Sentencia Civil Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 8627/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8627/2015

JUICIO ORDINARIO Nº 2128/2012

FALLO: CONFIRMATORIO

S E N T E N C I A Nº 7/16

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADA ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 24 de junio de 2015 recaída en los autos Juicio Ordinario número 2128/2012 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SEVILLA promovidos por DÑA. Juana representada por el Procurador D.PEDRO GUTIERREZ CRUZ, contra DÑA. Trinidad y D. Genaro representados por el Procurador D. ANTONIO ANDRADE BERNABEU, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Juana contra D. Genaro y Dª Trinidad , absuelvo plenamente a los demandados de la totalidad de pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la demandante de las costas causadas en este procedimiento.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DÑA. Juana que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase señalándose vista que fue celebrada el día 14 de enero de 2016, a la que asistieron las partes y expusieron sus pretensiones, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Para la resolución del recurso partiremos de los siguientes hechos admitidos por ambas partes, que, por tanto, han de considerarse probados.

Dª Juana es propietaria de la finca sita en CALLE000 nº NUM000 de Gelves (anteriormente CALLE001 NUM001 ), finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 3 de Sevilla (Ayuntamiento de Gelves) que adquirió de D. Vicente , que había obtenido a su favor sentencia declarativa de dominio.

Como la finca figuraba inscrita a nombre de D. Amadeo y de su esposa Dª Marina , Dª Juana la inscribió a su nombre a través de expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido que culminó por auto que declaraba justificado el dominio dictado el 10 de Marzo de 2.009.

Dicha finca procede por segregación de la nº NUM003 del mismo Registro, propiedad de Dª Brigida , que aparecía descrita como casa en CALLE002 de Gelves, finca que Dª Brigida adquirió mediante adjudicación por cesación de proindiviso que sobre la misma y cinco fincas más ostentaban ella y sus hermanos -D. Raimundo y D. Carlos Francisco -.

La finca NUM002 propiedad de Dª Juana , que figura en el Registro como libre de cargas, es colindante por el norte con la nº NUM004 de Gelves sita en CALLE001 nº NUM000 (inicialmente CALLE003 nº NUM005 ) que fue adquirida por D. Carlos Francisco por adjudicación de la misma escritura de cesación de proindiviso otorgada el 13 de Marzo de 1.957.

Mediante escritura otorgada el 16 de Diciembre de 1.997 D. Carlos Francisco vendió esta finca a D. Genaro y a Dª Trinidad . El mismo día, con número de protocolo inmediatamente anterior D. Carlos Francisco había otorgado escritura de declaración de obra nueva en la que hacía constar que había realizado a sus expensas, antes del año 1.990 obras de reforma de la planta alta y ampliación de su superficie.

Sobre la base de tales hechos Dª Juana ejercita frente a D. Genaro y Dª Trinidad acción negatoria de servidumbre respecto de una ventana abierta en la pared de la finca de éstos - NUM004 - a través de la cual se obtienen vistas del patio de su finca - NUM002 -.

D. Genaro se opuso a la demanda alegando que existía una servidumbre constituida por destino del padre de familia dada la procedencia común de ambas fincas y que además, en cualquier caso, la ventana estaba abierta en pared medianera y desde hacía más de cuarenta años por lo que se habría adquirido la servidumbre por prescripción.

Posteriormente en la Audiencia Previa D. Genaro cambió la línea argumental de su oposición adhiriéndose a la de Dª Trinidad , que aludía a la apertura de la ventana por parte de D. Carlos Francisco hacia el año 1960 o 1962, cuando la finca de la hoy actora era propiedad de su hermana Brigida con expreso consentimiento de ésta, con lo cual parece que se viene a sostener que la servidumbre se habría constituido por título, si bien acto seguido se alude a que, como se ha abierto la ventana hace más de veinte años sin existencia de acto obstativo, antes al contrario, con consentimiento de la propietaria del predio sirviente, el cómputo para la prescripción habría de hacerse desde que se abrió el hueco. Así mismo sostuvo Dª Trinidad la prescripción de la acción negatorio por transcurso de más de treinta años.

La sentencia de primera instancia, que no analiza la excepción de prescripción de la acción, desestima la demanda en su integridad.

Considera que no se habría producido adquisición por prescripción dado que el hueco se abrió en pared propia y no habrían transcurrido veinte años desde un acto obstativo, pero que la servidumbre se constituyó por título, que deduce del hecho de la antigüedad de la ventana, que , según resultaría de la documental aportada, existiría ya en el año 1.983, sin que ninguno de los sucesivos dueños de la finca NUM002 hayan reaccionado ante tal situación, cosa que le lleva a pensar que tal actitud deriva no de dejación, sino de que sabían que en realidad la servidumbre se constituyó por acuerdo entre D. Carlos Francisco y Dª Brigida .

