Sentencia Civil Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 500/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000007/2016

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA FERRER CRISTOBAL Ilmos. Sres. Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona/Iruña , a 14 de enero del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 500/2015, derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 102/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela ; siendo parte apelante, Dña. Palmira , r epresentada por el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y asistida por el Letrado D/Dª Desconocido ; parte apelada, D. Juan Antonio , representado por la Procuradora Dª Mª del Puerto Tejerina Badiola y asistido por la Letrada Dª Pilar Cunchillos Pérez y Ministerio Fiscal.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de mayo de 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 102/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Se ESTIMAparcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Juan Antonio , contra Dña. Palmira , debo acordar y acuerdo;

a) la atribución de la guarda y custodiade la hija menor Mariola de forma compartida con la patria potestadcompartida por ambos progenitores, de forma que la menor quede alternativamente por quincenas desde principio de mes hasta el día 15 incluido y desde ese día a final de mes, con el padre y madre, comenzando por la madre independientemente

del día desde la notificación de la Sentencia.

b) el establecimiento de un régimen de visitasconsistente en el derecho obligación para padre-madre e hija de comunicarse, concretamente sobre las vacaciones escolares de Verano, se divide en dos periodos, uno el mes de julio y otro el mes de Agosto, siendo de un mes con cada progenitor,

eligiendo los años pares el padre y los impares la madre, y avisando de su intención con antelación suficiente, al menos antes del mes de Junio de cada año correspondiente. Sobre vacaciones escolares de Semana Santa corresponderá por mitades aritméticas al padre y madre, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, debiendo avisar con antelación suficiente al menos un mes antes del comienzo de las mismas desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta mitad y desde ahí hasta la finalización. Sobre vacaciones escolares de Navidad se divide en dos periodos, desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el día 30 a las 12.00 horas y el segundo a partir de las 12.00 horas del día 30 de Diciembre hasta la finalización de las mismas. Corresponderá al padre la elección los años pares y a la madre en los impares debiendo notificar con antelación suficiente dicha elección o al menos antes del mes de Diciembre.

Asimismo se establece que cada miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas en que deberá ser reintegrado en el domicilio de cada progenitor o donde habitualmente se encuentre la menor, podrá permanecer con el progenitor no custodio en dicha quincena, todo ello con

carácter mínimo.

c) En cuanto al mantenimiento de la menorcada progenitor deberá mantener a la misma mientras ésta se encuentren a su cargo, incluyendo la alimentación y sustento diario y habitual de las mismas. Sin embargo los gastos que no son corrientes, y por tanto extraordinarios, deben ser sufragados por mitades por ambos cónyuges, previa comunicación y conformidad entre ellos con anterioridad a su realización. Son gastos extraordinarios aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiéndose de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse, económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista. Lo mismo sucede con los gastos de educaciónque deben sufragarse al 50 % con ingresos mensuales de 200 euros por cada progenitor en cuenta común a dicho efecto. Dichos gastos se corresponden con todos aquellos provenientes del centro escolar, como cuotas mensuales, comedor, transporte, cuotas de la asociación de padres o similares, cargos por material escolar, libros de texto, derramas extraordinarias escolares, clases de apoyo, material específico distinto del

corriente, actividades extraescolares docentes, como clases de idiomas, matemáticas, lengua, física o química. No debe ser utilizado para la compra de comida, vestido, gastos corrientes, etc... que son los cubiertos por cada progenitor durante sus estancias. Se puede usar para gastos extraordinarios siempre y cuando exista un acuerdo previo y expreso por parte de los dos progenitores.

d) La vivienda que fue familiarsita en AVENIDA000 , Escalera NUM000 , nº NUM001 , NUM002 , de la localidad de Tudela, ( Navarra ), se mantendrá su uso y disfrute a favor de la demandante Sra. Palmira , hasta el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial, que podrá ser solicitado con los preceptos legales por cualquiera de las partes una vez llegada la mayoría de edad de la hija Mariola , al menos en dicho punto concreto.

