Sentencia Civil Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 979/2015 de 07 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00007/2016

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, ocho de enero de dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario nº 99/12, que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada-impugnante, ERLE RENOVABLES SL, representada por el/la procurador/a Sr/a. Jiménez Ruiz y dirigida por el/la letrado/a Sr/a. Lacasa Díaz y como parte demandada y ahora apelante- impugnada, IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SAU, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Hernández Foulquie y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a. Muñoz Zafrilla. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 14 de abril de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando parcialmente la demanda promovida por la mercantilERLE RENOVABLES SL, representada por el Procurador dº Carlos Jiménez Ruiz contra la mercantil IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SAU, representada por el Procurador Dº José Augusto Hernández Foulquie declaro la obligación de la demandada de permitir y facilitar con la debida diligencia la máxima celeridad en las modificaciones tarifarias que la actora realiza en nombre de sus representados, con cumplimiento de todos los plazos, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada interesando la revocación de sentencia y que se desestime la demanda íntegramente, con imposición de las costas a la actora. Se dio traslado a la otra parte, que formuló escrito de oposición y de impugnación en el que interesaba la revocación de la sentencia en cuanto a la estimación de la prescripción y que se estimara íntegramente la demanda, con condena a la demandada a abonar la suma de 540.477,54€ y las costas procesales. De esa impugnación se dio traslado a la inicial apelante, que se opuso a la misma

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 979/2015, señalándose para votación y fallo el día 7 de enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Planteamiento

La sentencia apelada estima parcialmente la demanda interpuesta por ERLE RENOVABLES SL frente a la mercantil IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SAU ( ERLE e IBERDROLA en adelante) en la que, de forma extractada, se imputa abuso en la posición de dominio al no atender en los plazos establecidos la petición de modificación de tarifa y potencia interesada por ERLE en representación de sus clientes (comunidades de propietarios), con contravención de la normativa sectorial reguladora, impidiendo así el ahorro de energía eléctrica, y consiguientemente, la rebaja del importe a abonar a la empresa demandada. Actuación que, a su juico, le ha provocado daños y perjuicios por importe de 504.477,54€, limitándose en los fundamentos jurídico a la invocación de los arts 1.089 , 1.101 , 1.102 y 1.104 CC , arts 1 , 2 , 6 y 13 de la Ley 16/89 de 17 de julio , de Defensa de la Competencia , RD1454/05 y RD1966/00 y RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el TRLGDCU

La sentencia aprecia el abuso en la posición de dominio y declara la obligación de la demandada de permitir y facilitar con la máxima celeridad las modificaciones tarifarias interesadas por la actora, si bien desestima la pretensión indemnizatoria por apreciar la prescripción invocada de contrario

Frente a dicha sentencia se alzan ambas partes.

De un lado, la actora impugna la apreciación de la prescripción por considerar que el plazo aplicable es el de 15 años del art 1.964CC y no el anual del art 1.968CC , que subsidiariamente, tampoco ha prescrito por existir actos que lo interrumpen, por lo que solicita que condene a la demandada a abonar la suma de 540.477,54€

Por otro lado, la demandada interesa su absolución, y tras indicar en la alegación previa que el marco geográfico de la declaración de la actora es la Región de Murcia, funda su recurso en los siguientes motivos: a) incongruencia omisiva, al no pronunciarse la sentencia sobre la falta de acreditación de representación de ERLE respecto de las solicitudes de modificaciones tarifarias; b) inexistencia de posición de dominio de IBERDROLA; c) incongruencia intrínseca al no pronunciarse sobre la procedencia de los cambios de potencia solicitados por ERLE e inexistencia de abusividad, y d) vulneración del art 9 del RD 1164/2001 por el que se establece la tarifa de acceso a las redes de transporte y distribución de la energía eléctrica

Razones lógicas justifican que se analice en primer lugar la apelación de la demandada, ya que en caso de estimarse, no procede condena indemnizatoria, y por ende siquiera sería necesario comprobar si está prescrita

De forma previa conviene dejar constancia que aunque la controversia entre ERLE, empresa dedicada a la ejecución de estudios de ahorro y optimización de consumo energético, e IBERDROLA, empresa dedicada a la distribución y comercialización de energía eléctrica se extiende a varias regiones de España, la demandante se centra en el ámbito territorial de la Región de Murcia (entre otros folio 2, 22 y 23 de la demanda) denunciándose el abuso de la posición de dominio al no tramitar las solicitudes de cambio de tarifa gestionadas por la actora en 2004

Segundo. Las divergencias sobre el régimen de cambio de tarifa y potencia eléctrica

ERLE se dedica a realizar estudios de ahorro y optimización de consumo energético de sus clientes, que culminan con la solicitud de modificación de la contratación de suministro eléctrico, para adaptarla a las necesidades reales de consumo, buscando con ello la aplicación de las tarifas más adecuadas. Y en función del ahorro en la factura al cliente se fijan sus honorarios

La tesis de ERLE es que IBERDROLA abusa de su posición de dominio en el mercado de suministro de electricidad con la obtención de ventajas inalcanzables en condiciones de competencia y que se obtienen mediante la imposición al consumidor de potencias superiores a las legalmente establecidas y la restricción de sus derechos a elegir el modo de tarifa más beneficioso para sus intereses económicos, de forma que así impone directa o indirectamente precios o condiciones comerciales o de servicios no equitativas. IBERDROLA no niega la posibilidad de modificación de potencia y tarifa, pero afirma que ello debe ser con la facultad - después deber- de la empresa distribuidora de controlar que la potencia realmente demandada por el consumidor no exceda de la contratada, al ser elemento esencial para un adecuado dimensionamiento y diseño de la red de distribución

A partir de enero de 2004 se suscita una controversia entre ERLE e IBERDROLA sobre la procedencia de las modificaciones de tarifa y potencia y modo de controlarla instadas por la primera a la segunda, que ha tenido su reflejo en el ámbito administrativo. Del análisis de esas resoluciones y consultas podemos extractar las siguientes consideraciones

En primer lugar, se observa discrepancia entre los organismos administrativos acerca de si IBEDROLA tiene obligación legal de tener a disposición de los consumidores en régimen de alquiler el maxímetro al que se refieren las solicitudes de modificación de ERLE. Mientras unas consideran que no hay tal obligación por no tratarse de un aparato de medida de potencia sino de control de potencia (Resolución de la Dirección General correspondiente de la Comunidad Autónoma de Madrid de 22-12-2004, confirmada en 26-04-2005, firme al haber desistido la actor del recurso contencioso administrativo, e Informe del Jefe de Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo , de 22 -02-2004 , respecto de a la Comunidad Autónoma de Castilla y León ), otras sí afirman ese deber ( Consulta de la Comisión Nacional de Energía de 6-04-2006, folio 87-97)

En segundo lugar, frente al Interruptor de Control de Potencia, que corta el suministro eléctrico cuando se produce un exceso de potencia, el maxímetro, al no implicar corte de suministro, por motivos de seguridad, es el medio de control más adecuado en el caso de servicios generales de la finca en la que existan ascensores (informe de 28-05-04 de la Jefa del Servicio de Minas e Instalaciones Eléctricas y resolución de la Dirección General competente de la Comunidad Autónoma de Madrid de 22-12-2004)

En tercer lugar, atendiendo a las características técnicas del maxímetro (que mide la potencia media de la instalación en un periodo de 15 minutos) y la curva de consumo de instalaciones comunitarias (como ascensores, bombas de agua, motores de aperturas de puertas, etc, que se usan por periodos de tiempo inferior a 15 minutos, y que precisan una potencia de arranque elevada en pocos segundos), la potencia a contratar en estos casos no puede ser cualquiera (Informe de la Comisión Nacional de Energía), es decir, no puede reducirse hasta cualquier nivel para obtener una disminución de precios, asumiendo la Comisión Nacional de Energía como correcto el parecer de la Dirección General competente de la Comunidad Autónoma de Madrid de 22-12-2004, que apoyándose en el informe de 28-05-04 de la Jefa del Servicio de Minas e Instalaciones Eléctricas de la Comunidad Autónoma de Madrid, concluye que en caso de maxímetro ' la potencia a contratar deberá ser como mínimo la nominal del motor de mayor potencia sumada a la de la utilización del resto de instalaciones receptoras del edificio que el usuario indique'