Contra dicha sentencia se alza la representación de Dª Juana interponiendo recurso de apelación que funda sustancialmente en error en la valoración de la prueba pues, a su juicio, de la practicada, en absoluto resulta acreditado la constitución por título de la servidumbre.

D. Genaro y Dª Trinidad se oponen al recurso por considerar la sentencia plenamente ajustada a Derecho, insistiendo, aunque no impugnan la sentencia, en que la acción en cualquier caso, estaría prescrita, cosa que nos obligará a examinar la excepción de prescripción, caso de considerar consistentes los argumentos del recurso, habida cuenta que el Juez de Primera Instancia, como hemos indicado, no se pronuncia sobre la misma y ello por aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias como la de 19 de Septiembre de 2.013 en la que se lee: '... si la demanda hubiera sido desestimada por razones atinentes a la cuestión sustantiva planteada o por estimarse otras excepciones pero el tribunal de primera instancia no hubiera entrado a resolver sobre la excepción de prescripción, es doctrina de esta Sala que la sentenciadel tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la excepción de prescripciónno resuelta en la sentenciade primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandado, apele o impugne la sentenciade primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia. Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada la excepción por la sentenciade primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación.

Esta doctrina ha sido mantenida por esta Sala en sentencias como las núm. 87/2009, de 19 de febrero de 2009, recurso núm. 1584/2003 , núm. 432/2010, de 29 de julio, recurso núm. 1421/2006 , núm. 370/2011, de 9 de junio de 2011, recurso núm. 14/2008 y núm. 977/2011, de 12 de enero, recurso núm. 642/2010 .

Ha sido asimismo sostenida, en alguna ocasión con referencia a otro tipo de recursos ante otras jurisdicciones, en las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 4/1994, de 17 de enero , núm. 206/1999, de 8 de noviembre , y núm. 218/2003, de 15 de diciembre . La sentencia núm. 51/2010, de 4 de octubre , otorgó también amparo por la no resolución en apelación de las excepciones planteadas en primera instancia y no resueltas en la sentenciaapelada, con el dato añadido de que la sentenciade apelación afirmó, erróneamente, que tales excepciones habían sido desestimadas y que tal pronunciamiento no había sido apelado.

Son también exponentes de esta doctrina las dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 , casos Ruiz Torija contra España e Hiro Balani contra España. El examen de los casos resueltos en estas sentencias muestra que el tribunal de apelación no se pronunció sobre la excepción de prescripción, en el primer caso, y sobre uno de los motivos de oposición a la demanda, en el segundo, cuando tales cuestiones no habían sido resueltas por las sentencias de primera instancia (párrafo 10 de la sentenciadel caso Ruiz Torija y párrafo 9 de la sentenciadel caso Hiro Balani'.

SEGUNDO.-Pues bien, la Sala considera efectivamente consistentes los argumentos contenidos en el recurso.

Sabido es que la propiedad se presume libre y por tanto en caso de ejercicio de la acción negatoria de servidumbre al actor le basta con acreditar la titularidad del dominio del inmueble sobre el que se supone impuesta la servidumbre, siendo el demandado el obligado a acreditar, por el contrario, la existencia y válida constitución de la servidumbre discutida. Así lo viene entendiendo de forma constante la Jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2.014 ).

En nuestro caso indiscutida la propiedad de Dª Marina de la finca NUM002 sobre la que proyecta vistas la ventana abierta en la pared de la colindante NUM004 , propiedad de los demandados, son éstos los obligados a demostrar la constitución por título de la servidumbre que se afirma en la sentencia recurrida, cosa que a juicio de esta Sala no han hecho.

De las fotografías aportada como documento nº 5 de la contestación a la demanda de D. Genaro , en absoluto se deduce que la ventana controvertida se abriera en el año 1.960 o 1.962, pese a lo que se afirma en la sentencia; ningún valor probatorio merece a la Sala al respecto y respecto de la constitución por título de la servidumbre las actas notariales de manifestaciones aportadas por Dª Trinidad al contestar a la demanda, preconstituidas para el procedimiento y que pretenden eludir la práctica de la prueba testifical de sus autores, Dª Brigida y D. Carlos Francisco , con todas las garantías de contradicción previstas en la LEC, privando a la actora de la posibilidad de preguntar a los mismos y al Juzgador y a la Sala de poder valorar la credibilidad de sus declaraciones, tampoco resulta de la fotografía aportada como documento nº 13 de la contestación de Dª Trinidad la existencia del hueco en el año 1.962 y, si bien es cierto que si se aprecia el mismo ya en el año 1.983 en el documento nº 12, y que la prueba testifical practicada en en esta alzada demuestra que en el año 1975 la ventana ya existía la simple actitud pasiva de los sucesivos propietarios de la finca de la actora desde dicha fecha no permite presumir la existencia de título y así lo ha entendido el Tribunal Supremo en supuestos similares.