En cuanto a los gastos de la hipotecason de cuenta de ambos propietarios al 50 %, así como los ingresos por inmuebles comunes, siendo los gastos comunes y de mantenimiento del usuario de la misma.

e) En cuanto al mantenimiento y alimentos del hijo mayor de edad Sergio , cada progenitor deberá contribuir al 50 % a los gastos de estudios, vivienda y manutención, en la cuantía mínima de 450 euros mensuales, entregados directamente a dicho hijo.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Palmira , adhiriéndose al recurso el MINISTERIO FISCAL.

CUARTO.-La parte apelada, D. Juan Antonio , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 500/2015 , habiéndose señalado el día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda interpuesta por la representación de don Juan Antonio solicitando la modificación de las medidas definitivas de divorcio acordadas en la Sentencia dictada por esta Audiencia Provincial en fecha 15 de diciembre de 2014, por alteración sustancial de las circunstancias en base al artículo 775 LEC ; concretamente solicitaba que la guarda y custodia de la hija menor que había sido otorgada a la madre, fuera ejercida por el padre, extinguiéndose con ello la contribución fijada y acordándose en su lugar como cantidad a abonar por la madre a los hijos 800€ mensuales.

Fundamentaba su demanda en que en fecha 15 de diciembre de 2014, es decir dos meses antes de la demanda se había dictado por esta Audiencia Provincial de Navarra sentencia acordando el divorcio del hoy actor con doña Palmira y se había acordado la atribución de la guarda y custodia de la hija menor Mariola a la madre estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre y fijando una pensión alimenticia para los dos hijos de 400€ para cada uno. Argumentaba el Sr. Juan Antonio que la situación había cambiado y era contraria a la que se recogía en la sentencia dictada en su momento en primera instancia, remitiéndose a la valoración que se hizo de la prueba en la segunda instancia. Aportaba declaración emitida por el hijo común, mayor de edad, Sergio el 21 de enero de 2015 y en relación con la menor Mariola cuya guarda y custodia solicitaba, alegaba que ésta también había decidido que no quería vivir con su madre.

La representación de la señora Palmira se opuso a dicha solicitud alegando que no es la sentencia de primera instancia la que debe ser tenida en cuenta ya que la misma fue revocada prácticamente en su totalidad por la Audiencia Provincial. Considera que en relación con el hijo Sergio nada hay que añadir al ser mayor de edad, y en relación con la hija menor se opone a la solicitud de modificación presentada al considerar que es el padre el que está intentando poner a los hijos en su contra.

Practicada la prueba solicitada, por parte del Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2015 en la que se estimaba parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas y se acordaba la atribución de la guarda y custodia de la menor de forma compartida a ambos progenitores basándose para ello en que en la exploración llevada a cabo, la menor había manifestado que 'prefiere volver a la custodia compartida y estar cada 15 días con ambos progenitores'.

Recurre en apelación la representación de la Sra. Palmira dicha resolución remitiéndose 'literalmente'al contenido de su escrito de oposición y alegando incongruencia en la resolución dictada al considerarse en primer lugar que no sea acreditado la alteración de las circunstancias en el caso concreto; añade que no existe prueba sobre la idoneidad de la medida acordada de custodia compartida no siendo a su juicio protegido el interés del menor. Se opone también a la atribución del uso del domicilio familiar en las condiciones fijadas así como al pronunciamiento que atribuye ambos progenitores las cargas del hijo mayor de edad al considerarlo incongruente con la prueba practicada.

La representación del Sr. Juan Antonio se opone al recurso interpuesto considerando acreditado la alteración de las circunstancias y considerando que la medida acordada en sentencia atiende al interés de la menor según el contenido de la propia exploración.

El Ministerio Fiscal por su parte solicita que se ratifiquen íntegramente las medidas establecidas en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en fecha 15 de enero de 2015 al considerar que no se dan requisitos que produzcan una modificación en las circunstancias.

SEGUNDO.-Para la resolución del presente recurso es necesario tener presente que esta Audiencia Provincial dictó sentencia el día 15 de diciembre de 2014 en la que acordaba la atribución de la guarda y custodia de la menor Mariola a su madre doña Palmira acordándose el correspondiente régimen de visitas.

En el fundamento segundo de dicha resolución se señalaba:

'SEGUNDO.- Examinando en primer lugar el pronunciamiento de la sentencia de instancia en relación con la atribución de la guarda y custodia compartida, del examen de las actuaciones se desprende que ninguno de los dos progenitores ha solicitado en ningún momento la misma. Ambos, en sus respectivos escritos, han solicitado que se les atribuya a ellos la guarda y custodia de la menor añadiendo el demandado en el acto de la vista la imposibilidad de poder acordar la custodia compartida atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Por su parte el Ministerio Fiscal en el acto de la vista solicitó la atribución de la custodia de la menor a la madre.

El motivo de recurso debe ser estimado.

El artículo 92 del Código Civil establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida y que son:

1.- Cuando la pidan conjuntamente ambos padres (apartado 5),

2.- y cuando lo solicite un solo progenitor y se considere que es la mejor opción para el interés del menor (apartado 8).

Tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional número 185/2012, de 17 de octubre de 2012 actualmente tampoco se exige el informe favorable del Ministerio Fiscal).

Por tanto en ambos casos, es requisito esencial para acordar este régimen es la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse; así se recoge en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 y 19 de abril de 2012 .

También la Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012 anteriormente referida considera que no es un régimen que pueda imponerse sin previa petición de parte al señalar:

'El legislador del año 2005, lejos de establecer en estos casos una norma prohibitiva, ha autorizado al Juez para que, a pesar de la oposición de uno de los progenitores (y, por tanto, con quiebra del principio general de pacto que inspira la reforma), pueda imponer la custodiacompartida, pero sometida al cumplimiento de aquellos requisitos. El primero de ellos -como se ha dicho- es que medie solicitud de uno de los padres, por lo que no puede imponerse nunca de oficio. En segundo lugar, que el Ministerio público informe favorablemente respecto de la adecuación de la medida solicitada para la correcta protección del interés superior del menor, es decir, respecto de la bondad de una posible imposición judicial de la guarda conjunta con oposición de un progenitor. El tercero, y no es una obviedad subrayarlo, es el interés del menor (favor filii) que debe regir cualquier actuación de los poderes públicos dirigida a la adopción de cuantas medidas conduzcan al bienestar y protección integral de los hijos'.

En este mismo sentido la Ley Foral de Custodia en los casos de ruptura de la convivencia de los padres de Navarra de fecha 17 de marzo de 2011 en su artículo 3 señala que:

'Artículo 3. Guarda y custodia de los hijos:

1. En el caso de ruptura de la convivencia, cada uno de los padres por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida por ambos o por uno de ellos'.

Por tanto no alcanzamos a entender la referencia que la sentencia recurrida hace a la sentencia de la AP de Vizcaya de fecha 23 de noviembre de 1999 que nada tiene que ver con el supuesto debatido de custodia compartida y sin embargo se omita cualquier referencia no solo a la jurisprudencia sino incluso a la legislación aplicable a día de hoy.

Por tanto conforme al contenido de las resoluciones anteriormente indicadas y no habiéndose solicitado por ninguna de las partes la custodia compartida de la menor Mariola no procede su admisión de oficio, debiendo en consecuencia estimarse el recurso interpuesto'.

El mismo argumento recogido en dicha resolución debe mantenerse en la presente ya que el Sr. Juan Antonio solicita que se le atribuya a él la guarda y custodia de la menor, sin que de nuevo nadie solicite la custodia compartida. Pese a ello el Juez de Instancia aun reconociendo la necesidad de solicitud de la medida por alguno de los progenitores, y considerar por ello adecuada la estimación del recurso de apelación contra la anterior resolución insiste en atribuir la custodia compartida a ambos progenitores y alega para ello que 'no responde a un empecinamiento de este Juzgador, sino por un lado al cumplimiento legal sobre petición de parte , a creer firmemente que en el presente caso es el régimen de custodia que debe acordarse...'

Por tanto y conforme a los mismos argumentos que los manifestados en la anterior resolución debemos estimar el recurso de apelación interpuesto dejando sin efecto la resolución dictada al no haberse solicitado dicha medida por ninguna de los progenitores.

TERCERO.-A ello añadimos que en ningún caso ha quedado acreditada la modificación de las circunstancias alegadas por el Sr. Juan Antonio debiendo tener en cuenta que la sentencia dictada por esta AP lo fue en diciembre de 2015 y la demanda se presentó en febrero de 2015.

En este sentido es necesario tener presente que tal y como se recoge constantemente por nuestros Tribunales y también por esa AP (entre otras en Sentencia de 26 de marzo de 2014 y de 23 de julio de 2015), las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación o divorcio no quedan inderogable e indefinidamente fijadas sino que las mismas pueden y deben ser objeto de modificación atendiendo a las modificaciones que de la situación vital de los implicados se derivan.

Sin embargo para que ello se produzca es necesario que exista una alteración sustancial de las circunstancias que hagan necesario dicha variación tratando de hallar un equilibrio entre la necesidad de adaptarlas a la nueva situación jurídica y la necesidad de garantizar la seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida, tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimoniales por ello que para llevar a cabo dichas modificaciones es necesario el cumplimiento de unos requisitos mínimos como son:

a)Un cambio objetivo en la situación contemplada y que ese cambio afecte al núcleo de la medida no bastando para ello que vaya referido a circunstancias accesorias al mismo.

b)Que esa modificación se presente con datos de permanencia, es decir que aparezca como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

c)La imprevisibilidad de la alteración, en el sentido de que no haya podido preverse al tiempo de dictarse las medidas cuya modificación se pretende y

d)finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

La razón de todo ello radica en que la medida que se trata de modificar, o ha sido inicialmente convenida por los dos cónyuges en el convenio regulador y posteriormente ha sido aprobado por resolución judicial, o directamente ha sido aprobada en resolución judicial con lo que se crea un estado jurídico que no es lícito contradecir, si no se acredita cumplidamente la modificación sustancial, imprevisible y no imputable a la propia parte, que, con sus propios actos, generó una situación de cuyos efectos no puede desligarse por su propia voluntad.

También, en relación con la necesaria acreditación de la modificación producida en el tiempo se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Sentencia de de 27 de julio de 2013 señalando que:

'Son criterios asentados en las resoluciones de esta Audiencia (cfr. Sentencia nº 409/2014, Sección 3ª, de 30 de diciembre de 2014. ROJ: SAP NA 1213/2014; Sentencia nº 114/2015, Sección 2ª, de 26 de marzo de 2015. ROJ: SAP NA 114/2015), entre otros:

- Incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar la concurrencia de una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución que se pretende modificar así como que la misma no fuera ya tenida en cuenta en la resolución originaria.

- No toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que debe ser, además de imprevisible, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

- A quien interesa la modificación le incumbe, no sólo la carga de acreditar los anteriores extremos señalados, sino también la de delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión, pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados'.

En el presente caso, no ha quedado acreditada la existencia de circunstancia alguna modificativa de la situación en los dos últimos meses. El Sr. Juan Antonio únicamente aportó como prueba la declaración del hijo mayor de edad Sergio , y el Juez de Instancia fundamento toda la resolución en el contenido de la exploración efectuada a la menor en la que consta que ella prefiere volver a la custodia compartida.

Sin embargo al no solicitar el progenitor demandante la adopción de dicha medida sino la atribución a él de la guarda y custodia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la Sra Palmira y dejar sin efecto la resolución dictada en primera instancia y en consecuencia desestimar la demanda interpuesta.

CUARTO.-Conforme al artículo 398 LEC no procede hacer expresa condena en las costas causadas en esta instancia debiendo condenar a la actora por las causadas en primera instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta Sala estima íntegramente el recurso de apelacióninterpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 4 de Tudela en fecha 5 de mayo de 2015 cuyo contenido dejamos sin efecto y acordamos la integra desestimación de al demanda de modificación de medidas interpuesta por Don Juan Antonio contra Doña Palmira condenando al actor al pago de las costas causadas.

No procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.