Recurso de IBERDROLA

Tercero.- El control de los abusos de posición de dominio

Dado que los hechos se remontan a 2004, debemos tener en cuenta que en ese momento la legislación aplicable era la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la competencia, después derogada por la vigente Ley 15/2007, y cuyo objetivo específico era garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público, con prohibición de los acuerdos y prácticas restrictivas en el art 1 , y del abuso de posición dominante en el art 6

Conviene traer a colación, por su contenido esclarecedor, la STS de 22 de junio de 2006 que deslinda el alcance de la jurisdicción civil en los términos siguientes : '... en nuestro ordenamiento jurídico la competencia para conocer de la violación de los artículos mencionados corresponde, sin distribución concreta, a órganos administrativos -con fiscalización jurisdiccional- y judiciales. La atribución específica de competencia a las autoridades nacionales administrativas no es contraria al Derecho Comunitario, y la competencia de los órganos judiciales, concretamente del orden jurisdiccional civil, tiene un sólido apoyo en el Acervo Comunitario, y es conforme a la normativa orgánica, singularmente al art. 9.2 LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635) , en relación con el efecto directo de las normas de que se trata; y recientemente la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio ( RCL 2003, 1747) , de reforma de la LOPJ, reconoce la faceta mercantil de la normativa comunitaria de la Defensa de la Competencia, al atribuir a los juzgados de lo mercantil las cuestiones de la competencia del orden jurisdiccional civil respecto de los procedimientos de aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea ( RCL 1999, 1205 ter) y de su derecho derivado - art. 86.ter, 2 f) LOPJ -. El problema radica en delimitar cuando deben conocer unos u otros órganos, debiendo entenderse que a la jurisdicción civil le corresponde una función no meramente complementaria, sino también principal cuando se trata de salvaguardar los derechos subjetivos de los ciudadanos, resolviendo los conflictos entre particulares (como dice la Sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2003 [ RJ 2003, 6060] le corresponde el conocimiento cuando se trata de relaciones entre particulares de naturaleza estrictamente privada), de tal manera que, mientras que para las autoridades nacionales de defensa de la competencia lo trascendente es la protección del orden público económico -interés del mercado-, para la jurisdicción (actuando los tribunales como jueces comunitarios) lo es la tutela del interés privado. Por ello corresponde a la jurisdicción civil conocer: de la nulidad de los contratos, o de las cláusulas viciadas, que infrinjan la prohibición de los acuerdos o decisiones colusorias «ex» art. 85.2 y consecuencias jurídicas; de las indemnizaciones de daños y perjuicios complementarias de conformidad con el art. 13 de la Ley de Defensa de la Competencia ( Ley 16/1989, 17 de julio [ RCL 1989, 1591] , mod. por Ley 52/1999, de 28 de diciembre [ RCL 1999, 3217] ); de la nulidad en los supuestos de abuso de posición dominante «ex» art. 86 , porque si bien este precepto no contiene una norma similar a la del art. 85.2, sin embargo, además del efecto directo, «cuando una práctica abusiva contraria al art. 86 se materializa en un acuerdo, el mismo se encuentra igualmente viciado de nulidad» ( STJCE de 25 de octubre de 1979, as. 22/79 , Greenwich Film/Salem); y de las indemnización derivadas de esta nulidad. No obsta a lo razonado la normativa administrativa relativa a la aplicación en España de las normas comunitarias de competencia (actualmente RD 2295/2004, de 10 de diciembre [ RCL 2004, 2628] , que sustituyó al RD 295/98, de 27 de febrero [ RCL 1998, 622] , que a su vez había reemplazado al RD 1882/1986, de 29 agosto [ RCL 1986, 2849] ), porque, aparte de que explícitamente reconoce la competencia correspondiente de la jurisdicción civil, contempla únicamente la perspectiva de defensa de los intereses públicos, y no la de los intereses privados de los litigantes'