En la sentencia de 24 de Octubre de 2.006 (Pte. Sr. Xiol Ríos) ,que contempla un supuesto en que la Audiencia Provincial consideraba acreditada la constitución por título de una servidumbre de paso entre dos fincas, por entender, sustancialmente, que el paso durante más de 70 años por un camino y un puente, la solicitud de permiso para poner una barrera cerrada con candado en el año 1975 y la entrega de una llave de dicho candado, constituían actosreveladores de la existencia de títulode constitución de la de la misma, el Tribunal Supremo casa la sentencia y dice: ' La doctrina científica viene definiendo el títuloconstitutivo de la servidumbrea que se refiere el artículo 539 CC como cualquier negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre, independientemente de su constancia documental, dado que la posibilidad de obtener mediante sentencia firme el reconocimiento de la existencia de la servidumbre(según se desprende del artículo 540 CC ) comporta la posibilidad de acudir a cualquier medio de prueba para la demostración de la existencia del títuloconstitutivo.

Así, a) según las SSTS de 26 de junio de 1981 , 8 de octubre de 1988 , 2 de junio de 1989 , 6 de diciembre de 1985 , 27 de febrero de 1993 , 30 de abril de 1993 , 20 de octubre de 1993 , 1 de marzo de 1994 , 24 de febrero de 1997 , 19 de julio de 2002 , 24 de marzo 2003 y 18 de noviembre 2003 , la exigencia de títulocontenida en los artículos 537 y 539 CC no condiciona el nacimiento de la servidumbrede una manera absoluta, pues se considera títuloconstitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente; pero la voluntad constitutiva ha de ser expresa: se requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin y no es necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem [formal] que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado, siempre que conste bien clara la voluntad de los otorgantes; b) cuando falte la prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso o en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SSTS de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 , 30 de septiembre de 1970 , 8 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 27 de febrero de 1993 , 21 de diciembre de 2001 y 19 de julio de 2002 ); c) la STS de 20 de octubre de 1993 , ratificando que por títulono debe entenderse necesariamente un documento, rechaza la posibilidad de adquisición de la servidumbresin que se acredite una contraprestación si el acuerdo de voluntades no consta en escritura pública, como exige con el rango de forma constitutiva el art. 633 CC para las donaciones.

C ) En la definición e interpretación de la naturaleza del « título constitutivo» que se ha expuesto con anterioridad no es posible incardinar los hechos que la sentencia impugnada relata (básicamente, el paso durante más de 70 años por el camino, la existencia de un puente que une ambas fincas, la solicitud de permiso para poner una barrera cerrada con candado en el año 1975 y la entrega de una llave de dicho candado, en cuanto, según la misma, constituyen actos reveladores de la existencia de título de constitución de la servidumbre de paso). Estos actos no revelan de manera excluyente la existencia de una voluntad expresa de constitución de la servidumbre de paso, sino que soportan también como razonable una consideración como actos de tolerancia o buena vecindad, no expresivos de una voluntad constitutiva expresa con el rigor que impone la jurisprudencia fundada en la interpretación restrictiva de las cargas reales, puesto que falta la constancia de los elementos necesarios para la afirmación inequívoca de la existencia de una voluntad expresa: no consta el momento, las circunstancias personales ni formales ni el contenido, extensión y condiciones con arreglo a las cuales se expresó la voluntad de constituir la servidumbre , ni el hecho de si se pactó contraprestación de índole pecuniaria o de otra naturaleza, ni existe constancia registral alguna.

Dada la equivocidad que acaba de apuntarse, subsiste una duda notable acerca de la existencia o no de la referida voluntad, y esta duda debe resolverse en favor de la presunción de libertad del fundo, tal como ha apreciado la jurisprudencia de esta Sala en supuestos semejantes al enjuiciado, como revela el examen de la casuística contemplada en las distintas sentencias que han venido citándose.

