Sentencia CIVIL Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 128/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00007/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2014 0008588
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2015
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000456 /2014
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A
Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY
Abogado: ELISA LEIRADO GONZALEZ
Recurrido: Carina
Procurador: AURORA ALONSO MENDEZ
Abogado:Jesús F. Silva Portela JAVIER RODRIGUEZ PEREZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO Y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 7/16
En Vigo, a catorce de enero dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000456 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 13 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2015,
en los que aparece como parte apelante, 'ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A', representado por
el Procurador de los tribunales, DON FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, asistido por el Letrado DOÑA
ELISA LEIRADO GONZALEZ, y como parte apelada, DOÑA Carina , representado por el Procurador de los
tribunales, DOÑA AURORA ALONSO MENDEZ, asistido por el Letrado D. JESUS SILVA PORTELA.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13, se dictó sentencia con fecha 24-11-2014, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' Se estima la demanda presentada por la Procuradora Dña Aurora Alonso Mendez en nombre y representación de Dña Carina contra la entidad NCG Banco S.A representada por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey.

Se condena a la demandada: a) a entregar a la actora y a su nombre exclusivamente los siguientes valores: 408 acciones de Endesa S.A; 145 acciones de Repsol YPF S.A y 262 acciones de Gas Natural, asi como a abonarle el importe en metalico de la mitad de valor nominal de una acción de Gas Natural S.D.G a fecha de restitución.

b) A indemnizar por los daños y perjuicios causados que se corresponde con importe resultante de deducir al máximo valor nominal alcanzado por cada una de las acciones cuyo reintegro se reclama entre la fecha de su venta (21-06-11) y el dia en que le sean restituidas, el valor nominal de estas mismas acciones en el día de la restitución, si este valor es inferior a aquel, más el tipo de interes legal del dinero sobre dicha diferencia del valor desde la fecha que cada grupo de acciones alcanzó su máximo valor y hasta su efectivo pago.

Se imponen las costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.S, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Se señaló el día 7-01-2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- A modo de antecedentes fácticos aclaratorios, pueden referirse los siguientes: a) Con fecha 26 de octubre de 2006, D.ª Inés (a título de usufructuaria) y D.ª Carina y D. Moises ( en calidad de nudo propietarios) suscribieron con la entidad 'Caixanova' un contrato-tipo de 'depósito o administración de valores b) A virtud de tal contrato fueron admitidos por la entidad 'Caixanova', para su custodia y administración, los siguientes valores: 1) 525 títulos denominados ' NUM000 Acciones Gas Natural SDG S. A.', adquiridos el 3 de septiembre de 1999.

2) 816 títulos denominados ' NUM001 Acciones Endesa S. A.', adquiridos los días 3 y 9 de junio de 1998.

3) 290 títulos denominados ' NUM002 Acciones Repsol YPF S. A.', adquiridos el 8 de agosto de 1999.

c) Con fecha 2 de marzo de 2011 falleció la titular D.ª Inés .

d) Con fecha 21 de junio de 2011 por D. Moises , sin conocimiento ni autorización de D.ª Carina , se suscribió orden de venta de los valores de la cuenta NUM003 .

e) El importe obtenido de la venta de los valores, 31.861,02 euros fue ingresado en la cuenta de ahorro ordinario NUM004 con disposición conjunta y de titularidad indistinta de D.ª Carina y D. Moises .



SEGUNDO.- En el suplico de la demanda, además de la entrega de los valores (a cuya petición se allanó la demandada), se solicitaba la condena de la demandada a: 'indemnizar por los daños y perjuicios causados en la siguiente cantidad: importe resultante de deducir del máximo valor nominal alcanzado por cada una de las acciones cuyo reintegro se reclama entre la fecha de su venta (21 de junio de 2011) y el día en que sean restituidas, el valor nominal de esas mismas acciones en el día de la restitución, si este valor es inferior a aquel, más el tipo de interés legal del dinero sobre dicha diferencia de valor desde la fecha en que cada grupo de acciones alcanzó su máximo valor hasta su efectivo pago'.

La parte demandada se opuso a esta pretensión, cuestionando exclusivamente el derecho a la indemnización, por entender que no existía pérdida ni perjuicio que indemnizar 'dado que la demandante nunca manifestó su deseo de vender los valores, la recepción de los mismos dejaría a la misma en la posición que solicita, como titular de unos valores, pudiendo proceder a su venta en el momento en que lo estimase conveniente'.