Centrados en el abuso de dominio, el art 6 de la LDC 1989 decía ' Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional', con una enumeración ejemplificativa de supuestos de abuso en el apartado 2 , y entre ellos 'a ) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicio no equitativos ' invocado en la demanda

El derecho de la competencia español, siguiendo al de la Unión Europea, no prohíbe la existencia de una posición de dominio como tal, sino únicamente que una empresa en posición dominante abuse de su poder de mercado. Como el Tribunal General de la Unión Europea declaró en la sentencia Michelin (STPI de 30 de sept. 2003, T- 203/01 ) 'la acreditación de la existencia de una posición dominante no implica, en sí misma, ningún reproche a la empresa de que se trate, suponiendo tan sólo que incumbe a ésta, independientemente de las causas que expliquen dicha posición, una responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común'. Ahora bien, ' la existencia de una posición dominante no priva a una empresa que se encuentra en dicha posición de la facultad de realizar, en una medida razonable, los actos que considere adecuados para proteger sus propios intereses comerciales, cuando éstos se ven amenazados' (AsT- 228/97, Irish Sugar/Comisión, y as. T-219/99, British Airways/Comisión). En ese sentido, en su sentencia de 15 de febrero de 2005 - C-12/2003 - el Tribunal de Justicia de la Unión Europea destacó que cuando una empresa ocupa una posición dominante debe , en su caso, adaptar su comportamiento para no obstaculizar la competencia efectiva en el mercado. Y en la de 16 de septiembre de 2008 - asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de ESTABLECIMIENTOS INDUSTRIALES AHEMON, S.A./2006 a C- 478/2006 -recordó su doctrina según la que, si bien es cierto que la existencia de una posición dominante no puede privar a una empresa que se encuentra en dicha posición del derecho a proteger sus propios intereses comerciales cuando éstos son atacados, por lo que se le debe reconocer, en una medida razonable, la facultad de realizar los actos que juzgue adecuados para proteger dichos intereses, no son admisibles tales conductas cuando su finalidad sea, precisamente, reforzar esta posición dominante y abusar de ella.

Requisitos esenciales para que una conducta pueda ser considerada contraria al art. 6 LDC 1989 es: (a) que la empresa en cuestión tenga una posición de dominio en todo o parte del mercado nacional, y (b) que haya incurrido en una conducta susceptible de ser calificada como abusiva, añadiéndose en el caso del Derecho de la Unión la afectación al comercio entre los Estados miembros.

Respecto de la posición de dominio, lo primero a reseñar es que la posición de dominio no se predica de un mercado en abstracto sino de un determinado mercado sobre el que se proyecta, y al que se llama mercado relevante, que resulta esencial su delimitación para comprobar si hay o no posición de dominio. Para ello se acude a varios factores: a) funcional: individualizando productos o servicios determinados y valorando si son intercambiables o sustituibles con otros; b) geográfico: teniendo en cuenta la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades; c) temporal: con acotación del periodo a valorar, y d) normativo, con ponderación de las barreras legales, fiscales, etc.