Resulta ya indiferente que, si se acepta la tesis de una de las sentencias que se han citado, no constando la existencia de contraprestación, sólo podría hipotéticamente admitirse la constitución de la servidumbre atítulo de liberalidad con el carácter de donación y, por ello, sujeta al requisito formal de su otorgamiento en escritura pública: y, desde luego, este requisito no aparece cumplido'.

También en la sentencia de dicho Tribunal de 8 de Octubre de 1.988 (Pte. Sr. Morales Morales) con relación a una servidumbre de vistas se dice:' Por la interconexión que el propio recurrente establece entre ellos, han de ser objeto de estudio conjunto los motivos segundo y tercero, con sede procesal los dos en el ordinal quinto del artículo pertinente y por los que denuncia infracción, por no aplicación, de los arts. 1.253, en relación con el 1.249, ambos del Código Civil (en el segundo) y del art. 537 del mismo Cuerpo legal , en cuanto señala el título como una de las formas de adquisición de las servidumbres continuas y aparentes (en el tercero), para lo cual utiliza la inconsistente argumentación de que, partiendo del hecho probado de que los huecos litigiosos (el balcón con voladizo y las dos ventanas) fueron abiertos en la misma fecha de construcción de la casa a que pertenecen (hace unos cien años aproximadamente), sin que conste la oposición del entonces dueño de la casa contigua sobre la que se abrieron, ha de concluirse, por la vía de la presunción según dice, que la servidumbre de luces y vistas que tales huecos representan fue adquirida en virtud de título o acuerdo de voluntades entre los entonces dueños 725 de las dos referidas casas (como predios dominante y sirviente, respectivamente). La claudicación de los citados motivos viene impuesta por las consideraciones siguientes: a) Habiendo el actor, hoy recurrente, Sr. Abel , venido sosteniendo en sus escritos de alegaciones (demanda y réplica) y reiterado en el de conclusiones que la servidumbre litigiosa fue adquirida por prescripción de veinte años, con el alegato que, por primera vez, ahora hace de que dicha servidumbre fue adquirida en virtud de título, está introduciendo en este recurso una cuestión nueva, lo que conlleva, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el rechazo de los expresados motivos que, por referirse a un tema que no fue planteado en los escritos fundamentales de la litis, ocasionaría indefensión a la parte contraria, que no se vio en la necesidad de rebatirlo, b) Aunque se considere probado que los huecos litigiosos fueron abiertos en la misma fecha de la construcción de la casa, el mero hecho de que no conste que se opusiera a ello el entonces dueño de la casa contigua sobre la que se abrieron no puede, por sí sólo, según las reglas del criterio humano, entrañar la necesaria conclusión de que hubo un pacto o acuerdo de voluntades, que es la esencia del título a que se refiere el art. 537 del Código Civil , siquiera hubiese sido verbal, entre los dueños de ambas casas acerca de la apertura de los huecos, pues aparte de que la virtualidad de todo contrato limitativo de la propiedad (cual es el de imposición de una servidumbre ) requiere una prueba expresa de su existencia, lo que, como norma general, no se alcanza escuetamente a través del mecanismo de la presunción, la simple falta de oposición del dueño de la casa contigua a la apertura de los huecos no puede, por sí sola, tener otro significado que el de un acto de tolerancia, cuya trascendencia jurídica, a efectos de adquisición de la servidumbre por prescripción (no por título), será radicalmente distinta, según el carácter de positiva o negativa que a tal servidumbre corresponda, como seguidamente se dirá'.

Así las cosas como en nuestro caso no existe prueba alguna de carácter concluyente sobre la constitución de la servidumbre de vistas que se niega en la demanda, es evidente que no puede declararse como hace el Juez de Primera instancia que la servidumbre se constituyera por título.

Ahora bien, siendo ello así, también lo es que la Sala entiende que la acción negatoria se encuentra prescrita, pues D. Erasmo que vendió la finca a la actora, declaró bajo juramento y de forma absolutamente creíble que cuando él adquirió la finca que es hoy de la actora, la ventana litigiosa de la finca de los demandados ya existía y que su hermano era arrendatario de esta última finca y por eso sabe que ya en el año 1975 se encontraba abierta.

Como quiera que desde el año 1975 hasta el año 2.012 en que se produce el requerimiento de la actora a los demandados para el cierre del hueco han transcurrido más de treinta años, plazo prescriptivo previsto en el art. 1963 del C.c . ha de concluirse que la acción prescribió y que por tanto ha de mantenerse la desestimación de la demanda, cosa que supone la desestimación del recurso

TERCERO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Juana contra la sentencia dictada el 24 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sevilla, en el Juicio Ordinario núm. 2128/12 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 8627 15.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio, a sus efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltms. Sres. Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.