La sentencia estimó la demanda en tal extremo, con fundamento en la doctrina de la pérdida de oportunidad y el amparo normativo de los arts. 1101 y 1106 del Código Civil.

1) En orden a la indemnización de lucro cesante, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 2008 proclama: 'Esta Sala tiene declarado que el quantum de la indemnización por lucro cesante, cuando este se refiera a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la sentencia de 14 de julio de 2003), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( sentencias de 4 de febrero de 2005, 31 de mayo de 2007 y 18 de septiembre de 2007).

Asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2007, confirma que 'en sede de estimación del lucro cesante la doctrina jurisprudencial ha venido manteniendo un criterio de especial rigor probatorio, excluyendo los beneficios hipotéticos o imaginarios y comprendiendo únicamente los beneficios ciertos, concretos y acreditados ( sentencias de 5 de noviembre de 1998, 14 de marzo y 7 de julio de 2005, entre otras), pues las ganancias han de ser ciertas y objetivas ( sentencia de 13 de mayo de 2005), no teniendo tal condición las dudosas o contingentes ( sentencias de 29 de diciembre de 2000 y 14 julio 2006)'.

Y, en fin la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2000, señala: 'Dice la sentencia de 30 de diciembre de 1977 (con alusión a las de 17 noviembre 1954 y 6 mayo 1960) que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 del Código Civil, sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. Y señala la de 22 de junio de 1967 que 'el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante'. La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (entre otras, sentencias 17 diciembre 1990, 30 noviembre 1993, 7 mayo y 29 septiembre 1994 y 8 junio 1996), que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor ('al menos razonable' dicen las sentencias de 30 de junio de 1993 y 21 de octubre de 1996) la realidad o existencia ('aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos' ( sentencias de 16 junio y 22 diciembre 1993 y 15 julio 1998), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real ( sentencia de 2 octubre 1999), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad ( sentencia de 6 septiembre 1991). También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal ( sentencias de 17 diciembre 1990 y 5 noviembre 1998, entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento'.

Pues bien, la doctrina jurisprudencial se ha mostrado favorable a la admisión del resarcimiento de los daños derivados de la pérdida de oportunidad (singularmente en los supuestos de omisiones en el asesoramiento y asistencia de abogados y procuradores), siempre que se trate de ganancias no fundadas en simples esperanzas, que concurra la oportuna relación de causalidad con el acto ilícito imputado al agente y que se aprecie la probabilidad o verosimilitud de las ganancias. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( sentencia de 27 de julio de 2006).

2. En el caso presente lo que se solicita, a título de daños y perjuicios es el importe resultante de deducir del máximo valor nominal alcanzado por cada una de las acciones cuyo reintegro se reclama entre la fecha de su venta (21 de junio de 2011) y el día en que sean restituidas, el valor nominal de esas mismas acciones en el día de la restitución, es decir y como precisa la sentencia de instancia, el perjuicio se sitúa en la pérdida de la oportunidad o de la posibilidad de vender las acciones en el momento en que fuere mayor el valor de cotización de las mismas.

Sin embargo, tal oportunidad (la posibilidad de vender las acciones) solamente se hubiera frustrado si efectivamente la titular de las acciones hubiere tenido la intención o propósito de enajenarlas justamente en la fecha de la cotización más alta, porque como resulta obvio, de no ser así, es decir, si la titular no hubiere querido venderlas, no habría tenido lugar la pérdida de la eventual ganancia. No se trata, por tanto, de que la posibilidad de ordenar la venta de los títulos existiere en abstracto, sino que concurriere la probabilidad objetiva de hacerla efectiva. Y, justamente por ello, la demandante tendría que acreditar (y solamente ella podría hacerlo) que efectivamente iba a enajenar las acciones en una determinada fecha, lo que evidentemente no ha hecho. Es más, si lo que se toma en consideración para evaluar el sedicente perjuicio es el valor de cotización más alto de las acciones después de que se hubiere producido su venta (21 de junio de 2011) y hasta la fecha en que tuvo conocimiento de la operación inconsentida (que la propia actora sitúa el 31 de octubre de 2011), pues ya desde esta última pudo reclamar el reintegro de las acciones, resultaría que la interesada no dio orden alguna de venta en las fechas correspondientes a la mayor cotización ('Gas Natural SDG S. A.', el 25 de julio de 2011; 'Endesa S. A.', el 5 de julio de 2011 y 'Repsol YPF S. A.', el 4 de julio de 2011). En suma, no se demuestra que la reclamante se encontraba en situación de hacer posible la oportunidad de la que derivaba la obtención de la ganancia que pensaba obtenerse y en tal tesitura y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reseñada, no puede prosperar su pretensión resarcitoria.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13, se dictó sentencia con fecha 24-11-2014, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' Se estima la demanda presentada por la Procuradora Dña Aurora Alonso Mendez en nombre y representación de Dña Carina contra la entidad NCG Banco S.A representada por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey.

Se condena a la demandada: a) a entregar a la actora y a su nombre exclusivamente los siguientes valores: 408 acciones de Endesa S.A; 145 acciones de Repsol YPF S.A y 262 acciones de Gas Natural, asi como a abonarle el importe en metalico de la mitad de valor nominal de una acción de Gas Natural S.D.G a fecha de restitución.

b) A indemnizar por los daños y perjuicios causados que se corresponde con importe resultante de deducir al máximo valor nominal alcanzado por cada una de las acciones cuyo reintegro se reclama entre la fecha de su venta (21-06-11) y el dia en que le sean restituidas, el valor nominal de estas mismas acciones en el día de la restitución, si este valor es inferior a aquel, más el tipo de interes legal del dinero sobre dicha diferencia del valor desde la fecha que cada grupo de acciones alcanzó su máximo valor y hasta su efectivo pago.

Se imponen las costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.S, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Se señaló el día 7-01-2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- A modo de antecedentes fácticos aclaratorios, pueden referirse los siguientes: a) Con fecha 26 de octubre de 2006, D.ª Inés (a título de usufructuaria) y D.ª Carina y D. Moises ( en calidad de nudo propietarios) suscribieron con la entidad 'Caixanova' un contrato-tipo de 'depósito o administración de valores b) A virtud de tal contrato fueron admitidos por la entidad 'Caixanova', para su custodia y administración, los siguientes valores: 1) 525 títulos denominados ' NUM000 Acciones Gas Natural SDG S. A.', adquiridos el 3 de septiembre de 1999.

2) 816 títulos denominados ' NUM001 Acciones Endesa S. A.', adquiridos los días 3 y 9 de junio de 1998.

3) 290 títulos denominados ' NUM002 Acciones Repsol YPF S. A.', adquiridos el 8 de agosto de 1999.

c) Con fecha 2 de marzo de 2011 falleció la titular D.ª Inés .

d) Con fecha 21 de junio de 2011 por D. Moises , sin conocimiento ni autorización de D.ª Carina , se suscribió orden de venta de los valores de la cuenta NUM003 .

e) El importe obtenido de la venta de los valores, 31.861,02 euros fue ingresado en la cuenta de ahorro ordinario NUM004 con disposición conjunta y de titularidad indistinta de D.ª Carina y D. Moises .



SEGUNDO.- En el suplico de la demanda, además de la entrega de los valores (a cuya petición se allanó la demandada), se solicitaba la condena de la demandada a: 'indemnizar por los daños y perjuicios causados en la siguiente cantidad: importe resultante de deducir del máximo valor nominal alcanzado por cada una de las acciones cuyo reintegro se reclama entre la fecha de su venta (21 de junio de 2011) y el día en que sean restituidas, el valor nominal de esas mismas acciones en el día de la restitución, si este valor es inferior a aquel, más el tipo de interés legal del dinero sobre dicha diferencia de valor desde la fecha en que cada grupo de acciones alcanzó su máximo valor hasta su efectivo pago'.

La parte demandada se opuso a esta pretensión, cuestionando exclusivamente el derecho a la indemnización, por entender que no existía pérdida ni perjuicio que indemnizar 'dado que la demandante nunca manifestó su deseo de vender los valores, la recepción de los mismos dejaría a la misma en la posición que solicita, como titular de unos valores, pudiendo proceder a su venta en el momento en que lo estimase conveniente'.

La sentencia estimó la demanda en tal extremo, con fundamento en la doctrina de la pérdida de oportunidad y el amparo normativo de los arts. 1101 y 1106 del Código Civil.

1) En orden a la indemnización de lucro cesante, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 2008 proclama: 'Esta Sala tiene declarado que el quantum de la indemnización por lucro cesante, cuando este se refiera a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la sentencia de 14 de julio de 2003), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( sentencias de 4 de febrero de 2005, 31 de mayo de 2007 y 18 de septiembre de 2007).

Asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2007, confirma que 'en sede de estimación del lucro cesante la doctrina jurisprudencial ha venido manteniendo un criterio de especial rigor probatorio, excluyendo los beneficios hipotéticos o imaginarios y comprendiendo únicamente los beneficios ciertos, concretos y acreditados ( sentencias de 5 de noviembre de 1998, 14 de marzo y 7 de julio de 2005, entre otras), pues las ganancias han de ser ciertas y objetivas ( sentencia de 13 de mayo de 2005), no teniendo tal condición las dudosas o contingentes ( sentencias de 29 de diciembre de 2000 y 14 julio 2006)'.

Y, en fin la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2000, señala: 'Dice la sentencia de 30 de diciembre de 1977 (con alusión a las de 17 noviembre 1954 y 6 mayo 1960) que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 del Código Civil, sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. Y señala la de 22 de junio de 1967 que 'el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante'. La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (entre otras, sentencias 17 diciembre 1990, 30 noviembre 1993, 7 mayo y 29 septiembre 1994 y 8 junio 1996), que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor ('al menos razonable' dicen las sentencias de 30 de junio de 1993 y 21 de octubre de 1996) la realidad o existencia ('aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos' ( sentencias de 16 junio y 22 diciembre 1993 y 15 julio 1998), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real ( sentencia de 2 octubre 1999), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad ( sentencia de 6 septiembre 1991). También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal ( sentencias de 17 diciembre 1990 y 5 noviembre 1998, entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento'.

Pues bien, la doctrina jurisprudencial se ha mostrado favorable a la admisión del resarcimiento de los daños derivados de la pérdida de oportunidad (singularmente en los supuestos de omisiones en el asesoramiento y asistencia de abogados y procuradores), siempre que se trate de ganancias no fundadas en simples esperanzas, que concurra la oportuna relación de causalidad con el acto ilícito imputado al agente y que se aprecie la probabilidad o verosimilitud de las ganancias. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( sentencia de 27 de julio de 2006).

2. En el caso presente lo que se solicita, a título de daños y perjuicios es el importe resultante de deducir del máximo valor nominal alcanzado por cada una de las acciones cuyo reintegro se reclama entre la fecha de su venta (21 de junio de 2011) y el día en que sean restituidas, el valor nominal de esas mismas acciones en el día de la restitución, es decir y como precisa la sentencia de instancia, el perjuicio se sitúa en la pérdida de la oportunidad o de la posibilidad de vender las acciones en el momento en que fuere mayor el valor de cotización de las mismas.

Sin embargo, tal oportunidad (la posibilidad de vender las acciones) solamente se hubiera frustrado si efectivamente la titular de las acciones hubiere tenido la intención o propósito de enajenarlas justamente en la fecha de la cotización más alta, porque como resulta obvio, de no ser así, es decir, si la titular no hubiere querido venderlas, no habría tenido lugar la pérdida de la eventual ganancia. No se trata, por tanto, de que la posibilidad de ordenar la venta de los títulos existiere en abstracto, sino que concurriere la probabilidad objetiva de hacerla efectiva. Y, justamente por ello, la demandante tendría que acreditar (y solamente ella podría hacerlo) que efectivamente iba a enajenar las acciones en una determinada fecha, lo que evidentemente no ha hecho. Es más, si lo que se toma en consideración para evaluar el sedicente perjuicio es el valor de cotización más alto de las acciones después de que se hubiere producido su venta (21 de junio de 2011) y hasta la fecha en que tuvo conocimiento de la operación inconsentida (que la propia actora sitúa el 31 de octubre de 2011), pues ya desde esta última pudo reclamar el reintegro de las acciones, resultaría que la interesada no dio orden alguna de venta en las fechas correspondientes a la mayor cotización ('Gas Natural SDG S. A.', el 25 de julio de 2011; 'Endesa S. A.', el 5 de julio de 2011 y 'Repsol YPF S. A.', el 4 de julio de 2011). En suma, no se demuestra que la reclamante se encontraba en situación de hacer posible la oportunidad de la que derivaba la obtención de la ganancia que pensaba obtenerse y en tal tesitura y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reseñada, no puede prosperar su pretensión resarcitoria.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de la entidad 'Abanca Corporación Bancaria S. A.' contra la sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Vigo, revocamos la misma y estimando parcialmente la demanda condenamos a la entidad demandada a entregar a la actora y a su nombre exclusivamente, los siguientes valores: 408 acciones de 'Endesa S. A.', 145 acciones de 'Repsol YPF S. A.' y 262 acciones de 'Gas Natural SDG S. A.' , así como a abonarle el importe en metálico delimitad del valor nominal de una acción de 'Gas Natural SDG S. A.' a fecha de restitución.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.