A partir de ello se define la posición de dominio como una situación de poder económico de la que disfruta una empresa, que le otorga el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva sobre el mercado de referencia y actuar con considerable independencia frente a sus competidores, clientes y en último término sus consumidores, es decir, que aunque modifique en su provecho el precio o las características del producto o servicio no le afectarían las posibles reacciones de esos agentes económicos ( STJUE de 14 de febrero de 1978, asunto Unided Brands , de 13 de febrero de 1979 , asunto Hoffman y 15 de diciembre de 1994 , asunto DLG y la citada en la sentencia de instancia , de 17 de febrero de 2011 )

En cuanto a la tipología de abusos de posición dominante se suele distinguir entre 'abusos excluyentes' y 'abusos de explotación'. Mientras los primeros perjudican a competidores, los segundos se dirigen contra terceros contratantes que dependen de la empresa en posición dominante pero que no compiten con ésta, señalándose que tal conducta debe tener aptitud para generar un efecto distorsionador en el mercado, es decir, que debe resultar relevante desde la perspectiva de la restricción de la competencia; regla de mínimis (exclusión de conductas de menor importancia que no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia) recogida en el texto vigente en el art. 5 LDC

Ahora bien, no toda restricción en la estructura competitiva del mercado hecha desde una posición de dominio debe ser calificada como explotación abusiva, pues solo merece esa calificación cuando la restricción de la competencia no sea razonable por carecer de una justificación aceptable para el ordenamiento jurídico-económico. Idea que consagra la Sala Primera del TS, en sentencia de 14 de febrero de 2012 al decir 'que todo abuso presupone una falta de justificación objetiva, por lo que deja de serlo cuando la misma concurre.

En esa dirección, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea distingue los comportamientos lícitos de la empresa dominante de los ilícitos. Así, en la sentencia de 16 de septiembre de 2008 - asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de ESTABLECIMIENTOS INDUSTRIALES AHEMON, S.A./06 a Convenio Colectivo de Empresa de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. GUIPUZCOA/06 -, afirmó que ' la negativa por parte de una empresa que ocupa una posición dominante en el mercado de un producto determinado a atender los pedidos realizados por un cliente anterior constituye una explotación abusiva de dicha posición dominante en el sentido del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea cuando, sin ninguna justificación objetiva, esa conducta pueda dar lugar a la eliminación de la competencia de una empresa con la que se mantienen relaciones comerciales ' .

Un resumen de la doctrina jurisprudencial establecida sobre el artículo 6º de la Ley de Defensa de la Competencia se contienen en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 1 de junio de 2010 , de la que podemos reseñar , por lo que aquí interesa, que ' ... el estudio del artículo 6º LDC , al igual que el del artículo 82 del Tratado de la Unión Europea , así como de la jurisprudencia comunitaria -singularmente, la que resulta de las sentencias del TJCE de 21 de febrero de 1973 ( Continental Can ), 6 de marzo de 1974 ( Comercial Solvens ), 14 de febrero de 1978 ( United Brands ), 13 de febrero de 1979 ( Hoffmann La Roche ), 3 de julio de 1991 (AKZO ) y 15 de diciembre de 1994 (DLG)-, permite afirmar que en aquéllos (y también en el de nuestro Derecho interno, pese a la existencia en éste de una singular normativa de defensa de los consumidores) se protege, tanto los intereses económicos -concurrenciales o extraconcurrenciales- de los clientes, proveedores y consumidores en general, como los intereses de los competidores. Velan por la salvaguarda de la competencia residual o potencial, y actúan, también, en defensa directa de consumidores, clientes y proveedores ante conductas que, aunque no afecten a la estructura competitiva, producen resultados lesivos con amparo en la falta o en la insuficiencia de una competencia efectiva. Sobre esta base:

- Cabe diferenciar: a) los abusos que perjudican los intereses concurrenciales de los competidores que lo son -primera línea de competencia- de la propia empresa dominante, restringiendo sin justificación la competencia residual o potencial del mercado mismo sobre el que se proyecta la posición de dominio (es, pues, un abuso anticompetitivo, y, dentro de estos, de primer grado); b) los abusos que lesionan los intereses concurrenciales de los que contratan con la empresa dominante (clientes y proveedores), alterando o restringiendo la competencia interior de sus respectivos mercados -segunda línea de competencia- (es, también, un abuso anticompetitivo, que cabe denominar, como hace la doctrina, de segundo grado); y c) los abusos que lesionan los intereses económicos no concurrenciales de los proveedores y consumidores (son los denominados abusos explotativos).

- Ahora bien, no toda restricción en la estructura competitiva del mercado hecha desde una posición de dominio merecerá ser calificada como explotación abusiva; lo exige así la lógica de aquellos preceptos y del sistema económico en que se insertan, que ni prohíben la posición de dominio, ni pretenden obstaculizar, tampoco a las empresas dominantes, la consecución de una posible mayor eficiencia; serán abusivas, pues, las restricciones de la competencia hechas desde una posición de dominio que no sean razonables por carecer de una justificación capaz de ser aceptada como tal por el ordenamiento jurídico-económico. Del mismo modo, la lesión de los intereses económicos de clientes, proveedores y consumidores producida desde una posición de dominio requerirá, para ser calificada como explotación abusiva de dicha posición, un elemento de carencia de justificación, que cabrá ver allí donde el ejercicio por la empresa dominante de su especial libertad económica deje de acomodarse, sin razón reconocible como tal, al que llevaría a cabo en una situación de competencia efectiva.

- A lo dicho cabe añadir: a) que la conducta a calificar debe valorarse de forma objetiva, de suerte que su carácter abusivo deberá desprenderse de sus rasgos económicos, sin depender, por tanto, de cuál sea su valoración moral o la intención de su autor, aunque esto no permita, sin embargo, prescindir del necesario elemento de la culpabilidad si a la conducta pretende anudarse un efecto sancionador en sentido estricto; y b) que sobre las empresas en posición de dominio pesa una especial responsabilidad y un deber de mayor diligencia que los que son predicables del empresario sujeto al control natural de una competencia suficiente, debido al especial perjuicio que pueden causar sus actividades a la competencia en general y al interés de sus competidores, suministradores, clientes y consumidores en particular.'

Cuarto. La incongruencia omisiva

Se denuncia por la apelante la incongruencia omisiva al no pronunciarse la sentencia sobre (a) la falta de acreditación de representación de ERLE respecto de las solicitudes de modificaciones tarifarias y (b) sobre la procedencia de los cambios de potencia solicitados por ERLE

La incongruencia ' ex silentio ', por omisión de pronunciamiento o defecto de exhaustividad genera la violación del artículo 218, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la del artículo 24, apartado 1, de la Constitución Española .

Como dice la STS de 12 de diciembre de 2014 para ello '... se impone interpretar la sentencia recurrida, pues el silencio tanto puede significar omisión de pronunciamiento como desestimación tácita, inferida de otros razonamientos - sentencias 68/1988, de 30 de marzo , 95/1990, de 23 de mayo , 91/1995, de 19 de junio , y 85/1996, de 21 de mayo -, además de que no siempre es elocuente.'

La sentencia recurrida no es incongruente, en contra de lo que se afirma en el recurso, teniendo en cuenta que el verdadero objeto de la demanda no es verificar si las solicitudes de cambio de tarifa y potencia solicitadas a Iberdrola unidas al doc nº 14 deben ser cursadas, sino si la actuación de la demandada, desde su posición de dominio del mercado, ha sido abusiva. Así lo impone el deslinde entre la jurisdicción civil y contenciosa en los términos antes apuntados, si bien es cierto que los términos de la estimación parcial oscurece tal diferenciación.

En todo caso no debemos olvidar que lo que se pide no es la diferencia de tarifa a las comunidades de propietarios entre la cobrada y solicitada sino una indemnización por el daño emergente y las ganancias dejadas de obtener por ERLE, por lo que es ésta, como operador económico, la que se siente perjudicada, y por ende legitimada activamente, de manera que la acreditación de la representación de ERLE respecto de las solicitudes de modificaciones tarifarias de las comunidades de propietarios no resulta tan esencial

