Sentencia Civil Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 62/2014 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
HUESCA
SENTENCIA: 00007/2016
Rollo civil nº 62/14 S250116.04S
Verbal nº 331/12 de Jaca 2
Sentencia Apelación Civil Número 7
PRESIDENTE
D. SANTIAGO SERENA PUIG
MAGISTRADOS
D. ANTONIO ANGÓS ULLATE
D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En Huesca, a veinticinco de enero de dos mil dieciséis.
En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de
Juicio Ordinario número 541/09 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n_ 2 de Jaca, promovidos
por Carlos Daniel y Africa , dirigidos por el Letrado don José Luis Lalaguna López y representados por
la Procuradora doña Esperanza Lacasta Nu_ez-Polo, contra Bienvenido y Belinda , como demandados,
defendidos por el Letrado don Jaime Martí Díaz y representados por el Procurador don Carlos Arcas Albas.
Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al
número 62 del año 2014, e interpuesto por el demandante Carlos Daniel . Es ponente de esta sentencia
el magistrado Ilmo. Sr. SANTIAGO SERENA PUIG.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.



SEGUNDO .- El ilustrísimo juez del indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 4 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la pretensión ejercitada por la representación procesal de Carlos Daniel y Africa frente Bienvenido y Belinda con imposición de costas a la parte actora'.



TERCERO .- Contra la anterior sentencia, los demandantes Carlos Daniel y Africa interpusieron recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitó se dicte nueva sentencia por la que: a) Estimando la demanda de protección posesoria, se declare la existencia de un paso sobre la propiedad de los demandados, correspondientes al agua que abastece la finca mi mandante, creada ya por el primigenio de la finca, y en todo caso con una utilización de más de 15 años. b) Se declare igualmente que tras la ruptura de la conducción en aquella parte que discurre por la finca de los demandados se niegan injustificadamente a dejar de realizar las obras de reparación oportunas para que el discurrir del agua lo sea como hasta la fecha ha venido disfrutándolo los actores. c) Que existiendo posesión de dicha tubería de conducción a favor de mis representados, se condene a los demandados, que dejen llevar a cabo cuantas obras sean precisas para el restablecimiento del suministro de agua, en aquella parte de la tubería que discurre por la propiedad de los demandados, condenándoles a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos. d) Les impongan las costas a los demandados . A continuación, el juzgado dio traslado a los demandados, Bienvenido y Belinda , para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, el apelado formuló en tiempo y forma escrito de oposición.

Seguidamente, el juzgado emplazo a las partes por término de diez días ante este Audiencia y seguidamente se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 62/2014. Personado Carlos Daniel ante esta Audiencia, y ni habiéndolo hecho Africa por Decreto de doce de marzo de dos mil catorce se declaró desierto el recurso interpuesto por ella interpuesto. No habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala señaló el diecinueve de enero para deliberación, votación y fallo. En la tramitación de esta segunda instancia, no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La acción ejercitada es un procedimiento para la protección sumaria de la posesión, art. 250.1.4º LEC , equivalente al interdicto de recobrar o retener la posesión regulado en la ley de 1881.

En esta clase de procedimientos no está en discusión la propiedad de las fincas, sus limites o extensión, ni el mejor derecho a poseer, sino si quien efectivamente posee la cosa o derecho -la parte demandante- ha sido despojado o perturbado en dicha posesión por actos de la parte demandada. De este modo la previa existencia de la posesión resulta condicionante para la ulterior viabilidad del juicio posesorio.

2. Junto a estos elementos intrínsecos de la acción, la ley alinea otro de índole temporal, que no haya transcurrido más de un año desde la supuesta desposesión hasta la interposición de la demanda. Dicho período, como ocurría con el antiguo interdicto de recobrar, es un requisito temporal imprescindible para la prosperabilidad de las acciones posesorias, según lo dispuesto en los arts 439.1 LEC y 446 , 460.4 º y 1968.1º CC .



SEGUNDO .- 1. El recurrente alega error en la apreciación de la prueba y, en efecto, todos los indicios apuntan a que la toma de agua se produce desde la denominada calle Mocholin , por donde discurre la tubería o sistema general de abastecimiento y a través de la finca del demandado abastece tanto al demandado como al demandante. Esto se deduce de las siguientes pruebas: en primer lugar por la declaración de quien fue propietario único de lo que ahora son dos parcelas o fincas independientes. Declaró el testigo que, cuando se terminó la urbanización, tomó el agua y el desagüe del sistema general por la calle Mocholin , por lo que hoy es de Bienvenido -minuto 51:20- lo que está en relación con los planos aportados con la demanda -folios 43 y 44- y con el documento que suscribió en tal sentido -folio 42-. Asimismo, esta situación viene corroborada por el hecho que se deduce de lo consignado en el Auto de 21 de abril de 2008 -folio 39- con el que se homologa una transacción entre los litigantes para independizar la toma de agua. En dicho acuerdo puede leerse, 'en las tomas de agua actualmente existentes en la propiedad del Sr.

Bienvenido , esposa e hija, que sirve de toma a la vivienda también del Sr. Carlos Daniel y esposa, se llevará a cabo, la colocación de un tapón, a fin de que la misma quede exclusivamente para la toma del Sr. Bienvenido '.

Finalmente, el fontanero municipal que fue a reparar la avería y le fue negado el permiso por el demandado, impidiendo el paso de agua a los demandantes, declaró que 'el agua siempre la he visto entrando el agua por la calle Mocholin, por la calle principal' -minuto 1:03:50-, y ante la negativa a repararlo al demandante le dieron agua de un vecino. Todo ello acredita que los demandantes estaban en posesión de una toma de agua que pasa por la finca de los demandados, sin que por el contrario como sostienen, reciba el suministro por detrás, lo que ocurrió de modo provisional durante la ejecución de la urbanización, y que se dejó sin uso desde que se realizó el sistema general por la calle principal. Por todo ello procede la estimación de la demanda, si bien no en la forma solicitada, pues dada la naturaleza del procedimiento ha de limitarse a la declaración de la posesión de un paso de agua de abastecimiento del que han sido despojados al impedir la reparación de una avería, condenando a los demandados a permitir las obras precisas para la reparación de dicha avería y restablecer el suministro de agua. No puede declararse, como pretenden los demandantes, 'la existencia de un paso sobre la propiedad de los demandados, correspondientes al agua que abastece la finca de mi mandante, creada por el primigenio de la fina, y en todo cado con una utilización de más de quince años', pues dicho pronunciamiento equivale a la declaración de la existencia de una servidumbre, lo que es contrario a la finalidad del procedimiento.



TERCERO .- La estimación de la demanda no es total, lo que tiene su trascendencia en materia de costas, por aplicación de lo dispuesto en el art. 394, porque cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Respecto de las de esta alzada, al estimarse el recurso interpuesto, aunque sea parcialmente, procede omitir un particular pronunciamiento, en cumplimiento del art. 398 LEC . Asimismo, disponemos la devolución a la parte apelante del depósito que formalizó para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia indicada, en su lugar estimamos parcialmente la demanda interpuesta por Carlos Daniel y Africa y declaramos que están en posesión de una toma de agua desde el sistema general a través de la finca de los demandados, Bienvenido , Belinda y Magdalena de la que, impidiendo la reparación de una avería, han desposeído a los actores, condenamos a los demandados a permitir la reparación y consiguiente restablecimiento del suministro.

Omitimos un pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Asimismo disponemos la devolución del depósito formalizado para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No tifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos