación acredita la negociación. Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013, no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

La cuestión aquí, es la de establecer sí resulta aplicable y valida, o por el contrario abusiva y nula de pleno derecho, la estipulación del contrato de mantenimiento por la que entiende la apelante que el contrato, de diez años de duración, se prorrogo después tácitamente por otro periodo de diez años, y nuevamente después por el mismo plazo, permaneciendo obligada la consumidora demandada, hasta 20 de diciembre de 2020, treinta años después de contratar, solicitando por ello, por la desvinculación anterior a la finalización de la prórroga, una indemnización equivalente al 50% del coste del servicio no prestado, por el tiempo que resta para su finalización, más de ocho años. Por tanto debemos determinar si estamos ante un plazo de duración excesiva y de limitaciones, por la cantidad que debería abonarse en caso de querer desligarse el consumidor, que excluyan u obstaculicen su derecho a poner fin al contrato, articulo 62.3 Real Decreto Legislativo 1/2007 .

TERCERO:La Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, (B.O.E. de 30 de diciembre de 2.006), en relación con las cláusulas abusivas introdujo modificaciones que actualmente se mantienen en el RDL 1/2007, artículo 62.3 , al establecer que en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. Tal normativa estaba vigente en la fecha en que se entendió renovado el contrato en octubre de 2011. Conforme a lo previsto en la disposición transitoria primera de la Ley 44/2006, 'Los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho'.

Hay que tener en cuenta que el RD Legislativo 1/2007 debe entenderse además directamente aplicable a este supuesto, pues estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, de tal manera que las modificaciones legales que puedan producirse durante su vigencia, deben ser aplicables a los periodos posteriores a la entrada en vigor de la norma, y más si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el artículo 59.2 TR, debe respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007 , lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a las nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de dicha norma, sin que ello suponga en modo alguno la vulneración del principio de irretroactividad, pues no se modifica el contenido contractual sino que se adapta al momento en el que se aplica dicho contrato, una vez que la norma ha entrado en vigor. Todo ello además sin perjuicio de la ineficacia anterior de la estipulación que no respete el mandato del actual artículo 62 RD Legislativo 1/2007 , tomando en cuenta la previsión de la disposición transitoria antes citada, Ley 44/2006.

Por tanto, la cláusula sobre duración de la relación contractual, con prórroga automática, hasta llevar la vinculación contractual aquí a 30 años, cuando en periodo de prorroga pretende el consumidor desligarse del contrato, podemos estimar que establece un plazo de duración excesivo, que puede dar lugar, como demuestra la presente reclamación, al abono del importe total (100%) por servicios no prestados efectivamente, durante más de cuatro años (50% de más de 8 años). No existiendo una valida determinación temporal de la duración del contrato, tras la tacita renovación, no puede admitirse ningún incumplimiento susceptible de generar cualquier obligación de indemnización de daños y perjuicios.

Por ello, sin estimar aplicable la estipulación que contemplaba, la duración de la prórroga automática del contrato de prestación de servicios por diez años más, después de su tacita renovación, hasta alcanzar un plazo de 30 años la vinculación contractual, no cabe, obstaculizando el derecho del consumidor a poner fin al contrato, imponer el pago de la indemnización desproporcionada pretendida por la parte actora, es decir el precio de servicios no prestados durante más de cuatro, tras tratar el consumidor de no continuar, después de 21 de años, con la prestación de servicios concertada. En consecuencia, al no estimar aplicable la cláusula en la que se sustenta la demanda, estimando así que el consumidor no respeto el plazo de prórroga del contrato, no cabe apreciar ningún incumplimiento de la demandada por poner fin a la prestación de servicios antes de diciembre de 2020, en febrero de 2012, y por tanto no procede estimar la pretensión subsidiaria de daños y perjuicios, formulada por la demandante, carente de 'asidero', según expresión empleada por la STS de 11 de marzo de 2014 , analizando situación en gran medida similar a la enjuiciada en este litigio, debiendo desestimar el recurso, de acuerdo con los parámetros mantenidos en las resoluciones más recientes de esta sección, como las sentencias de 18 de mayo , 5 y 26 de octubre de 2012 , 21 de febrero de 2014 y 22 de enero de 2015 .

CUARTO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse al apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Schindler SA, con pérdida del depósito constituido para recurrir, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 4 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 14 de Granada en los autos 784/13 de que dimana este rollo, con imposición de costas al apelante.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados y la Iltma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.