En todo caso, a mayor abundamiento, en primer lugar se aprecia de la lectura del fundamento segundo una desestimación tácita de la denunciada falta de acreditación de representación de ERLE respecto de las solicitudes de modificaciones tarifarias, cuando se da por sentada, bastando a los efectos de ese litis (otra cosa es la documentación que en sede administrativa pueda ser exigida) la declaración testifical del administrador de fincas que asevera en el juicio que algunas de las comunidades de propietarios por el administradas sí dieron esa autorización a ERLE para gestionar la modificación tarifaria

Y en segundo lugar, respecto de la incongruencia sobre la procedencia de los cambios de potencia solicitados por ERLE, la misma es inexistente cuando la sentencia da por sentada su procedencia. Distinto es que no comparta tal conclusión

Quinto. La ausencia de prueba del abuso de la posición de dominio

Frente a la sentencia de instancia, consideramos que lleva razón la apelada y no hay prueba bastante que permita apreciar la existencia de una práctica abusiva de Iberdrola Distribución Eléctrica SAU por las siguiente razones

En primer lugar, respecto de la posición de dominio imputada a Iberdrola por la actora y asumida en la sentencia al decir que ' resulta incuestionable ...al ser la única empresa eléctrica en la Región de Murcia en esa época' , se comparte la queja de la recurrente de la ausencia de concreción en la definición del mercado relevante y de prueba de posición de dominio

Así, no se identifica el mercado relevante, que atendido a los hechos objeto de la litis no debe ser el mercado eléctrico mayorista nacional sino mas bien el mercado eléctrico minorista de una zona geográfica delimitada (la región de Murcia). Por ello apoyar, como hace la actora en su demanda, la posición de dominio de Iberdrola en una resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 7/7/2004 es insuficiente no solo porque esa resolución ha sido dejada sin efecto por el TS en sentencia de 27 de enero de 2010 (folios 160-168) sino porque se refería a Iberdrola Generación y trataba de un mercado mayorista

Por otra parte no se explicita en la sentencia las pruebas que conducen a afirmar que en 2004 la única empresa eléctrica en la Región de Murcia era la demandada, cuando la propia parte actora viene a identificar en su proposición de prueba a Gas Natural Fenosa como empresa que efectuaba los cambios de tarifación

En segundo lugar, aún en la hipótesis de que ello fuera así, no basta para apreciar para infracción del art 6LDC , sino que es precisa una actuación abusiva; y aquí, de la prueba practicada, tampoco se puede predicar.

No cuestionado que nos encontramos ante un régimen de tarifa regulada, ello no excluye la posibilidad de abuso si existe un mercado en el que los comercializadores puedan competir, y aquí la práctica de explotación denunciada para obtener un precio excesivo, no recae en el precio directamente sino en la obstaculización de cambio de tarifa para obtener el usuario uno más ajustado

Ahora bien, la declaración de abuso de posición dominante por imposición de precios inequitativos (de esta forma indirecta) precisa, en cualquier caso, de una actividad probatoria suficiente, cuya carga le corresponde a la parte que alegue la infracción

En el caso presente no se puede tildar como abusiva la actuación de Iberdrola en la región de Murcia porque en fecha 1 de febrero de 2005 el Jefe de Inspección de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Consejería de Economía, Industria e Innovación de la Región de Murcia ante una reclamación de ERLE informase que había comunicado a Iberdrola que debían atenderse las solicitudes de cambio de tarifa realizadas por ERLE, previa acreditación de la representación que se atribuía

Al margen de esa representación, lo cierto es que se limita la comunicación a la posibilidad del usuario de cambio de tarifa, particular éste no negado por Iberdrola, que se opone cuando el mismo supone no solo una reducción de potencia sino del modo de control (maxímetro en lugar de Interruptor de Control de potencia); extremo sobre el que el escrito del jefe de inspección citado no se pronuncia expresamente

En cambio, tal y como se ha dejado dicho en el fundamento segundo anterior, las autoridades administrativas que expresamente sí se han planteado esta cuestión han puesto de manifiesto que por las características técnicas del maxímetro (que miden la potencia media de la instalación en un periodo de 15 minutos) y la curva de consumo de instalaciones comunitarias (que se usan por periodos de tiempo inferior a 15 minutos, y que precisan una potencia de arranque elevada en pocos segundos), la potencia a contratar en estos casos no puede ser cualquiera.

No cabe, pues, reducirse la potencia hasta cualquier nivel para obtener una disminución de precios, sino que en caso de maxímetro la potencia a contratar deberá ser como mínimo la nominal del motor de mayor potencia sumada a la de la utilización del resto de instalaciones receptoras del edificio que el usuario indique

Y la única prueba pericial practicada en los autos (folios 117-147) concluye que todas las solicitudes de cambio de tarifa con reducción de potencia contratadas para los servicios generales de las comunidad de propietarios en la región de Murcia ( doc num 14) no son ajustadas a la normativa sectorial, que impone que en caso de facturación por maxímetros la potencia contratada no podrá ser inferior a la potencia que figure en el boletín del instalador para los equipos que no puedan ser interrumpidos, ya que el pico de potencia no lo detecta el maxímetro. Prueba pericial practicada a instancia de la demandada que no es contradicha y que es obviada en la sentencia, sin explicación alguna

Por tanto, debe ser estimado el recurso de apelación y en consecuencia, rechazada la demanda

Recurso de ERLE

Sexto.- La prescripción de la acción indemnizatoria

El rechazo de la demanda conlleva que la impugnación del recurso por ERLE carezca de objeto, dado que no cabe pronunciamiento de condena indemnizatoria

En todo caso reseñar, a mayor abundamiento, y en vía de hipótesis, el acierto de la estimación de la prescripción de la sentencia de instancia

En primer lugar, el plazo de prescripción para la acción de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante por el abuso de posición de dominio imputado a Iberdrola por la negativa a cambio de tarifa tiene en este caso la naturaleza de responsabilidad civil extracontractual y por lo tanto está sujeta al plazo de prescripción de un año previsto en el art. 1968 CC ( STS 4 de Septiembre de 2013 )

Al margen de los términos en que se expresaron las partes en el juicio, olvida la actora que lo reclamado no es el exceso de facturación de las comunidades de propietarios, que sí tienen contrato con Iberdrola, sino las pérdidas y ganancias dejadas de percibir por ERLE, que no tiene ningún vínculo contractual con la demandada

En segundo lugar, descartado el plazo de 15 años del art 1.964 CC , no hay interrupción válida del plazo anual del art 1.968 CC , pues desde los hechos imputados y asumiendo como dies a quo el indicado en el sentencia (18 de febrero de 2005 , fecha de la resolución de la Consejería murciana, pues los hechos aquí se reducen a este marco geográfico) hasta la primera reclamación extrajudicial en 2007 ha transcurrido con exceso el plazo anual, careciendo de esa eficacia el recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en su día por las autoridades administrativas madrileñas, que además fue desistido por el actor, o la consulta a la Dirección General de Energía

En todo caso, desde la conclusión del primer procedimiento instado por ERLE ante los Juzgados de Primera Instancia hasta la presentación de esta demanda ha transcurrido el citado plazo anual, pues el primero concluyó por auto de 14 de julio de 2010, notificado el 19 de ese mes (folio 81) y este procedimiento se inicia por demanda presentada en Decanato el 6 de marzo de 2012 (folio 2)

Séptimo.- Costas

La estimación del recurso conlleva que no se efectúa imposición de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 de la LEC ), con imposición de las costas de la impugnación y de la primera instancia al demandante, con arreglo al art 394LEC

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SAU contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº Uno de Murcia en fecha 14 de abril de 2015 y desestimando la impugnación formulada por ERLE RENOVABLES SL , debemos revocar la misma, que se deja sin efecto, y en su lugar, con desestimación de la demanda planteada por ERLE RENOVABLES, debemos absolver a IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SAU, sin imposición de las costas causadas en esta alzada, y con imposición de las causadas por la impugnación y de la primera instancia a ERLE RENOVABLES SL

Procédase a la devolución de depósito para recurrir al apelante

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012